Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 55696 / HA ZA 03-834
Vonnis van 21 maart 2007
in de zaak van
[eiser in het verzet],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
eiser in het verzet,
procureur mr. M. Kuiper,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ERMELO,
zetelend te Ermelo,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. T.K. Postma te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser in het verzet] en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 september 2004 waarbij de zaak naar de parkeerrol is verwezen
- de conclusie van dupliek
- de akte van [eiser in het verzet]
- de antwoordakte na dupliek van de Gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser in het verzet], geboren op [geboortedatum] 1940, is eigenaar van een recreatieverblijf aan de [adres] te Ermelo (hierna: het recreatieverblijf of de recreatiewoning). Van 19 oktober 1999 tot 4 november 2003 stonden [eiser in het verzet] en zijn echtgenote ingeschreven in de basisadministratie van de Gemeente op het adres van het recreatieverblijf.
2.2. Bij besluit van 20 december 2001, verzonden op 2 januari 2002 (hierna: het dwangsombesluit) heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) [eiser in het verzet] gelast uiterlijk op 1 juli 2002 een einde te maken aan de permanente bewoning van het recreatieverblijf. Als hij daaraan niet voldoet verbeurt hij een dwangsom van € 230,-- voor iedere week dat hij permanent woont in het recreatieverblijf. Ingaande 17 januari 2002 staat [eiser in het verzet] te samen met zijn echtgenote (ook) ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de Duitse stad [woonplaats].
2.3. Het door [eiser in het verzet] bij brief van 28 januari 2002 tegen het dwangsombesluit gemaakte (en aan de burgemeester en de gemeentesecretaris gerichte) bezwaar is bij besluit van 17 mei 2002 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 augustus 2003 heeft deze rechtbank het beroep van [eiser in het verzet] tegen dit besluit ongegrond verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 24 maart 2004 (onder meer) het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep van [eiser in het verzet] gegrond verklaard, deze uitspraak vernietigd, het beroep van [eiser in het verzet] gegrond verklaard en het besluit van 17 mei 2002 vernietigd. Het college heeft bij besluit van 27 juli 2004 het bezwaar van [eiser in het verzet] tegen het besluit van 20 december 2001, verzonden op 2 januari 2002, opnieuw ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit met ingang van 15 september 2003 ingetrokken. Het tegen het besluit van 27 juli 2004 gerichte beroep van [eiser in het verzet] is bij uitspraak van deze rechtbank van 1 juli 2005 gegrond verklaard. De Afdeling heeft op het hoger beroep van het college deze laatste uitspraak bij uitspraak van 5 juli 2006 vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep van [eiser in het verzet] alsnog ongegrond verklaard.
2.4. Op 12 mei 2003 is tegen [eiser in het verzet] een dwangbevel (hierna: het dwangbevel) uitgevaardigd strekkende tot betaling van € 3.450,00, verhoogd met de op de invordering van dit bedrag vallende gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ad (tot genoemde datum) € 586,08 (inclusief € 93,58 BTW), op de grond dat uit onderzoek is gebleken dat [eiser in het verzet] na 1 juli 2002 het recreatieverblijf nog steeds als hoofdwoonverblijf gebruikt. Het over de periode van 1 juli 2002 tot en met 14 oktober 2002 verbeurde bedrag is opgeëist bij brief van 9 december 2002, doch tot op heden door [eiser in het verzet] onbetaald gelaten. Het dwangbevel is op 19 mei 2003 aan [eiser in het verzet] betekend. De kosten van deze betekening belopen € 78,11.
3. De vordering
3.1. [eiser in het verzet] vordert dat de rechtbank bij (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) vonnis
- hem tot goed opposant zal verklaren;
- zal bepalen dat het verzet tegen het dwangbevel gegrond is en het dwangbevel buiten effect zal stellen
- de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan deze vorderingen legt [eiser in het verzet] tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
Hij heeft sedert januari 2002 zijn hoofdverblijf in [woonplaats], aanvankelijk in een huurwoning en daarna in een eigen woning die hij medio 2002 heeft gekocht. Hij heeft zijn hoofdverblijf verplaatst vanwege de door de Gemeente aan hem opgelegde last. Zijn echtgenote heeft op 22 januari 2002 aan de balie van het gemeentehuis in Ermelo een Meldebescheinigung van de gemeente [woonplaats] afgegeven . De inschrijving in [woonplaats] heeft met de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2004 formele rechtskracht gekregen. Bij het onder 2.3. genoemde bezwaarschrift heeft [eiser in het verzet] ook gemeld dat hij zijn hoofdverblijf in [woonplaats] heeft. De Gemeente heeft hem daarna niet uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie. [eiser in het verzet] heeft dat pas gehoord tijdens de behandeling van zijn eerste beroep bij de rechtbank op 11 juni 2003. In het bij de rechtbank ingediende verweerschrift heeft de Gemeente nog vermeld dat [eiser in het verzet] per 17 januari 2002 was uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie. Na die zitting heeft zij geweigerd hem uit te schrijven. Zij is eerst overgegaan tot uitschrijving nadat [eiser in het verzet] zich had ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Hoogeveen. De Gemeente had hem er eerder op moeten wijzen dat de door hem overgelegde Meldebescheiniging en Aufenthaltserlaubnis niet voldoende waren voor een aangifte van vertrek of nadere inlichtingen van hem moeten verlangen. Aan de inschrijving op het adres van de recreatiewoning komt gezien het vorenstaande geen betekenis toe. Door deze inschrijving aan [eiser in het verzet] tegen te werpen in het kader van de invordering van dwangsommen maakt de Gemeente misbruik van haar bevoegdheid. De Aufenthaltserlaubnis wordt verleend nadat iemand zich in Duitsland heeft gevestigd en nadat daarvan aan de Duitse autoriteiten is gebleken.
Hij gebruikt het recreatieverblijf het gehele jaar door uitsluitend als pied à terre in de tijd dat hij in Nederland verblijft. Hij neemt niet meer deel aan het arbeidsproces en verblijft het merendeel van het jaar in het buitenland en / of op zijn boot waarvan de ligplaats bij de recreatiewoning was gesitueerd. Hij stelt het recreatieverblijf regelmatig ter beschikking van anderen, waaronder familie of relaties. Als hij met de boot weggaat of met het vliegtuig laat hij zijn auto wel eens achter bij de recreatiewoning. De auto met het kenteken SV-ZZ-44 die op naam staat van [eiser in het verzet] Beheer B.V., waarvan [eiser in het verzet] directeur en enig aandeelhouder is, is ook wel in gebruik bij zijn dochter die toezicht houdt op de recreatiebungalow.
[eiser in het verzet] houdt zich stipt aan de criteria voor ‘permanent wonen’ die staan vermeld in een folder van de Gemeente van juli 2000.
De feiten en omstandigheden die bij het onderzoek, bedoeld onder 2.4. zijn geconstateerd, kunnen ook duiden op recreatief gebruik van het recreatieverblijf. Dat de woning op de ambtenaar die controles bij de woning heeft uitgevoerd een bewoonde indruk maakte levert geen bewijs op van overtreding van de last. De ramen van de recreatiewoning stonden ook niet altijd open. Het verzamelen van de informatie die het onderzoek heeft opgeleverd, was dan ook geheel nutteloos en niet noodzakelijk. Dat de echtgenote van [eiser in het verzet] soms bij het recreatieverblijf is aangetroffen wil niet zeggen dat hij daar permanent woont. Dat het toegangshek afwisselend open en dicht staat, zegt (te meer) niets aangezien dit hek ook toegang geeft tot een andere woning. [eiser in het verzet] zelf is ter plekke nooit aangetroffen. Als [eiser in het verzet] had geweten dat de vermelding in het handelsregister van het adres van de recreatiewoning als het adres van een besloten vennootschap waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is, [eiser in het verzet] Beheer B.V., van belang zou zijn, dan had hij deze vermelding eerder ongedaan gemaakt. De activiteiten van deze vennootschap (het administreren van binnenkomende huurpenningen en het aansturen van periodiek onderhoud door derden) worden voornamelijk verricht door de dochter van [eiser in het verzet], maar kunnen op elk ander adres worden verricht. Toen [eiser in het verzet] het adres wilde wijzigen bij het handelsregister bleek hem dat de Kamer van Koophandel een koppeling bij de inschrijving van aandeelhouders en bestuurders een koppeling legt met de gegevens in de gemeentelijke basisadministratie. Omdat de Gemeente geen gevolg gaf aan de melding in het bezwaarschrift van 28 januari 2002 kon [eiser in het verzet] zijn adres in het handelsregister niet wijzigen.
De invordering van de dwangsommen berust op observaties van wat in en bij het recreatieverblijf is aangetroffen, verzameld door een opsporingsambtenaar in de zin van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Dat brengt mee dat er sprake is van een “criminal charge”. Dan gelden de vereisten van artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 14 van Pro het IVBPR. Hoewel de gemeente moet uitgaan van de onschuld van [eiser in het verzet], vaardigt zij zonder het geringste bewijs een dwangbevel tegen hem uit. Bij de voorbereiding van een besluit moet de overheid eerst de nodige kennis vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dus had de Gemeente zich in dit geval alvorens te besluiten tot observaties, moeten afvragen of de daarmee te verkrijgen informatie noodzakelijk is voor het doel dat zij beoogde. Uit bestaande jurisprudentie blijkt dat dit niet zo is. Als de Gemeente een volledig, gedegen en objectief onderzoek had uitgevoerd had zij nimmer tot invordering van de dwangsommen hebben kunnen overgaan. Zij heeft [eiser in het verzet] gezien het vorenstaande ten onrechte en willekeurig betrokken in een juridisch procedure.
Nu de Gemeente weet of op grond van haar bewijsmiddelen kan weten dat [eiser in het verzet] zijn recreatieverblijf slechts recreatief gebruikt, heeft invordering van de dwangsommen als enige doel beperking van dat recreatief gebruik. Dat levert een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser in het verzet] en is in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
De controles en de wijze waarop zij worden uitgevoerd zijn in strijd met de grondrechten van [eiser in het verzet]. Het stelselmatig observeren en fotograferen van de recreatiewoning van [eiser in het verzet] alsmede het daarbij aanleggen van criteria die niet relevant zijn om vast te stellen of [eiser in het verzet] de recreatiewoning permanent bewoont, leiden tot een onevenredige en onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser in het verzet] en zijn familie, aangezien het verblijven in een recreatiewoning moet worden beschouwd als een privacygevoelige aangelegenheid. De controles zijn intimiderend en de privacygevoelige resultaten daarvan worden breed uitgemeten in de plaatselijke krant. De Gemeente gebruikt de controles en de invordering slechts om eigenaren van recreatiewoningen in de gemeente Ermelo angst in te boezemen. Dat levert misbruik van bevoegdheid op en kan dan ook slechts als disproportioneel en onrechtmatig worden aangemerkt.
Nu [eiser in het verzet] de last niet heeft overtreden is hij geen dwangsommen verschuldigd en dus ook geen invorderingskosten. Voor zover nodig stelt [eiser in het verzet] dat de invorderingskosten niet zijn gemaakt en / of niet voor vergoeding in aanmerking komen en / of disproportioneel zijn.
De bewijslast voor de overtreding van de last rust op de Gemeente omdat zij daaraan rechtsgevolgen wil verbinden.
4. Het verweer
4.1. De Gemeente concludeert dat de vorderingen van [eiser in het verzet] moeten worden afgewezen, met veroordeling van [eiser in het verzet] in de kosten van deze procedure.
4.2. Dat [eiser in het verzet] de last heeft overtreden blijkt uit het feit dat hij sedert 1999 onafgebroken staat ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres Palmbosweg 12-48. Deze inschrijving levert, gelet op artikel 107 van Pro de Wet op de gemeentelijke basisadministratie (Wet GBA), het vermoeden op dat [eiser in het verzet] in de recreatiewoning zijn hoofdverblijf heeft. [eiser in het verzet] heeft bij de Gemeente geen aangifte van vertrek gedaan als bedoeld in artikel 68 van Pro de Wet GBA.
De door [eiser in het verzet] overgelegde Aufenthaltserlaubnis en Meldebescheiniging heeft de Gemeente niet als een zodanige aangifte behoeven te beschouwen. Als dat al anders zou zijn, heeft [eiser in het verzet] in strijd met artikel 68 voornoemd Pro gehandeld door pas op 28 januari 2002 aangifte te doen, terwijl de Meldebescheinigung al op 17 januari 2002 is afgegeven. De Aufenthaltserlaubnis is een verblijfsvergunning, geldig tot 17 juni 2007. De Meldebescheiniging is een bewijs van inschrijving in de GBA van [woonplaats], maar daaruit blijkt niet dat hij daar zijn hoofdverblijf houdt. Er staat ook niet in dat [eiser in het verzet] is vertrokken naar [woonplaats]. De inschrijving in enigerlei buitenlands register brengt niet mee dat men aldaar zijn hoofdverblijf heeft. Er was geen aanleiding om nadere inlichtingen van [eiser in het verzet] te verlangen na het overleggen van de Aufenthaltserlaubnis en de Meldebescheinigung. [eiser in het verzet] is zelf verantwoordelijk voor zijn uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie. Bovendien heeft de Gemeente nadien onderzocht of [eiser in het verzet] uit Nederland was vertrokken en of de overtreding van het bestemmingsplanvoorschrift was beëindigd. Uit dit onderzoek is gebleken dat hij nog steeds zijn hoofdwoonverblijf in de recreatiewoning had. Toen was duidelijk dat [eiser in het verzet] niet was vertrokken en dat hij geen aangifte van vertrek had gedaan. Onder deze omstandigheden was het vragen van nadere inlichtingen niet nodig. Wat de Gemeente in de bestuursrechtelijke procedure al dan niet heeft erkend, is niet relevant meer na de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2006. Daarin is geoordeeld dat [eiser in het verzet] tot 4 november 2003 stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie.
Uit de controles bij de recreatiewoning (uitgevoerd op 1 juli 2002, 6 augustus 2002, 12 augustus 2002, 9 september 2002, 25 september 2002, 1 oktober 2002, 3 oktober 2002, 8 oktober 2002, 11 oktober 2002 blijkt dat het recreatieverblijf steeds een bewoonde indruk maakte: er stonden zowel binnen als buiten planten, de ramen en luiken zijn afwisselend gesloten en geopend, evenals de gordijnen, de tuinset stond buiten en regelmatig is een Volkswagen Polo met het kenteken SV-ZZ-44 op het erf en soms elders in het park aangetroffen. Bovendien is de echtgenote van [eiser in het verzet] regelmatig op het perceel gesignaleerd. De controles zijn uitgevoerd vanaf de weg. Van een inbreuk op de privacy van [eiser in het verzet] is dan ook geen sprake. Bovendien is er geen rechtsregel die het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs verbiedt. De hiervoor genoemde auto staat blijkens gegevens van de Rijksdienst voor het Wegverkeer op naam van [eiser in het verzet]. In zijn belastingaangifte over 2000 heeft [eiser in het verzet] zelf de recreatiewoning opgegeven als zijn hoofdverblijf. De omstandigheid dat [eiser in het verzet] regelmatig op zijn boot verblijft, laat het hebben van hoofdverblijf in de recreatiewoning onverlet.
[eiser in het verzet] Beheer B.V. was op 14 oktober 2002 gevestigd op het adres van de recreatiewoning. De telefoonaansluiting in de woning staat op naam van deze vennootschap. Dat maakt het onaannemelijk dat [eiser in het verzet] daar niet woont. Als dat zo zou zijn, zou hij elke dag vanuit [woonplaats] naar Ermelo moeten rijden, een afstand van circa 228 km.
Gezien de hiervoor weergegeven uitkomsten van het onderzoek heeft [eiser in het verzet] de dwangsommen verbeurd. Het is aan [eiser in het verzet] om vermoeden dat hij zijn hoofdverblijf had in de recreatiewoning te ontzenuwen, zo blijkt ook uit de uitspraak van de Afdeling van 25 juli 2001 en de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 april 2003. Hij beroept zich op de rechtsgevolgen van zijn verhuizing en moet daarom bewijzen dat hij is verhuisd.
Het opleggen van een dwangsom is een reparatoire sanctie. Dat [eiser in het verzet] dat niet zo ervaart, maakt dat niet anders. De eisen voortvloeiend uit artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 14 van Pro het IVBPR gelden dan ook niet, nog daargelaten dat ze niet geschonden zijn. Van handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is ook geen sprake. In een van de uitspraken waarop [eiser in het verzet] zich in dit verband beroept, stonden de appellanten – anders dan [eiser in het verzet] - op een ander adres dan dat van de recreatiewoning ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Het daarop gebaseerde vermoeden dat [eiser in het verzet] in de recreatiewoning zijn hoofdverblijf heeft, wordt met ander bewijsmateriaal ondersteund. Van een ‘nutteloze’ gegevensverzameling is dan ook geen sprake. De invordering is niet in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Nu vast staat dat [eiser in het verzet] de last heeft overtreden heeft hij van rechtswege dwangsommen verbeurd. Het invorderen daarvan is niet onrechtmatig en levert geen inbreuk op zijn eigendomsrecht op. Daaruit volgt dat hij ook niet onnodig is betrokken in een juridische procedure.
De Gemeente wenst de invorderingskosten te beperken tot de kosten van betekening van het dwangbevel ad € 78,11 en de kosten die het Civiel Invorderings- en Juridisch Advieskantoor B.V. heeft gemaakt, zijnde € 465,72.
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 5 juli 2006 geoordeeld dat de last onder dwangsom terecht aan [eiser in het verzet] was opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk. De civiele procedure is geen verkapte vorm van hoger beroep tegen de uitspraak van de Afdeling. Wat [eiser in het verzet] in hoger beroep bij de Afdeling heeft aangevoerd moet dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
5. De beoordeling
5.1. Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser in het verzet] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
5.2. Gezien de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter moet na de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2006 in deze procedure als vaststaand worden aangenomen dat (het college zich bij het dwangsombesluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat) [eiser in het verzet] de recreatiewoning ten tijde van het eerste besluit op het bezwaar van [eiser in het verzet] (17 mei 2002) in strijd met de betreffende planvoorschriften als zijn hoofdverblijf gebruikte. De last om die bewoning uiterlijk op 1 juli 2002 te staken is daarmee onherroepelijk geworden.
5.3. Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag of [eiser in het verzet] de recreatiewoning ook na 1 juli 2002 – en wel tot 14 oktober 2002 – als hoofdverblijf in gebruik heeft gehad. Volgens de Gemeente moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. De Gemeente heeft dit antwoord onderbouwd met een verwijzing naar de resultaten van het onder 2.4. bedoelde onderzoek (hiervoor weergegeven onder 4.2.). Steun voor dit antwoord ontleent zij voorts aan het oordeel van de Afdeling in genoemde uitspraak “dat het door het college uitgevoerde onderzoek feiten en omstandigheden heeft opgeleverd die het vermoeden rechtvaardigen dat de permanente bewoning van het recreatieverblijf na 17 januari 2002 (de datum van de Meldebescheinigung; rb) is voortgezet”. De Afdeling heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen: “ dat (---) de Meldebescheinigung onverlet laat dat [eiser in het verzet] en zijn echtgenote tot 4 november 2003 tevens waren opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie van Ermelo (---). Dat, (---) [eiser in het verzet] in het bezwaarschrift tegen het besluit van 20 december 2001 heeft gemeld dat hij naar [woonplaats] is verhuisd en dat hij wacht op een bevestiging van aanpassing van de gemeentelijke administratie, neemt niet weg dat hij tot 4 november 2003 heeft nagelaten om op de voorgeschreven wijze aangifte van vertrek te doen. Voorts heeft het college terecht van belang geacht dat in het (---) handelsregister, tot 1 juni 2002 het perceel (waarop de recreatiewoning staat; rb) is vermeld als adres van [eiser in het verzet] en van een besloten vennootschap, waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is. De rechtbank heeft daaraan ten onrechte geen betekenis gehecht. Anders dan zij daartoe heeft overwogen, is die inschrijving geen direct gevolg van de wijze waarop [eiser in het verzet] in de gemeentelijke basisadministratie was ingeschreven. (---) Voorts heeft [eiser in het verzet] niet gereageerd op stukken die zijn verzonden naar het adres, vermeld op de Meldebescheinigung, en konden aangetekend naar dat adres verzonden stukken niet voor ontvangst worden aangeboden.”
De civiele rechter is (anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen) bij de beantwoording van de vraag die partijen in deze procedure verdeeld houdt niet aan dit oordeel gebonden, ook al steunt het op feiten en omstandigheden die in deze procedure eveneens een rol spelen, reeds niet omdat dat oordeel betrekking heeft op de situatie op 17 mei 2002 en het in dit geding gaat om de periode van 1 juli 2002 tot 14 oktober 2002. Daarbij komt dat de bewijslevering voor de bestuursrechter aan minder strikte regels is gebonden dan voor de civiele rechter. [eiser in het verzet] heeft er in dit verband dan ook terecht op gewezen dat de waarnemingen opgetekend bij de controles van de gemeentelijke opsporingsambtenaar niet behoeven te betekenen dat [eiser in het verzet] permanent in de recreatiewoning woonde. Ook de vaste telefoonaansluiting in de recreatiewoning en de adresgegevens geregistreerd in het handelsregister met betrekking tot [eiser in het verzet] Beheer B.V. kunnen die conclusie niet zonder meer dragen, ook niet in samenhang bezien met de hiervoor bedoelde waarnemingen. Ook de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie van Ermelo op het adres van de recreatiewoning is niet doorslaggevend voor de vraag of [eiser in het verzet] in de periode in geding in deze woning zijn hoofdverblijf had. Die inschrijving brengt, gelet op artikel 107 van Pro de Wet GBA, wel mee dat [eiser in het verzet] wordt vermoed aldaar woonplaats te hebben, zulks behoudens bewijs van het tegendeel. Dat bewijs is geleverd (niet, zoals de tekst van het artikel doet vermoeden, als het tegendeel is vast komen te staan maar) als er zoveel twijfel is gezaaid dat aan de juistheid van het vermoeden moet worden getwijfeld. Die twijfel is naar het oordeel van de rechtbank gewekt met de inschrijving van [eiser in het verzet] in de gemeente [woonplaats] en met de Aufenthaltserlaubnis, ook al volgt daaruit niet dat als vast staand moet worden aangenomen dat [eiser in het verzet] sedert 17 januari 2002 in [woonplaats] woonde.
Gelet op het voorgaande is het (in overeenstemming met de hoofdregel voor de bewijslastverdeling neergelegd in artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) aan de Gemeente om te bewijzen dat [eiser in het verzet] in de periode in geding de recreatiewoning als hoofdverblijf in gebruik had. Tot het oordeel dat hij dat had, kunnen uiteraard ook feiten en omstandigheden bijdragen die zich buiten dat tijdvak hebben voorgedaan.
Gezien het vorenstaande kan en zal de rechtbank in het midden laten of de Gemeente de mededeling in het bezwaarschrift van [eiser in het verzet] in samenhang bezien met de Meldebescheinigung en de Aufenthaltserlaubnis terecht niet heeft opgevat als een aangifte van vertrek als bedoeld in artikel 68 van Pro de Wet GBA.
5.4. Reeds nu verdient opmerking dat het betoog van [eiser in het verzet] dat hiervoor bedoelde waarnemingen van de gemeentelijke opsporingsambtenaar niet mogen bijdragen aan het bewijs van het wonen in de recreatiewoning omdat daarbij zijn persoonlijke levenssfeer is geschonden, gaat niet op, reeds niet omdat [eiser in het verzet] niet heeft weersproken dat de observaties waarop die waarnemingen stoelen zijn geschied vanaf de openbare weg. Dat impliceert dat een ieder die waarnemingen had kunnen doen. In welke kwaliteit de betreffende ambtenaar die controles heeft uitgevoerd is derhalve niet van belang. Daarbij komt nog dat, ook als aangenomen zou moeten worden dat een bewijsmiddel onrechtmatig is verkregen, dit niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat het in een geding ten overstaan van de civiele rechter buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarin gaat het immers mede om het achterhalen van de materiële waarheid. Andere feiten en omstandigheden op grond waarvan geen acht zou mogen worden geslagen op de controlerapporten zijn gesteld noch gebleken.
5.5. Of bij de onderhavige invordering al dan niet wordt voldaan aan de eisen voortvloeiend uit artikel 6 van Pro het EVRM en artikel 14 van Pro het IVBPR is niet van belang aangezien die invordering haar grondslag vindt in de opgelegde last onder dwangsom. Deze last is niet gericht op leedtoevoeging en is evenmin leedtoevoegend van aard, aldus de Afdeling in haar uitspraak van 5 juli 2006. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom de invordering van de vanwege het niet naleven van deze last verbeurde dwangsommen, wel moet worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van genoemde artikelen. Het opleggen van de last en het invorderen van de verbeurde dwangsommen strekt ertoe om verdere overtreding van een bestemmingsplanvoorschrift te voorkomen. Dat voorschrift is een wet die de Gemeente noodzakelijk mocht oordelen om het gebruik van eigendom te reguleren. De invordering levert dan ook geen strijd op met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
5.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. stelt de Gemeente in de gelegenheid te bewijzen dat [eiser in het verzet] in de periode van
1 juli 2002 tot 14 oktober 2002 op het adres van de recreatiewoning zijn woonplaats had,
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 april 2007 voor uitlating door de Gemeente of zij dit bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, het horen van getuigen dan wel een ander bewijsmiddel,
.
6.3. bepaalt dat de Gemeente, indien hij getuigen wil laten horen, ter rolle van 4 april 2007 opgave dient te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen alsmede van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2007, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.4. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van
mr. M.J. van Lee in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
6.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2007.?