Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 75261 / HA ZA 06-95
Vonnis van 20 juni 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.J. VAN DE PAVERT B.V.,
gevestigd te Varsselder, gemeente Oude IJsselstreek,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. T.L.G.M. Heebing te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOLOADER NL B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.J.H. Ozinga,
advocaat mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Van de Pavert en Autoloader genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de antwoordakte houdende uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald
2. De feiten
2.1. Van de Pavert houdt zich voornamelijk bezig met productautomatisering van de metaal- en voedingsmiddelenindustrie. Autoloader is opgericht met het oog op de ontwikkeling van een laadbak voor het vervoer van onverpakte kaas door middel van een automatisch laad- en lossysteem en heeft een octrooi verleend gekregen tot 2015. Het project tot ontwikkeling daarvan is eveneens autoloader genoemd.
De autoloader is een laad- en lossysteem waarmee kazen automatisch geladen en gelost kunnen worden. Het systeem is ingebouwd in een oplegger met koelfaciliteiten.
2.2. In opdracht van Autoloader heeft Van de Pavert op 26 maart 1999 een offerte uitgebracht voor de voorengineering van de autoloader (productie 3 bij dagvaarding):
“(...) Voorengineering bestaande uit:
¦ Inventarisatie en vastlegging projectspecificaties
¦ Ontwerp c.q. lay-out van de laadruimte in overleg met de carrosserie bouwer
¦ Ontwerp c.q. lay-out van alle deelcomponenten van het autoloader systeem.
¦ Ontwerp besturingssysteem
¦ Offerte realisatie 1e autoloader
Totaal prijs exclusief BTW Fl 52.000,-
(...)
Bij opdracht voor de realisatie van de 1e autoloader kan de prijs van de voorengineering in mindering worden gebracht op de totaal prijs. (...)”
2.3. Autoloader is op 3 april 2000 akkoord gegaan met deze offerte maar heeft daaraan toegevoegd dat het ontwerp en de lay-out van de laadruimte ook in overleg met haar directie diende plaats te vinden (productie 5 bij dagvaarding). Voorts heeft zij geschreven:
“(...) De voorengineering dient antwoord te geven op de vraag of de bouw van het definitieve systeem binnen het pakket van eisen zoals door ons aan u is toegezonden op
19-10-1999 haalbaar is.
U levert per deelcomponent tekeningen en waar mogelijk gedetailleerde stuklijsten van de verschillende onderdelen van het Autoloader systeem. De door u vervaardigde documenten worden exclusief eigendom van Autoloder B.V. (...)
Wanneer Autoloader B.V. over gaat tot het verstrekken van de opdracht voor de bouw van een eerste systeem zullen de kosten voor deze voorengineering door u in mindering gebracht worden.
Graag vernemen wij van u wat de doorlooptijd voor deze opdracht gaat worden. (...)”
2.4. Autoloader heeft het overeengekomen bedrag van ƒ 52.000,-- exclusief BTW voldaan. De voorengineeringsopdracht en het haalbaarheidsonderzoek zijn afgerond.
2.5. Op 30 november 2000 (productie 81 bij conclusie van repliek in conventie) heeft Van de Pavert een rapport uitgebracht, waarin staat, voor zover hier van belang:
“(…) Naar aanleiding onze laatste bespreking in Varsselder is de haalbaarheid van de vlakke kaasplank onderzocht. Dit heeft tot nu toe vele positieve ontwikkelingen ter weeg gebracht. Omdat de plankvorm de basis van de Autoloader is kunnen de plankhandler, de magazijnhandler, het formeerstation, de zuignappenbalk en de invoerband bedrijfsbetrouwbaarder en multifunctioneler ingezet worden.
(...)
Om van deze mogelijkheid gebruik te kunnen maken is het verstandig de plank te beproeven en verdere detaillering van het concept na zorgvuldig overleg met u aan te passen. (...)”
2.6. Op 14 mei 2001 heeft Van de Pavert aan Autoloader de zogenaamde Aanbieding autoloader gedaan. Als projectcoördinator en directeur is Autoloader aangewezen, als opleggerdeskundige Van Eck Beesd B.V., hierna Van Eck, en als projectontwikkelaar Van de Pavert (productie 9 bij dagvaarding). In de Aanbieding autoloader staat voorts, voor zover hier van belang:
“1.1: Hoofddoelstelling
Het automatisch laden en lossen van onverpakte kazen in een speciale oplegger (...)
1.4: Autoloader
Het laden & lossen geschied door middel van een speciale oplegger. Deze is voorzien van een magazijn waarin de kazen tijdens vervoer opgeslagen zijn. Verder is een laad- losinrichting in de oplegger geïnstalleerd die automatisch de kazen verdeelt over de daarvoor bestemde planken.
(...)
2.1: Uitgangspunten
De gehele installatie voldoet aan de HACCP-norm voor onverpakte zuivelproducten.
Het systeem moet in staat zijn minimaal 2184 stuks Goudse kazen te vervoeren.
(...)
Maximale gewicht van de Autoloaderinstallatie is totaal ca. 6000 kg waarvan 3400 kg aan planken ingecalculeerd is. In verband met de vlakke plank is hier tijdelijk een correctie op toegestaan.
(...)
5.2 Plankensysteem
• Hygiënisch (HACCP-norm)
• Ruimte voor plaatsing van pallets.
Opgebouwd uit;
5.2.1 Transportsysteem
Het transportsysteem is opgebouwd uit 14 lagen waarin planken vervoerd kunnen worden. De bovenste laag hiervan is voorzien als magazijn. Op deze locatie zullen 28 stapels van 13 planken opgeslagen worden. De onderliggende 13 lagen zijn eenduidig aan elkaar en bieden ruimte voor 364 planken.
(...)
5.2.2a Kaasplank
Er is gekozen voor een vlakke kaasplank. Deze wordt in eerste instantie geproduceerd als een doosconstructie in RVS. (...)
6.1: Levertijden
Bij produktie van het prototype is de levertijd ca. 8 maand na schriftelijke opdracht. De levertijd van 5 systemen zal 4 tot 8 maanden zijn. Hierbij zal in de 5e, 6e en 7e maand een oplegger gereedkomen.
(...)”
Onder punt 6.2 van de Aanbieding autoloader met als kopje “Levertijd mogelijk”, is voor de productietijd voor het prototype aangehouden start met project in juni en inbedrijfstellen en proefdraaien in januari. Onder levertijden is voorts een splitsing gemaakt in productietijd voor het prototype en in productietijd voor 5 systemen. De Aanbieding autoloader bevat daarnaast uitgangspunten voor de opleggerspecificatie. Het was de bedoeling van partijen dat Autoloader na gereedkoming van het prototype de autoloader in serieproductie zou nemen.
2.7. Als productie 10 bij dagvaarding is overgelegd de opdrachtbevestiging van
23 juni 2001 door Van de Pavert aan Autoloader. Van de Pavert heeft deze overeenkomst op 24 juni 2006 ondertekend. Aldus is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen, die hierna de overeenkomst zal worden genoemd. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
“(...) De opdracht betreft de ontwikkeling en produktie van een Autoloader conform de aanbieding en specificaties van mei 2001.
Leverings condities: Metaalunie Zoals uitgereikt op 12-06
Garantie voorwaarden: Metaalunie
Betalings condities: 15% bij Opdracht
15% 2e maand
15% 3e maand
15% 4e maand
15% 5e maand
15% 6e maand
10% na oplevering
Betalingen: Binnen 14 dagen na faktuur datum
Valuta: NLG
Prijzen: Exclusief BTW
Prijsstelling:
Prijsstelling conform aanbieding: Fl 624.250,-
Minderprijs RVS kaasplanken: -Fl 139.302,80
Meerprijs Kunststof kaasplanken: Fl 118.300,- (364 stuks) / FL 94.640,- bij 5000 St.)
=========
Totaal prijs unit: Fl 603.247,20
Eenmalige kosten Fl 332.322,01
Minderprijs Animatie Autoloader -Fl 33.228,13
=========
Totaal eenmalige kosten: Fl 299.093,88
Totaal Autoloader: Fl 902.341,08
Betaalde voorengineering -Fl 67.115,41
=========
Projectprijs Fl 835.225,67 (...)
Met betrekking tot de post 3.2, Kaasplanken en de daarbij behorende eenmalige kosten a
Fl 43.495,20 zal zo spoedig mogelijk de definitie opgave van de kosten verstrekt worden. (...)”
2.8. Vervolgens is door Van de Pavert opdracht gegeven aan Bulot B.V., hierna Bulot, voor het realiseren van de hardware en software engineering en aan ontwerp- en engineeringbureau Eureka Engineering & Projects B.V., hierna Eureka, voor de (overige) engineering van het project. Door Autoloader is opdracht gegeven aan Van Eck Beesd B.V., hierna Van Eck, voor het bouwen van de oplegger.
2.9. De Metaalunievoorwaarden (productie 11 bij dagvaarding) vermelden, voor zover hier relevant:
“(...)
Artikel 5: Levertijd Pro
(...)
5.5. Overschrijding van de overeengekomen levertijd geeft in geen geval recht op schadevergoeding, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen.
(...)
Artikel 10: Wijzigingen Pro in het werk
10.1. Wijzigingen in het werk resulteren in ieder geval in meer- of minderwerk als:
a. er sprake is van een wijziging in het ontwerp of bestek;
b. de door opdrachtgever verstrekte informatie niet overeenstemt met de werkelijkheid;
c. van geschatte hoeveelheden met meer dan 10% wordt afgeweken.
10.2. Meerwerk wordt berekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die geldt op het moment dat het meerwerk wordt verricht.
Minderwerk wordt verrekend op basis van de waarde van de prijsbepalende factoren die gold op het moment van het sluiten van de overeenkomst.
10.3. Als het saldo van het minderwerk dat van het meerwerk overtreft, mag opdrachtnemer bij de eindafrekening 10% van het verschil van de saldi bij opdrachtgever in rekening brengen. Deze bepaling geldt niet voor minderwerk dat gevolg is van een verzoek van opdrachtnemer.
(...)
Artikel 13: Aansprakelijkheid Pro
13.1. Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
13.2. Niet voor vergoeding in aanmerking komt:
a. bedrijfsschade waaronder bijvoorbeeld stagnatieschade en gederfde winst;
b. opzichtschade. Onder opzichtschade wordt onder andere verstaan schade die door of tijdens de uitvoering van het aangenomen werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt;
c. schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van hulppersonen.
13.3. Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor alle aanspraken van derden wegens productenaansprakelijkheid als gevolg van een gebrek in een product dat door opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door opdrachtnemer geleverde producten en/of materialen.
(...)
Artikel 14: Garantie Pro
(...)
14.2. Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode [6 maanden na (op)levering, rb] in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan.
Als blijkt dat de geleverde constructie of de gebruikte materialen niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer deze herstellen of vervangen. De delen die bij opdrachtnemer hersteld of door opdrachtnemer vervangen worden, moeten franco aan opdrachtnemer worden toegezonden. Demontage en montage van deze delen en de eventueel gemaakte reis- en verblijfkosten komen voor rekening van opdrachtgever.
(...)
Artikel 17: Betaling Pro
(...)
17.4. Het recht van opdrachtgever om zijn vorderingen op opdrachtnemer te verrekenen is uitgesloten, tenzij er sprake is van faillissement van opdrachtnemer.
17.5. De volledige vordering tot betaling is onmiddellijk opeisbaar als:
a. een betalingstermijn is overschreden;
(...)
17.6. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 10% per jaar, maar is gelijk aan de wettelijke rente als deze hoger is. (...)
17.7. Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van Euro 50.
De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel:
over de eerste Euro 3.000 15%
over het meerdere tot Euro 6.000 10%
over het meerdere tot Euro 15.000 8%
over het meerdere tot Euro 60.000 5%
over het meerdere vanaf Euro 60.000 3%
Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.
17.8. Als opdrachtnemer in een gerechtelijke procedure in het gelijk wordt gesteld, komen alle kosten die hij in verband met deze procedure heeft gemaakt voor rekening van opdrachtgever.
(...)”
2.10. In het besprekingsverslag van 5 september 2001 op papier van Van Eck (productie 14 bij dagvaarding) staat:
“(...) Na het geven van de order tot productie is het streven de Autoloader op de RAI te kunnen presenteren. De Autoloader zal voor deze tijd uitvoerig getest en dus bedrijfsklaar moeten zijn. Het belangrijkste is dus dat er een planning is opgezet waarnaar gewerkt zal gaan worden. (...)
Technische afspraken
• De voorwand van de oplegger zal 105 mm dik worden ipv 60 mm.
(...)
Actiepunten.
• Lengte van de spanstangen op te geven door H.J.v/d Pavert aan <Eck
• Tekeningen transportsysteem + autoloader maken en vastzetpunten in carrosserie bepalen. Tekeningen naar <Eck volgens planning.
• <Eck stuurt H.J.v/d Pavert documentatie toe van ‘verstralers’24V.
(...)”
2.11. Als productie 16 bij dagvaarding is overgelegd een brief van Van de Pavert van
22 oktober 2001 aan Van Eck:
“(…) Wij danken u voor de aanvullende informatie over de montageplaatsen in de Autoloaderoplegger.
Deze e-mail hebben wij dan ook voor kennisgeving aangenomen. Wij houden echter als uitgangspunt de montageposities van onze tekening aan. Behoudens de wijziging voor montage van trekstangen. Dit achten wij nodig omdat uw tekeningen voorzien zijn van kettingmaten en in vergelijk met onze tekeningen door tolerantie op maatvoering tot 2 verschillende producten kan leiden.
(...)
In het kader van planningscontrole zouden wij graag weten wanneer de oplegger in Varsselder arriveren zal ? (...)”
2.12. In de notulen van een vergadering van 29 oktober 2001, vastgelegd door Van de Pavert (productie 18 bij dagvaarding), staat, voor zover van belang:
“(…) Punt 1: Bezoek Autoloader ivm kaasplank.
Als besproken is er overleg geweest met WSV, MERREN-ODS, Autoloader en ons. (...) Afgesproken is een berekening te maken van een plank met RVS-inlage en glasvezelsheets van 1 mm dikte. De resultaten kunnen daarna vergeleken worden met naturelpanelen. (...)”
2.13. Bij brief van 9 november 2001 (productie 19 bij dagvaarding) heeft Van de Pavert aan Autoloader geschreven:
“Zoals gisteren 8 november in ons overleg toegezegd zullen wij terug komen op de planning van de Autoloader. Op deze wijze hebben wij getracht een passende oplossing te bieden zodat de potentiële klanten en andere geïnteresseerden hun beeld kunnen vormen.
De Autoloader zal compleet op de RAI geplaatst kunnen worden, echter moeten wij daarbij concessies doen aan het volgende; (...)
Om de levertijd niet in gevaar te laten komen zullen wij ons moeten concentreren op de opdracht zoals die aan ons verstrekt is. Door het in elkaar schuiven van de planning zal het reeds vastgestelde onderzoeksrapport en nadien geproduceerde gespreksnotulen gehandhaafd worden. Door de tijdsdruk kunnen wij extra werkzaamheden en wijzigingen in het ontwerpproces niet meer uitvoeren tot na de RAI. Ook de werkzaamheden die door derden verricht moeten worden zullen in Varsselder plaats moeten vinden. Wij verzoeken u hieromtrent deze partijen t.z.t. contact met ons op te nemen.
Door dat de werkzaamheden zijn verschoven in de planning zal de Autoloader na de RAI verder bekabeld en getest moeten worden. Hierbij wordt ook de hefinrichting van de formeer-unit geplaatst. De planning zal u binnenkort toekomen. (...)”
2.14. Autoloader heeft bij brief van 15 november 2001 als volgt gereageerd (productie 20 bij dagvaarding):
“(...) Tijdens de voorlaatste vergadering waar alleen ondergetekende aanwezig was is ook de planning qua haalbaarheid behandeld en ook toen heeft u geen signaal afgegeven dat u ook maar enigszins aan de haalbaarheid twijfelde.
Thans, twee weken later, (...) confronteert u ons met een aangepaste planning waarin u aangeeft niet minder dan 7 weken uit te lopen op de originele planning. Het is op z’n minst verbazingwekkend zo niet verbijsterend dat u er in slaagt om in twee weken tijd zo maar 7 weken vertraging op te lopen.
Eén van de belangrijkste reden voor de opgelopen vertraging zou zijn dat de Fa. van Eck, een aantal voor u belangrijke documenten inzake maatvoering etc. niet op tijd heeft opgeleverd. Deze aspecten zijn niet eerder op tafel geweest en als zij juist zijn is dan zou dat betekenen dat u zelf nog niet zover was om dit te mogen constateren.
Het is dezelfde fa Van Eck die zich bij mij beklaagt dat zij de benodigde tekeningen van uw organisatie drie weken te laat hebben ontvangen waardoor de oplegger twee weken later geleverd gaat worden dan afgesproken.
(...)
De door u oorspronkelijke afgegeven planning is door u en ons geaccordeerd en het is dan vervolgens aan u om deze te realiseren. Wij menen van u te mogen verwachten dat wanneer er ergens in de pipe-line zich problemen voordoen wij hiervan in kennis gesteld worden zodat ook wij onze maatregelen kunnen nemen. Het dient zo te zijn dat indien wij niets van u horen wij er van uit moeten kunnen gaan dat alles conform afspraak loopt.
(...)
Daarom is uw voorstel om slechts een beperkt deel van het systeem te laten zien voor ons niet aanvaardbaar.
Inmiddels heeft u uw voorstel aangepast en u geeft de garantie dat het systeem weliswaar niet in zijn geheel maar toch werkend op de RAI te zien zal zijn. Wij, en hopelijk ook u, realiseren ons dat dit een race tegen de klok zal zijn. Hopelijk zal dit de kwaliteit van het uitgevoerde werk niet aantasten. (...)”
2.15. Van de Pavert heeft vervolgens bij brief van 1 december 2001 (productie 21 bij dagvaarding) gereageerd:
“(...) De prijsstelling, uitvoering en levertermijn zijn afgestemd op, en uitgelegd voor de levering van een Autoloader conform de specificaties welke vastgelegd zijn in het document “aanbieding Autoloader versie mei 2001”. Na de start van het project zijn er diverse acties door Autoloader NL B.V. ondernomen welke aanpassingen van de uitgangspunten c.q. specificaties tot gevolg hadden, en dientengevolge ook consequenties hebben op de projectprijs, en project planning.
De belangrijkste items hierbij zijn:
De verlaging van de inwendige hoogte van de oplegger van 2790 naar 2710mm. Deze aanpassing is door ons eind juni globaal bekeken op technische haalbaarheid, en als technisch haalbaar bevonden. De consequentie van deze wijziging heeft echter wel tot gevolg gehad dat het gehele interieur van de koelcontainer volledig opnieuw opgezet moest worden hetgeen diverse ingrijpende wijzigingen op zowel de magazijn lagen alsook de robotloader met daarin diverse constructieve wijzigingen in mechanische principes. Daarnaast is pas op 23 in juli door Autoloader NL B.V. de opdracht verstrekt aan van Eck voor levering van de koeloplegger, zodat pas 7 weken later dan aanvankelijk gepland overleg met de carrosserie bouwer gevoerd kon worden. Ook dit uitstel heeft geleid tot vertraging.
Op 4 september jl. hadden wij echter nog niet het vermoeden dat de genoemde punten ingrijpende wijzigen in het project tot gevolg zouden hebben. (...)”
2.16. Op 3 december 2001 heeft Van Eck aan Van de Pavert laten weten dat de door haar gebouwde oplegger gereed was voor transport en heeft zij de tekeningen aan Van de Pavert verstrekt (productie 22 bij dagvaarding). Van de Pavert heeft daarop bij brief van
5 december 2001 (productie 23 bij dagvaarding) aan Autoloader meegedeeld dat na controle van de meetgegevens van Van Eck is gebleken dat de maatvoering van de oplegger niet conform het gespecificeerde tekeningenpakket is: “(...) De oplegger is hierdoor niet geschikt voor de montage van een Autoloader. Gaarne vernemen wij van u op welke termijn we een oplegger kunnen verwachten welke aan de opgegeven maatvoering voldoet. (…)”
2.17. In het besprekingsverslag van 10 december 2001 (productie 41 bij conclusie van antwoord) is vastgelegd dat Van Eck drie dagen nodig dacht te hebben om de carrosserie aan te passen: “(...) Dit hoeft geen effect te hebben op de levertermijn omdat de onderdelen van de Autoloader er dan nog niet zijn. (...)”
2.18. Van Eck heeft op 12 december 2001 een factuur voor meerwerk tot 7 december 2001 ter grootte van € 4.112,71 inclusief BTW aan Van de Pavert gestuurd (productie 25 bij dagvaarding).
2.19. In de brief van Van de Pavert van 30 december 2001 (productie 26 bij dagvaarding) staat:
“(...)
H.J. van de Pavert zegt toe dat ten behoeve van de vrachtauto RAI de navolgende componenten van de autoloader in hun definitieve vorm in de oplegger gemonteerd en operationeel zijn.
(…)
Planning ten aanzien van de definitieve autoloader.
WK 4 Definitieve tekening pakket inclusief alle wijzigingen ten gevolge van de maatvoering van de oplegger.
Eind WK 6 + WK 7 Vrachtwagen RAI
WK 8 Demontage delen welke niet definitief zijn.
WK 9 t/m WK 11 Montage definitieve systeem
WK 12 t/m WK 13 Interfacing (bekabeling en sensoren)
WK 14 Testen interfacing, software en componenten
WK 15 Testen dummy’s/kaas en IBS op locatie
Overdracht Handleiding + gereviseerd tekeningenpakket.
(...)
De financiële gevolgen (meer- en minder- werk) ten aanzien van de wijzigingen in de projectspecificaties en de afwijkingen c.q. toleranties van de oplegger, kunnen na de goedkeuring van het definitieve tekening berekend worden. (…) ”
2.20. Bij brief van 8 januari 2002 van Autoloader (productie 28 bij dagvaarding) zijn tussen partijen de volgende afspraken gemaakt:
“Hierbij bevestigen wij de met u gemaakte afspraken inzake de voortgang van het Autoloader project, e.e.a. naar aanleiding van de vergadering van 02-01-2002.
Als eerste hebben wij met elkaar afgesproken al datgene wat er in de afgelopen periode heeft plaats gevonden achter ons te laten. Het wederzijdse streven is nu om het Autoloader project tot een succes te maken voor alle betrokken partijen.
H.J. v.d. Pavert zal er voor zorgdragen dat er op de RAI een representatief model staat van de Autoloader en zal om dit te kunnen verwezenlijken in de door Van Eck aangeleverde oplegger een aangepaste installatie inbouwen.
De inbouw alsmede het realiseren van de computerprogrammatuur om de installatie te laten functioneren zullen uiterlijk 31-01-2002 gereed moeten zijn. Dit om de inrichting van de stand door Van Eck op de RAI mogelijk te maken.
(...)
Door H.J. v.d. Pavert wordt de herziene planning zoals vastgelegd in het schrijven van
30-12-2001 gegarandeerd. De post +meer/minder werk zal voor Autoloader NL B.V. resulteren in een lagere projectprijs gezien het feit dat er nood gedwongen één plankenlaag minder in de oplegger gebouwd gaat worden.
(...)
Autoloader NL B.V. zal vanaf week 1 wekelijks op donderdag een bedrag betalen van
€ 27.226,80 excl. BTW. Hiervoor zal Autoloader NL B.V. door H.J. v.d. Pavert op de hoogte gehouden worden over de gang van zaken en wanneer nodig inzicht hebben in ingekochte c.q. ingebouwde materialen. H.J. v.d. Pavert heeft reeds in een schrijven van
10 december 2001 verklaart alle gelden betaald door Autoloader NL B.V. te gebruiken ten behoeve van het Autoloader project.
Wij gaan er van uit dat de gemaakte afspraken bindend zijn en dat de samenwerking er één zal zijn die past bij het karakter van onze organisaties.”
2.21. Bij brief van 25 februari 2002 (productie 29 bij dagvaarding) heeft Autoloader laten weten:
“(...)
Ik wil u wijzen op de in de vergadering van 02-01-2002 gemaakte afspraken, waarin u heeft aangegeven een Autoloader systeem op de bedrijfsauto RAI neer te zetten wat representatief zou zijn voor het systeem e.e.a conform uw schrijven van 30-12-2001. Daar tegenover heeft Autoloader NL B.V. zich verplicht wekelijks op donderdag een afgesproken bedrag over te maken. Hieraan hebben wij tot het moment waarop wij van u vernamen dat het meest belangrijke deel van de Autoloader nl de robot niet op tijd gereed was voor de bedrijfsauto RAI voldaan. Na het vernemen van het opnieuw in gebreke blijven van uw organisatie hebben wij de betalingen stopgezet en u daarvan telefonisch op de hoogte gesteld.
Er ligt een laatste planning voor van uw hand die volgens uw toezegging heilig zou zijn, zeker waar het de deadline van de oplevering betreft. Deze planning is door u gedateerd op 30-12-2001. U heeft ons nu opnieuw laten weten deze deadline niet te halen en dat het project met maar liefst zo’n door u geschatte negen weken opschuift.
Dit is voor Autoloader NL B.V. onacceptabel. Wij zijn genoodzaakt u aan de laatste planning houden en gaan er dan ook vanuit dat wij met de Autoloader vanaf week 14 in de praktijk kunnen gaan testen.
Indien u deze voor ons harde data toch overschrijdt zullen wij per kalenderdag u een penalty van 1% in mindering brengen op de projectkosten van hfl. 835.225,67.
Daarnaast is het u inmiddels meer als bekend dat het nog verder uitlopen van het project voor ons grote risico’s met zich mee brengt met name als het gaat om het commerciële succes van het project. De financiële gevolgen en alle kosten hiervan zullen wij op u verhalen.
(...)
U zou er voor zorgen dat er op de RAI een Autoloader systeem te zien zou zijn wat tenminste representatief zou zijn voor het concept. Helaas was dit niet het geval. (...)”
2.22. Van de Pavert heeft op die brief bij brief van 27 februari 2002 als volgt gereageerd (productie 30 bij dagvaarding):
“(…) U verwijt ons de oorzaak te zijn van de opgetreden vertraging in het project Autoloader.
Zoals bij meerdere gelegenheden besproken, lag de oorzaak van de vertragingen bij alle bij het project betrokken partijen en hebben we daarom steeds in overleg gewijzigde termijnen vastgesteld.
De reden voor de laatstelijk opgetreden vertraging ligt in het feit dat het ingeschakelde ontwerp- en engineeringburo Eureka B.V. ernstig is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, om welke reden we genoodzaakt waren de overeenkomst met dat buro te ontbinden.
Reeds tevoren hadden zich, zoals u weet, problemen voorgedaan met betrekking tot de maatvoering van de oplegger omdat de aangeleverde oplegger niet aan de tussen ons overeengekomen specificaties bleek te voldoen. Dat, tezamen met het feit dat ook de door u geleverde meetapparatuur ongelukkigerwijs niet in orde bleek, heeft ertoe geleid dat keer op keer de planning moest worden bijgesteld. (...)
Uw schadevergoedingsvordering wijzen we van de hand en wordt ook niet gedragen door de overeenkomst en de van toepassing zijn de algemene voorwaarden. Ook de gestelde penalty wijzen wij om de voorgaande reden van de hand. (…)”
2.23. Op 14 maart 2002 heeft Autoloader onder meer aan Van de Pavert geschreven (productie 32 bij dagvaarding):
“Wij zijn tijdens de vergadering van 06-03-2002 met u het volgende overeengekomen:
U zou er voor zorgdragen dat Autoloader NL B.V. uiterlijk woensdag 13-03-2002 in het bezit zou zijn van de volgende documenten;
(…)
2. Een detail tekening van de plank inclusief de uitsparingen voor de meenemers aan de ketting, zodat wij deze kunnen gaan bestellen bij de leverancier;
(…)”
2.24. Op 29 maart 2002 (productie 34 bij dagvaarding) heeft de accountant van Van de Pavert, Novel Groep, aan Autoloader laten weten dat gecontroleerd is dat de in de projectadministratie van Van de Pavert opgenomen kosten tegen integraal tarief per
15 maart 2002 € 277.179,-- bedragen, te verhogen met restantverplichtingen aan derden in verband met uitbesteed werk ter grootte van € 58.657,--.
2.25. Bij brief van 22 mei 2002 heeft Autoloader aan Van de Pavert bericht (productie 35 bij dagvaarding):
“ (…) Naar aanleiding van uw opnieuw aangepaste planning inzake het Autoloader project die wij per E-mail op 15-05-2002 mochten ontvangen stellen wij het volgende:
Inmiddels in de oorspronkelijke planning meerdere malen door u aangepast. Data en feiten in deze zijn bij u bekend. Wij hebben u er op gewezen dat het uitlopen van de planning voor ons rampzalige gevolgen zal hebben. De voorlaatste wijziging zou volgens u de definitieve deadline zijn. Met uw laatste update schuift deze deadline echter weer met een maand op.
Gevolg hier van is dat het systeem door ons pas in de praktijk getest kan gaan worden in de vakantie periode. (...) Tot die tijd staat er voor een vermogen renteloos en is het nog maar de vraag of bedrijven nog langer bereid zijn op de Autoloader te wachten.
(...)
De oplegger van Van Eck waarin het systeem gebouwd wordt staat inmiddels vanaf februari in uw werkplaats renteloos te wachten op de oplevering. Het voertuig is door ons volledig betaald en wij zullen de stilstand kosten middels een rente nota volledig aan u doorbelasten. (…)”
2.26.Bij brief van 5 juni 2002 heeft Van de Pavert bij Autoloader aangedrongen op betaling (productie 37 bij dagvaarding):
“(…) Door onze accountant zijn inmiddels diverse verklaringen aan u verstrekt m.b.t. het project Autoloader. Op 02-01-2002 hebben Jos en Ron van de Pavert, op uw kantoor te Nieuwegein, ons standpunt m.b.t. de financiering van de kosten van uw project reeds uitgelegd, de gemaakte kosten en aangegane verplichtingen dienen ten alle tijden afgedekt te zijn middels de door uw betaalde bedragen.
Uit de overzichten van onze accountant blijkt éénduidig dat dit per 30-04-2002 reeds niet meer het geval is. Wij verzoeken u dan ook dringend onze factuur 5003 ad € 33.653.08 per omgaande, doch uiterlijk voor 12-06-2002, aan ons over te maken, daar wij ons anders genoodzaakt zien het project stop te zetten. In dat geval zijn wij niet aansprakelijk voor enige schade uwerzijds.
Wij behouden ons het recht voor de gehele projectkosten te factureren. (…)”
2.27. Op 24 juni 2002 heeft een medewerker van Van de Pavert aan Autoloader geschreven (productie 39 bij dagvaarding):
“We hebben de nieuwe plank getest die vandaag is binnengekomen. Bij een oplegging die 50mm smaller is dan in de werkelijke oplegger had de plank een doorbuiging van 25.5mm, hetgeen 10,5 mm buiten de tolerantie valt, en hierdoor niet past t.p.v. de drukstangen en niet door de plankhandler opgepakt kan worden.
Daarnaast varieert de dikte tussen de 23.3 en 25.7mm waardoor deze niet 12 hoog in het magazijn geplaatst kunnen worden.”
2.28. Bij brief van 23 juli 2002 (productie 41 bij dagvaarding) heeft Autoloader laten weten:
“(...) Autoloader NL B.V. zal aan haar financiële verplichtingen voldoen inclusief meer / minderwerk na ontvangst van een gedetailleerd projectoverzicht en de goedkeuring hierover door Autoloader NL B.V., alsmede na de oplevering van een naar beider tevredenheid functionerend systeem, alles conform de door u opgestelde betalingsvoorwaarden, vastgelegd in uw schrijven van 23 juni 2001 (...).”
2.29. Van de Pavert heeft hierop bij brief van 21 augustus 2002 (productie 42 bij dagvaarding) geschreven:
“(...) Verder blijven wij bij ons standpunt dat voordat de oplegger bij ons wordt opgehaald er volledige overeenstemming moet zijn over het totale project inclusief meer- en minderwerk en alle betalingen.
Uw factuur 2002-005 kunnen wij niet accepteren. De betalingsafspraken, overeengekomen bij de opdrachtbevestiging, zijn door ons opgesteld en door Autoloader goedbevonden.
De betalingsafspraken zijn door ons niet gekoppeld aan de waarde van het systeem, maar aan de aangegane verplichtingen met derden en eigen kosten c.q. uren. Geen enkele Kredietverzekeringsmaatschappij was bereid om borg te staan voor Autoloader NL bv. Wij wilden zelf niet het risico lopen en daarom is voor een betalingsafspraak gekozen, waarbij de gelden binnen zijn voor aanvang van welke verplichting of kosten dan ook. (...)”
2.30. Bij brief van 5 september 2002 (productie 44 bij dagvaarding) heeft Autoloader bij Van de Pavert aanspraak gemaakt op vergoeding van renteverlies:
“(...) Wij hebben ons als Autoloader netjes gehouden aan onze financiële verplichtingen naar u. Tot en met februari van dit jaar was er door ons 90% van de aanneemsom betaald. Het systeem wat u daar tegenover stelde betrof in waarde niet meer dan 20% van het totaalbedrag. Pas na de RAI zijn er door u aanbestedingen gedaan aan derden waarvoor door u voorschotten betaald moesten worden waarvoor u ons voor 100% belaste i.v.m. het ontbreken van de NCM dekking.
Door ons is in verhouding tot wat er door u geleverd is veel te veel betaald en wij claimen dan ook terecht de rente op het teveel betaalde. Als u stelt dat de termijn waarover wij de rente heffen niet klopt wijzen wij graag op ook door u nog steeds niet gehonoreerde verzoeken om met een gedetailleerd overzicht te komen van de gemaakte kosten. Wij zullen dit op een later te bepalen tijdstip door een door ons aan te wijzen accountant alsnog laten uitzoeken! (...)”
2.31. Autoloader heeft Van de Pavert in kort geding gedagvaard tot onder meer nakoming van de overeenkomst en betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Ter zitting op 1 november 2002 is een vaststellingsovereenkomst tussen partijen gesloten (productie 50 bij dagvaarding), waarin onder meer afspraken zijn gemaakt over het testen van het systeem door Van de Pavert.
Onder punt 2. is voorts overeengekomen:
“(…) Autoloader zal uiterlijk maandag a.s. de oplegger ter beschikking stellen aan Van de Pavert. Op afroep zullen de kaasplanken uiterlijk binnen twee dagen bij Van de Pavert worden afgeleverd.”
Voorts is onder punt 7. het volgende door partijen vastgelegd:
“De beide raadslieden zullen een onafhankelijk accountant aanwijzen die aan de hand van de aanwezige schriftelijk meerwerkopdrachten zal bezien of ook dienovereenkomstig meerwerk in rekening is gebracht. Tevens zal deze accountant onderzoeken of de voorschotten die door Autoloader zijn verstrekt door Van de Pavert in grote lijnen zijn besteed aan het werk waarvoor ze verstrekt werden. Alleen de eindconclusie behoeft aan Autoloader ter beschikking te worden gesteld. De kosten van deze accountant komen voor rekening van Autoloader.”
2.32. Bij brief van 28 november 2002 heeft Van de Pavert aan Autoloader geschreven (productie 51a bij dagvaarding):
“(...) Afgesproken is dat de kaasplanken op afroep uiterlijk binnen twee dagen bij ons worden afgeleverd. Op 11 november jl. hebben wij per fax de kaasplanken afgeroepen, zonder dat ze tot op heden zijn afgeleverd. (...)”
2.33. In de brief van Autoloader van 31 december 2002 (productie 56 bij dagvaarding) staat:
“(...) Wat de kaasplanken betreft het volgende; wij hebben u reeds in een vroeg stadium laten weten dat er problemen zijn bij de productie van kunststof planken. Eerst nu blijkt dat uit een betaalbare kunststof geen planken kunnen worden gemaakt die voldoen aan de gestelde eisen. Op 11 december hebben wij u telefonisch verzocht ons een offerte te maken voor kaasplanken, gemaakt uit een metaalsoort. Tot op dit moment hebben wij hierop van u geen reactie mogen ontvangen. Het gaat derhalve niet aan ons een verwijt te maken wat betreft de vertraagde aflevering van de kaasplanken. (...)”
2.34. De reactie daarop van Van de Pavert op 24 januari 2003 (productie 57 bij dagvaarding) luidt:
“(…) In verband met de gewijzigde condities c.q. specificaties m.b.t. de plank in de Autoloader kunnen wij u geen passende aanbieding maken voor een complete set planken. (...)”
2.35. Bij kort geding dagvaarding (productie 90 bij conclusie van antwoord) van
18 maart 2003 heeft Autoloader de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 en andere tussen partijen gesloten overeenkomsten voorwaardelijk en buitengerechtelijk ontbonden:
“(...) 8. Uitsluitend slechts voorzover zou blijken dat gedaagde er niet in zal slagen de Autoloader conform het meergenoemde programma van eisen en nader gemaakte afspraken binnen een redelijk tijdsbestek zonder meerkosten operationeel op te leveren, ontbindt eiseres bij deze voorwaardelijk en buitengerechtelijke de vaststellingsovereenkomst zoals neergelegd in het proces-verbaal van dading van 1 november 2002 en andere tussen partijen gesloten overeenkomsten betreffende de Autoloader. In dat geval zal eiseres de Autoloader geheel in eigen beheer voltooien en vordert eiseres derhalve subsidiair de afgifte aan haar van de oplegger met de daar in gebouwde Autoloader en de daarbij behorende documentatie teneinde zulks mogelijk te maken. (...)”
2.36. Ter gelegenheid van het tweede kort geding is op 31 maart 2003 een nieuwe vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 63 bij dagvaarding) waarin onder punt 1 en 2 is opgenomen dat Autoloader uiterlijk op 4 april 2003 de kaasplanken voor de droogtest bij Van de Pavert zou afleveren, waarna de droogtest op 9 april 2003 zou plaatsvinden.
Onder punt 4. van die overeenkomst is bepaald:
“De kosten van het inregelen van de droogtest worden door Van de Pavert begroot op 3.500,00 euro, exclusief omzetbelasting. Indien deze droogtest zonder kazen met succes wordt afgerond, dat wil zeggen dat er 2000 kazen per uur worden verwerkt op een hoogte van 2600 mm., dan zal Autoloader dit bedrag betalen, waarbij zij zich voorbehoudt om daarop in een bodemprocedure terug te komen, aangezien zij van mening is dat Van de Pavert veel te veel uren benodigt voor dit deel van het werk en omdat deze werkzaamheden niet vallen onder de overeengekomen werkzaamheden. Indien Van de Pavert er niet in slaagt om deze verwerkingssnelheid te realiseren, is Autoloader niet gehouden tot betaling van dit bedrag. Betaling van dit bedrag zal uiterlijk op 14 april 2003 plaatsvinden bij een geslaagde test.”
Onder punt 5. van die overeenkomst is bepaald: “Indien een van partijen niet binnen 5 kalenderdagen na de termijn genoemd onder 1. en 2 alsnog presteert, verbeurt zij een boete van 10.000,00 euro, waarbij ieder beroep op overmacht is uitgesloten.” Namens Van de Pavert is aanspraak gemaakt op die boete omdat Autoloader niet binnen de gestelde termijn de kaasplanken heeft aangeleverd.
2.37. Op 26 mei 2003 heeft een derde kort geding plaatsgevonden tussen partijen, welk geding wederom is geëindigd in een vaststellingsovereenkomst (productie 66 bij dagvaarding). Daarin is onder meer vastgelegd:
“(…) 1. Uiterlijk op 6 juni 2003 zullen 30 planken van de definitieve kwaliteit worden afgeleverd op de bedrijfslocatie van Van de Pavert. Autoloader zal uiterlijk op 6 juni 2003 12 kazen Gouds rond van circa 12 kilo afleveren op de bedrijfslocatie.
2. Uiterlijk op 27 juni 2003 zullen de overige 306 planken bij Van de Pavert worden afgeleverd.
3. Uiterlijk 11 juli 2003 zal de praktijktest beginnen. (…)
4. Indien de test met succes wordt afgerond, zal Autoloader per ommegaande een bedrag van 3.500,00 euro exclusief BTW aan Van de Pavert overmaken ter zake van hetgeen is vastgelegd onder punt 4. van het proces-verbaal van 31 maart 2003.
5. De discussie over al dan niet verbeurde dwangsommen in verband met de ter zitting van 31 maart 2003 gemaakte afspraken, zullen partijen voeren in de bodemprocedure. Dat geldt ook voor de vraag of Van de Pavert een bedrag van circa 15.000,-- euro in rekening kan brengen op grond van de stelling, dat zij contractueel niet geconfronteerd had mogen worden met verschillende typen planken.
(...)”
2.38. In de brief van de raadsman van Van de Pavert van 5 augustus 2003 aan de raadsman van Autoloader (productie 68 bij dagvaarding) staat:
“(...) Cliënte heeft mij medegedeeld dat uw cliënte thans nog niet eens aan haar eerste verplichting tot levering van 30 planken heeft voldaan. Van de pogingen daartoe op 10 juni, 25 juni en 16 juli jl. hebben beide partijen geconstateerd dat deze planken niet aan de vereiste afmetingen voldoen, zodat uw cliënte nog immer in gebreke is in het nakomen van haar verplichtingen.
Op woensdag 30 juli jl. heeft cliënte nogmaals een zending van 30 planken ontvangen. Deze waren echter wederom zonder keuringsrapport, zodat cliënte zelf de keuring hiervan heeft moeten uitvoeren. Vijf planken zijn volledig gemeten. (...) De planken voldoen niet aan de afgesproken vereisten, zodat cliënte nog steeds niet verder kan. (...)”
2.39. Tijdens de voortzetting van het kort geding is op 14 april 2004 opnieuw een vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende inhoud (productie 69 bij dagvaarding):
“ (…)
1. De firma Van de Pavert zal in overleg treden met de firma KROV ter vaststelling van de definitieve maatvoering van de kaasplanken. Indien KROV een nieuwe berekening wenst van de uiterste maten van de kaasplanken, zal Van de Pavert die berekening binnen een maand na het daartoe strekkende verzoek uitvoeren. De kosten worden begroot op maximaal 2.500,- euro exclusief BTW en zullen direct na ommekomst van de resultaten van de berekening door Autoloader worden voldaan.
2. Daarna zal KROV de planken produceren en daarna zal binnen een vergelijkbaar tijdspad zoals afgesproken op de zitting van 26 mei 2003, de praktijktest plaatsvinden.
3. Indien KROV geen nieuwe berekening verlangt, geldt het voorgaande dienovereenkomstig.
4. Eventuele afwijkingen van de opgegeven specificaties zijn voor rekening en risico van Autoloader.
5. Indien om aan Autoloader toe te rekenen oorzaken een praktijktest moet worden afgezegd, terwijl daarvoor door Van de Pavert kosten zijn gemaakt, komen die kosten voor rekening van Autoloader en zullen deze, los van de overige geschillen, tegen afzonderlijke factuur direct worden voldaan. In het omgekeerde geval komen de kosten voor rekening van Van de Pavert. In beide gevallen behoudens overmacht.”
2.40. Bij brief van 4 maart 2005 heeft Van de Pavert aan Autoloader laten weten (productie 70 bij dagvaarding):
“(...) Gelet op de voorbereiding van de test, dienen de planken in de definitieve en correcte kwaliteit aan ons bedrijf te zijn afgeleverd. Dit betekent dat deze uiterlijk 1 april a.s. in de vereiste hoeveelheid van 336 planken deze alsdan dienen te zijn afgeleverd.
Voor de goede orde: de genoemde termijnen zijn fatale termijnen, hetgeen betekent dat bij het niet nakomen van deze termijnen wij ons het recht voorbehouden om alsdan de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, in welk geval de door ons nog steeds openstaande betaling van de eindtermijn zal worden geëist, vergoeding van het meerwerk en voldoening van de boete, zoals verbeurd in de kort geding procedure. Gelet op de inmiddels verstreken tijd sinds de laatste sessie bij de kort geding rechter gaan wij ervan uit dat in geval van het niet nakomen van de hiergenoemde termijnen er sprake is van een blijvende onmogelijkheid uwerzijds om de juiste planken aan te leveren althans van een tijdelijk onmogelijkheid van meer dan zes maanden in de zin van artikel 8.3 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden. (…)”
2.41. Autoloader heeft hierop bij brief van 21 maart 2005 als volgt gereageerd (productie 71 bij dagvaarding):
“(...) Aan de hand van de uitkomst van de praktijktest zal moeten worden beoordeeld of er een deugdelijke oplevering in de zin van de Aanbieding Autoloader heeft plaatsgevonden. Bij een tegenvallend resultaat zullen wij ons genoodzaakt zien ons te beraden op onze juridische positie.
U dient in dat geval terdege rekening te houden met een door ons te vorderen ontbinding van de overeenkomst vergezeld van een schadevergoedingsactie. Voor de goede orde wordt er op gewezen dat door ons immers een bedrag van € 650.000 in dit project is geïnvesteerd. (...)”
2.42. Bij brief van 6 april 2005 (productie 73 bij dagvaarding) heeft Van de Pavert de overeenkomst van 23 juni 2001 ontbonden op de grond dat de ten behoeve van de voltooiing van het project benodigde kaasplanken niet op 1 april 2005 aan haar waren geleverd. Van de Pavert heeft aanspraak gemaakt op voldoening van de openstaande vorderingen ter grootte van in totaal € 162.609,--, welk bedrag als volgt is gespecificeerd:
“(…)
- het factuurbedrag terzake eindtermijn d.d. 30.01.2002 € 33.119,00
- het verrichte meerwerk volgens opgave d.d. 30.08.2002 € 112.990,00
- verbeurde dwangsom wegens wanprestatie levering
kaasplanken € 10.000,00
- capaciteitstest mei 2003 € 3.500,00
- aanvullend meerwerk na 01.06.2003 m.b.t.
controle planken/besprekingen € 3.000,00
- vertragingsrente p.m.
--------------
totaal € 162.609,00 + p.m.
(...)”
2.43. Op 8 september 2005 is een volgend kort geding geëindigd in een vaststellingsovereenkomst (productie 74 bij dagvaarding):
“1. Op een nader met elkaar, de president en door partijen in te schakelen deskundige
te bepalen dag, uiterlijk binnen 2 weken na heden, zal op de locatie van H.J. van de Pavert B.V. een statustest plaatsvinden met door Autoloader NL B.V. aan te leveren planken. De bediening zal worden gedaan door een door Autoloader NL B.V. aan te wijzen technische deskundige aan de hand van de handleiding die H.J. van de Pavert B.V. per omgaande aan de wederpartij zal toezenden.
2. H.J. van de Pavert B.V. zal na die test de Autoloader afgeven aan Autoloader NL B.V. onder gelijktijdige afgifte van computerprogramma’s, detailbeschrijvingen, source code listings, de CD-roms (met alle beschrijvingen, stuklijsten en dergelijke), de gebruikershandleiding, de bouwtekeningen en de bij derden aangeschafte koopdelen en de bouwtekeningen van die koopdelen, zulks tegen gelijktijdige afgifte door Autoloader NL B.V. van een bankgarantie tot een bedrag van € 90.000,-- inclusief BTW, welke bankgarantie strekt tot zekerheid van het bedrag dat H.J. van de Pavert B.V. in een tussen partijen te voeren bodemprocedure van Autoloader NL B.V. te vorderen zal blijken te hebben na verrekening van het bedrag dat Autoloader NL B.V. blijkens de beslissing in genoemde procedure van H.J. van de Pavert B.V. zal blijken te vorderen te hebben.
(...)”
2.44. Op 21 september 2005 heeft ten slotte een statusopname plaatsgevonden in het bijzijn van de voorzieningenrechter, de deurwaarder, partijen met hun raadslieden en van de zijde van Autoloader de heer G.J. Snelting van Eureka als deskundige en van de zijde van Van de Pavert de heer M.G. de Groote van het bureau PKM als deskundige. Als productie 110 is bij conclusie van antwoord de opname door de deurwaarder vastgelegd in een proces-verbaal.
Daarin zijn de constateringen van de deurwaarder ten aanzien van de autoloader vastgelegd. Geconstateerd is in ieder geval door de deurwaarder dat het systeem een aantal keer opnieuw moest worden opgestart maar vervolgens stagneerde.
2.45. Ing. M.G. de Groote heeft van die statusopname een rapport opgesteld op
27 januari 2006 (productie 75 bij dagvaarding):
“(...) 4. Statusopname
Voor de statusopname en de functionele test zijn door Autoloader NL BV 284 planken aangeleverd en aangevuld met de aanwezige planken werden 28 stapels van 11 kaasplanken (...) in het laadsysteem geplaatst.
(...)
9. Conclusies
• Het aanbod van Van de Pavert om de fout in de besturing, die tijdens de statusopname is ontstaan, te verhelpen vlak na de statusopname is door Autoloader NL BV geweigerd.
• Tijdens de statusopname is het systeem voor de eerste keer voorzien van 28 planken per laag en is ook voor de 1-ste keer van 308 kaasplanken voorzien. De besturingssoftware kon op dit aspect ook nooit volledig getest worden.
Onderzoek na de statusopname leerde dat het stoppen van de 2-de run werd veroorzaakt door de afstelling van de sensor voor detectie van de “voorste” kaasplank samen met een foutje in de software in de overgang van de lagen. Dit is volgens Van de Pavert eenvoudig op te lossen.
• Een goede formele overname was met de huidige configuratie niet mogelijk. Met name vanwege het ontbreken van goede kaasplanken konden tijdens de statusopname cyclustijden niet worden gemeten. De functionele werking van het laadsysteem is in een eerder stadium al aangetoond.
• Een gedeponeerde video opname van het laadsysteem toont, overigens met “eigen kaasplanken”, dat het laadsysteem goed (kan) functioneren. Tijdens deze video opnames zijn ook cyclustijden gemeten. Deze cyclustijden zijn vermeld in het verslag van de Gerechtsdeurwaarder. (...)”
2.46. Als productie 111 bij conclusie van antwoord is overgelegd het rapport van ing. G.J. Snelting van Eureka van 21 september 2005:
“(...) Conclusies
Bij de waarnemingen aangaande de bovenstaande situaties is op te merken dat het systeem Autoloader zoals deze overgedragen is nog niet functioneel was. Het ging hierbij hoofdzakelijk om programma problemen en positioneringsproblemen van de planken in het plankenmagazijn. Ondanks het gebrekkige functioneren zijn er een aantal planken die wel door de Autoloader gehandeld zijn gecontroleerd op hun maatvoering conform tekening. Hierbij bleken enkele planken tienden van millimeters te dik te zijn of geen vacuüm te kunnen creëren door productiefoutjes aan het oppervlak. Mede doordat deze planken door de Autoloader zijn gehandeld zou dit een bijstelling van de planktolleranties voor de toekomst kunnen geven. (...)”
2.47. Autoloader heeft het grootste deel van de opdrachtsom, in ieder geval 80%, aan Van de Pavert voldaan. Autoloader heeft inmiddels twee autoloaders verkocht.
2.48. De autoloader is door Van de Pavert aan Autoloader op 21 september 2005 overgedragen en is thans in gebruik genomen.
2.49. Autoloader heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in Amsterdam op 7 februari 2006 conservatoir beslag gelegd ten laste van Van de Pavert onder de Rabobank, de ABN Amro-bank, de Postbank en onder de heren R.W.M. van de Pavert en J.B.T.W. van de Pavert.
3. De vordering in conventie
3.1. Van de Pavert vordert, na (voorwaardelijke) wijziging van eis bij conclusie van repliek, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I Autoloader zal veroordelen tot betaling van € 224.905,22 + p.m., vermeerderd met de buitengerechtelijke proceskosten en de wettelijke rente vanaf 6 januari 2006;
II de door Van de Pavert geleden schade nader zal opmaken bij staat, indien en voor zover enige vordering van Autoloader betreffende schadevergoeding ter zake van omzetverlies mocht worden toegewezen en Autoloader overeenkomstig zal veroordelen, met veroordeling van Autoloader in de kosten van het geding.
3.2. Van de Pavert legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. Er is sprake van een overeenkomst van opdracht en niet van een overeenkomst van aanneming van werk. In het kader van de verstrekte opdracht had Van de Pavert zich verbonden tot medewerking aan de constructie en productie van een prototype voor een laadsysteem. Het gaat hierbij om de ontwikkeling en productie van een eerste systeem. Op Van de Pavert rustte geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis waaraan zij volledig heeft voldaan. Ten gevolge van de gewijzigde wensen van Autoloader is meerwerk ontstaan. Het was aan Autoloader om als eerste te presteren, namelijk om over te gaan tot de aflevering van de kaasplanken van de definitieve kwaliteit om een praktijktest mogelijk te maken. De bevindingen van deskundige De Groote geven aan dat de productie van de kaasplanken technisch haalbaar is als daarvoor voldoende wordt betaald. Autoloader was kennelijk niet bereid in de productie van de kaasplanken de benodigde financiële middelen te steken. Er is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Autoloader. Van Van de Pavert kon niet gevergd worden dat zij tot in het oneindige zou wachten totdat de geschikte planken gereed zouden komen. Haar restte dan ook niet anders dan over te gaan tot ontbinding. Van de Pavert kan aanspraak maken op voldoening van de overeengekomen opdrachtsom omdat door haar geheel is nagekomen in de zin van de “Aanbieding Autoloader”. Ook het gevorderde meerwerk is naar zijn aard en omvang terecht verricht en komt voor vergoeding in aanmerking, ook gelet op artikel 10 van Pro de Metaalunievoorwaarden. De aanspraken van Van de Pavert zijn door de ontbinding omgezet van een verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vergoeding van schade. Subsidiair wordt de vordering gebaseerd op nakoming, meer subsidiair op onrechtmatige verrijking van Autoloader dan wel onrechtmatige daad door Autoloader.
Naast de opdrachtsom en meerwerk vordert Van de Pavert kosten van juridische ondersteuning ex artikel 17 van Pro de Metaalunievoorwaarden en schadevergoeding wegens gederfde winst. Van de Pavert handhaaft haar schadevergoedingsactie maar ziet aanleiding die voorwaardelijk te wijzigen, namelijk te verhogen indien en voor zover zal komen vast te staan dat de door Autoloader gestelde verkoopaantallen van het laadsysteem een juist beeld schetsen van de omzetpotentie. Van de Pavert loopt dan immers een belangrijke omzet mis.
4. Het verweer in conventie
4.1. Autoloader concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van Van de Pavert zal afwijzen, met veroordeling van Van de Pavert in de kosten van het geding, de kosten van beslagen daaronder begrepen alsmede de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II en de nakosten.
4.2. Autoloader voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren. Autoloader heeft de overeenkomst al op 18 maart 2003 buitengerechtelijk en voorwaardelijk ontbonden. Van de Pavert is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de autoloader niet op de bedrijfsauto RAI in februari 2002 gereed te hebben. Uit het statusrapport van de deurwaarder blijkt dat het systeem niet functioneerde en dat er verschillende gebreken waren aan de autoloader die niet waren terug te voeren op de maatvoering van de planken. Achteraf is gebleken dat aanpassingen moesten worden doorgevoerd aan de hard- en software van de autoloader en niet aan de kaasplanken. Als gevolg van de niet-operationele oplevering van de autoloader op 24 september 2005 is de door Autoloader eerder uitgesproken ontbindende voorwaarde ingetreden, zodat de overeenkomst van 23 juni 2001 op 24 september 2005 is ontbonden. Aan de door Van de Pavert uitgesproken ontbinding komt derhalve geen rechtskracht toe. De Metaalunievoorwaarden zijn niet van toepassing op de vaststellingsovereenkomsten in kort geding. Bovendien worden de Metaalunievoorwaarden in het algemeen en de artikelen 5.5. en 13.2 van die voorwaarden in het bijzonder door Autoloader vernietigd nu deze onredelijk bezwarend zijn voor Autoloader. Autoloader was gerechtigd haar verplichtingen jegens Van de Pavert op te schorten omdat Van de Pavert reeds in verzuim was. De door Van de Pavert opgevoerde schade wordt betwist en is overigens niet nader onderbouwd. Waar vast staat dat de overeenkomst door Van de Pavert niet is nagekomen nu zij een disfunctionerende autoloader ter beschikking heeft gesteld en debet is geweest aan de verschillende vertragingen, kan Van de Pavert geen aanspraak maken op voldoening van de gehele aanneemsom, nog daargelaten dat Van de Pavert uitgaat van een onjuiste aanneemsom.
Het meerwerk is betwist; slechts voor twee posten heeft Autoloader opdracht gegeven. Autoloader zou na oplevering van de autoloader bezien of zij Van de Pavert of een derde de opdracht zou geven de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Gelet op de diverse toerekenbare tekortkomingen van Van de Pavert is Autoloader in redelijkheid niet gehouden Van de Pavert de opdracht te geven de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Voor zover Van de Pavert enige opeisbare vordering op Autoloader zou hebben, dan verrekent Autoloader die met de door haar geleden en te lijden schade.
5. De vordering in reconventie
5.1. Autoloader vordert dat de rechtbank voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van 23 juni 2001 met ingang van 24 september 2005, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, is ontbonden, en:
a. Van de Pavert op grond van de ontbonden overeenkomst zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Autoloader van € 706.472,67 plus rente en kosten, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
b. Van de Pavert zal veroordelen om alle overige schade, nader op te maken bij staat, aan Autoloader te vergoeden;
c. Van de Pavert zal bevelen verificatoire stukken te overleggen waaruit blijkt dat de door Autoloader aan Van de Pavert betaalde facturen uitsluitend voor het “Autoloader project” zijn aangewend.
Subsidiair:
2. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van 23 juni 2001 met ingang van 24 september 2005, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen termijn, is ontbonden, en:
d. Van de Pavert zal veroordelen om alle overige schade, nader op te maken bij staat, aan Autoloader te vergoeden;
e. Van de Pavert zal bevelen verificatoire stukken te overleggen waaruit blijkt dat de door Autoloader aan Van de Pavert betaalde facturen uitsluitend voor het “Autoloader project” zijn aangewend.
3. Van de Pavert zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan Autoloader nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In voorwaardelijke reconventie:
4. Van de Pavert zal veroordelen om aan Autoloader ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 8.494.132,40, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
5. Van de Pavert zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van beslagen daaronder begrepen en alle overige kosten die Autoloader in verband met deze procedure heeft gemaakt, waaronder onder meer zijn begrepen de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II alsmede de nakosten.
5.2. Autoloader legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. Op grond van de ontbinding is Van de Pavert gehouden de schade aan Autoloader te vergoeden die zij als gevolg van de vertraagde oplevering van een niet-functionerende autoloader heeft geleden. Die schade is in totaal € 706.472,67 en bestaat uit een post renteverlies, herstelkosten aan de autoloader, aan derden betaalde kosten, verlies aan opbrengst, overige bedrijfskosten en door Van de Pavert verbeurde boete. Indien de autoloader als gevolg van de aan Van de Pavert toe te rekenen vertragingen niet verkoopbaar blijkt te zijn, bedraagt de schade € 6.572.888,40, zijnde de bruto winstmarge die Autoloader misloopt te vermeerderen met alle gelden die Autoloader in het project heeft gestoken, zijnde € 1.027.928,-- plus rente en kosten. In de schadeopstelling van Ernst & Young zijn de kosten die Autoloader moet maken om de autoloader operationeel te maken nog niet meegenomen. Voor zover de schade in deze procedure niet kan worden vastgesteld, heeft Autoloader er recht en belang bij dat deze nader wordt opgemaakt bij staat.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Van de Pavert concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Autoloader niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van Autoloader in de kosten van het geding.
6.2. Van de Pavert voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de volgende verweren. Van de Pavert heeft zich voldoende ingespannen.
Zij heeft een functionerend systeem opgeleverd met enige beperkingen, ingegeven door het feit dat niet met planken met de juiste specificaties kon worden getest en nader ingeregeld. Om die reden komt aan de eerdere, voorwaardelijke, ontbinding door Autoloader geen werking toe. Ook komt aan de per 24 september 2005 uitgesproken ontbinding door Autoloader geen werking toe omdat de overeenkomst al tevoren, op 6 april 2005, door Van de Pavert was ontbonden. Subsidiair geldt dat Autoloader niet bevoegd was te ontbinden omdat Van de Pavert niet in verzuim was. Er is sprake van crediteursverzuim. Van de Pavert is dan ook niet schadeplichtig jegens Autoloader. Aan de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden door Autoloader komt geen werking toe. Deze voorwaarden behoren tot de meest gehanteerde voorwaarden in de branche en zijn niet eenzijdig of onevenwichtig. Bovendien is het beroep op vernietiging ontijdig gedaan; immers, ten tijde van de uitgesproken ontbinding heeft Autoloader zich daarop niet beroepen. Gelet op de door Autoloader gestelde nauwe relatie tussen haar en Westland Kaasgroep (vereenzelviging) moet Autoloader worden beschouwd als een grote onderneming en dus artikel 6:235 lid 1 BW Pro tegen zich laten gelden. Bovendien is het beroep van Autoloader in strijd met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Indien en voor zover Autoloader zich voor de vernietiging van specifieke bedingen beroept op de grijze lijst, dan miskent zij dat deze bepalingen slechts toepasselijk zijn tussen een gebruiker enerzijds en een consument anderzijds.
Autoloader is beslist niet aan te merken als ondernemer die in zeker opzicht als een consument optreedt. Van de Pavert betwist voorts dat de voorwaarden van toepassing zouden zijn op de andere tussen partijen gesloten overeenkomsten. Van de Pavert betwist door wanbetaling, door het stellen van nadere eisen en door het niet-tijdig verstrekken van noodzakelijke documenten zelf debet te zijn geweest aan vertragingen bij derden. Anders dan Autoloader stelt, gold geen opleveringstermijn voor de RAI in februari 2002 en voor zover die wel zou gelden, is enige vertraging niet aan haar te wijten noch komt enige vertraging anderszins voor haar risico. De schadevergoeding van Autoloader is niet navolgbaar en wordt integraal betwist.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Partijen houdt allereerst verdeeld de vraag of een overeenkomst van opdracht dan wel een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen. Het verschil tussen beide soorten overeenkomsten is dat de aanneming van werk uitgaat van totstandbrenging en oplevering van een werk van stoffelijke aard, terwijl de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij werkzaamheden worden verricht die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard.
7.2. De Aanbieding autoloader (r.o. 2.6.) gaat uit van totstandbrenging en oplevering van een laad- en lossysteem, zodat er in deze van uit wordt gegaan dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten. Anders dan Van de Pavert kennelijk meent, brengt een overeenkomst van aanneming van werk niet zonder meer met zich dat op de aannemer een resultaatsverbintenis rust. Van belang is daarbij onder meer of het ontwerp afkomstig is van de aannemer of van de opdrachtgever en of de uitvoering van het werk plaatsvindt onder directie van of namens de opdrachtgever, in welk geval ook de juistheid van de tijdens de bouw door de directie gegeven aanwijzingen een rol speelt.
Van de Pavert heeft er op gewezen dat een prototype van de autoloader zou worden ontwikkeld en niet direct een productieklaar systeem en dat bij dergelijke nog te ontwikkelen systemen geen resultaatsverbintenis maar een inspanningsverbintenis op haar rust. Aan die verbintenis heeft Van de Pavert volgens haar voldaan.
7.3. Van de Pavert was voorafgaand aan de samenwerking tussen haar en Autoloader als onderaannemer betrokken bij een eerdere overeenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Autoloader en hoofdaannemer Romatic tot ontwikkeling van de autoloader. Als gevolg van een faillissement van Romatic is het project stil komen te liggen. Vervolgens heeft Autoloader Van de Pavert benaderd met de vraag of die in het project wilde meedoen. Ook als ervan uit moet worden gegaan dat Van de Pavert, zoals zij zelf heeft gesteld maar door Autoloader is betwist, slechts ten dele op de hoogte was van de elementen uit de projectomschrijving, volgt hieruit dat Van de Pavert reeds voorafgaand aan het sluiten van de voorengineeringsopdracht in ieder geval enige kennis van en enige wetenschap over het project had. Vervolgens heeft Van de Pavert een voorengineeringsopdracht en haalbaarheidsonderzoek gedaan naar de (on)mogelijkheden om tot ontwikkeling van een dergelijk systeem over te gaan (r.o. 2.2.). Uit de offerte van 26 maart 1999 voor die voorengineeringsopdracht volgt dat Van de Pavert projectspecificaties zou inventariseren en vastleggen en zou zorgdragen voor het ontwerp en de lay-out van alle deelcomponenten van de autoloader. Van de Pavert heeft zelf gesteld dat zij in het voortraject van de overeenkomst verschillende malen overleg heeft gevoerd met Autoloader over de projectspecificaties en het pakket van eisen van Autoloader, zoals was overeengekomen in het kader van de voorengineeringsopdracht. Het haalbaarheidsonderzoek heeft positieve resultaten opgeleverd (zie daarvoor onder meer r.o. 2.5. en het feit dat op 14 mei 2001 een offerte tot – kort gezegd – de vervaardiging van de autoloader is opgesteld door Van de Pavert). Tegen die achtergrond is de overeenkomst van 23 juni 2001 tot stand gekomen.
De Aanbieding autoloader (r.o. 2.6.) telt ruim 20 pagina’s en bevat gedetailleerde (technische) informatie en specificaties van de verschillende onderdelen van de autoloader en behelst exacte afmetingen van de oplegger, de robotloader, het plankensysteem en de systeemcontroler. Autoloader is in de Aanbieding autoloader als projectcoördinator en directeur van het project aangeduid en Van de Pavert als ontwikkelaar. Hoewel sprake is van een nieuw te ontwikkelen systeem en dus van een prototype, terwijl tevens kan worden vastgesteld dat partijen gezamenlijk intensief hebben gewerkt aan de bouw hiervan, moet uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden worden afgeleid dat Van de Pavert, die voor het ontwerp heeft zorggedragen en na een haalbaarheidsonderzoek de aanbieding heeft gedaan om binnen het tijdsbestek van ongeveer 8 maanden na het sluiten van de overeenkomst de autoloader aan Autoloader te leveren, een resultaatsverbintenis, bestaande in het opleveren van een functionerend prototype van de autoloader, op zich heeft genomen.
7.4. Van de Pavert heeft daarnaast nog gesteld dat niet zij als hoofdaannemer dient te worden aangemerkt maar juist Autoloader omdat Autoloader als projectleider verantwoordelijk was voor de nadere besluitvorming en de keuze van leveranciers. Het enkele feit echter dat de uitvoering van het werk plaatsvindt onder directie van de opdrachtgever, brengt zonder nadere feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld, niet zonder meer met zich dat Van de Pavert niet langer als (hoofd)aannemer kan worden beschouwd. Van de Pavert is immers de partij die het werk – de bouw van een prototype van de autoloader – aangenomen heeft.
7.5. Beide partijen stellen dat zij de overeenkomst op enig moment hebben ontbonden en mochten ontbinden, terwijl de andere partij in schuldeisersverzuim verkeerde. De vraag die dan ook voorligt is of sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en wie als eerste diende te presteren. Volgens Van de Pavert bleef Autoloader in gebreke met tijdige levering van de kaasplanken conform de vaststellingsovereenkomsten in kort geding, terwijl Autoloader zich op het standpunt heeft gesteld dat Van de Pavert niet tijdig is nagekomen en overigens ondeugdelijk is nagekomen door bij de statusopname geen functionerende autoloader op te leveren.
7.6. Allereerst zal worden nagegaan of sprake is van niet-tijdige nakoming van de overeenkomst van 23 juni 2001 door Van de Pavert.
7.7. In de overeenkomst van 23 juni 2001 is opgenomen dat de levertijd van het prototype circa 8 maanden na schriftelijke opdracht is. De opdracht is schriftelijk bevestigd door Van de Pavert op 23 juni 2001, zodat in beginsel door Van de Pavert geleverd zou moeten worden omstreeks de derde week van februari 2002. Dit komt ook overeen met punt 6.2 van de Aanbieding autoloader waarin is vastgelegd dat bij een start in juni (2001) in januari (2002) zou worden proefgedraaid. Autoloader heeft echter gesteld dat de autoloader zou worden opgeleverd voorafgaand aan de Bedrijfsauto RAI 2002, die van 7 februari tot
16 februari 2002 werd gehouden. Weliswaar kan uit de stukken worden afgeleid dat het streven van alle betrokken partijen er op gericht was dat de autoloader tijdens de RAI gebruiksklaar zou kunnen worden gepresenteerd (zie onder meer r.o. 2.10.), evenwel heeft Autoloader onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen was overeengekomen dat Van de Pavert het systeem uiterlijk op 7 februari 2002 zou opleveren. Overigens wordt er op gewezen dat Autoloader zelf (punt 24. van de conclusie van antwoord) heeft gesteld dat verdere leveringsafspraken – anders dan opgenomen in de Aanbieding autoloader en de opdrachtbevestiging – bij de opdrachtbevestiging niet zijn gemaakt. Anders dan Autoloader is de rechtbank dan ook van oordeel dat niet is overeengekomen dat de autoloader reeds tijdens de Bedrijfsauto RI zou worden opgeleverd.
7.8. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie tussen 30 december 2001, de brief van Van de Pavert, r.o. 2.19., en 8 januari 2002, de brief van Autoloader, r.o. 2.20., volgt echter dat Van de Pavert een afwijkende planning heeft voorgesteld ten aanzien van de “definitieve autoloader”, waarmee bedoeld is het functionerende prototype van de autoloader, en dat Autoloader dat voorstel heeft aanvaard. Autoloader heeft immers bij genoemde brief van 8 januari 2002 bevestigd dat, tegen de achtergrond van de mededeling dat het verleden het verleden werd gelaten, Van de Pavert de herziene planning als vastgelegd bij brief van 30 december 2001 garandeert, terwijl Autoloader haar brief heeft afgesloten met de woorden dat zij ervan uitgaat dat de gemaakte afspraken bindend zijn. Vervolgens heeft Autoloader nog eens bij brief van 25 februari 2002 (r.o. 2.21.) bevestigd dat er een laatste planning van de hand van Van de Pavert lag, welke planning gedateerd was op 30 december 2001, welke volgens toezegging van Van de Pavert heilig zou zijn. Weliswaar heeft Van de Pavert daarna nog weer nieuwe planningen voorgesteld, maar deze zijn door Autoloader niet aanvaard. Uit deze correspondentie wordt afgeleid dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de datum van oplevering van de autoloader. Partijen zijn overeengekomen dat Van de Pavert het functionerende prototype van de autoloader uiterlijk in week 15 van 2002, de werkweek van 8 tot en met 12 april 2002, diende op te leveren.
In deze wordt er dan ook van uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat uiterlijk op
12 april 2002 door Van de Pavert diende te worden opgeleverd.
7.9. Vast staat dat de autoloader niet op 12 april 2002 maar eerst tijdens de statusopname van 21 september 2005 is opgeleverd en aan Autoloader is overgedragen, terwijl op grond van het proces-verbaal van de deurwaarder (r.o. 2.44.) tevens vast staat dat de autoloader tijdens de oplevering niet functioneerde. Daaruit volgt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. De vraag is echter of de tekortkoming, bestaande uit de niet-tijdige nakoming, aan Van de Pavert kan worden toegerekend. Beantwoording van die vraag is niet relevant voor de ontbinding van de overeenkomst maar wel voor de vordering tot schadevergoeding. Van de Pavert meent dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend en voert daartoe de volgende – kort samengevatte – verschillende oorzaken voor de vertraging aan:
a. ten gevolge van de gewijzigde wensen van Autoloader is meerwerk ontstaan, waardoor de tijdsplanning moest worden aangepast;
b. Van Eck, de constructeur van de oplegger, heeft de oplegger 7 weken later dan gepland opgeleverd omdat Autoloader wijzigingen aanbracht aan de inwendige hoogte van de oplegger;
c. Autoloader zelf sloeg geen acht op tussentijds door andere betrokkenen verstrekte waarschuwingen en heeft geen gevolgen verbonden aan de wijze waarop partijen Van de Pavert en Van Eck verschillende toleranties hanteerden ter zake de maatvoering;
d. Ontwerp- en engineeringbureau Eureka is tekort geschoten;
e. uiteindelijk is Autoloader steeds in gebreke gebleven met de tijdige levering van de kaasplanken, als gevolg waarvan het systeem niet kon worden getest en niet kon worden opgeleverd.
7.10. Door Autoloader is niet betwist dat door haar in ieder geval voor een gedeelte opdracht is gegeven voor meerwerk. Zij betwist echter dat als gevolg van de aanpassingen, die hebben geleid tot het meerwerk, de vertraging is ontstaan. Het had onder die omstandigheden op de weg van Van de Pavert gelegen om te stellen welk meerwerk heeft geleid tot welke vertraging. De enkele verwijzing door Van de Pavert naar de producties 76 en 77 bij dagvaarding is daarvoor onvoldoende, temeer daar Autoloader bij brief van
25 februari 2002 (r.o. 2.21.) aan Van de Pavert heeft laten weten ervan uit te gaan dat de autoloader door haar zou kunnen worden getest vanaf week 14 van 2002. Dat het meerwerk tot vertraging heeft geleid na week 15 van 2002 is derhalve niet gesteld of gebleken.
7.11. Voor zover Van de Pavert heeft willen stellen dat de ontstane vertraging tevens te wijten is aan Eureka zodat zij daarvoor niet aansprakelijk kan zijn, gaat deze stelling niet op. Immers, Van de Pavert heeft als hoofdaannemer met Eureka, als onderaannemer, een overeenkomst gesloten. Uit de brief van Van de Pavert van 27 februari 2002 (r.o. 2.22.) blijkt dat Van de Pavert de overeenkomst met Eureka heeft ontbonden vanwege wanprestatie aan de zijde van Eureka. Onder die omstandigheden ligt de eventueel daardoor ontstane vertraging in de nakoming van de overeenkomst met Autoloader in de risicosfeer van Van de Pavert, zodat de tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen aan Van de Pavert dient te worden toegerekend.
7.12. Van de Pavert heeft gesteld dat Van Eck de oplegger 7 weken later dan gepland heeft opgeleverd als gevolg van door Autoloader opgelegde wijzigingen. Volgens Van de Pavert is gebleken dat Van Eck veel meer tijd nodig had dan de oorspronkelijk door haar geschatte drie dagen (zie r.o. 2.17.) om de carrosserie van de oplegger aan te passen.
Zij heeft gesteld dat de offerte was gebaseerd op een inwendige opleggerhoogte van 2.790 mm, maar dat door Autoloader later een vermindering van de opleggerhoogte als voorwaarde was gesteld (conclusie van repliek punt 48.4) in verband waarmee aanpassingen dienden te worden verricht. Vervolgens heeft Van de Pavert haar engineering dienen aan te passen naar de nieuwe specificaties van de oplegger.
7.13. Tussen partijen staat vast dat Autoloader de opdrachtgever van Van Eck was, zodat Van Eck niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, als onderaannemer van Van de Pavert kan worden beschouwd. Door Autoloader is niet betwist dat zij op een vermindering van de opleggerhoogte heeft aangedrongen. Zij heeft daar echter tegenover gesteld dat volgens Van de Pavert juist allerlei aanpassingen in de maatvoering van de voorwanddikte plaats dienden te vinden, dat die aanpassingen echter te laat aan haar zijn doorgegeven en dat Van de Pavert nalatig bleef in het tijdig aanleveren van maattekeningen aan Van Eck.
7.14. Aan deze discussie tussen partijen kan voorbij gegaan worden. Van de Pavert heeft bij conclusie van repliek in conventie gesteld dat Van Eck de oplegger met de juiste maatvoering uiteindelijk in de tweede week van januari 2002 heeft opgeleverd. Dat blijkt ook uit de door haar overgelegde productie 89, een brief van Van Eck van 4 januari 2002 aan Van de Pavert: “De oplegger zal deze en volgende week door ons klaargemaakt worden tbv de RAI. Woensdag is de oplegger klaar voor transport en zal v/d Pavert het transportsysteem erin kunnen bouwen. De oplegger zal niet meer naar vEck terugkomen na het werk bij v/d Pavert. (…)”
Hieruit wordt afgeleid dat, hoewel vertraging is opgetreden in de oplevering van de oplegger, deze in ieder geval door Van Eck met de juiste en definitieve maatvoering is opgeleverd in de tweede week van januari 2002. In de door Van de Pavert aangepaste planning van 30 december 2001 (r.o. 2.19.) is reeds rekening gehouden met de wijzigingen in de projectspecificaties en de afwijkingen c.q. toleranties van de oplegger en is ervan uitgegaan dat de oplegger in week 6/7 van 2002 zou worden opgeleverd. Gesteld noch gebleken is dat verdere vertraging is opgetreden als gevolg van handelen van Van Eck, zodat ook deze door Van de Pavert aangedragen oorzaak niet kan leiden tot de ontstane vertraging.
7.15. De enkele stelling van Van de Pavert, dat Autoloader geen acht sloeg op tussentijds door andere betrokkenen verstrekte waarschuwingen als gevolg waarvan vertraging zou zijn ontstaan die volgens Van de Pavert aan Autoloader is te wijten, is onvoldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat vertraging is opgetreden. Na gemotiveerde betwisting door Autoloader had het op de weg van Van de Pavert gelegen nader te stellen welke betrokken partijen dan hadden gewaarschuwd voor vertraging en hoeveel vertraging daardoor zou zijn ontstaan. Ook dit verweer van Van de Pavert wordt derhalve gepasseerd.
7.16. Van de Pavert heeft ten slotte gesteld dat Autoloader steeds in gebreke is gebleven met de tijdige levering van de kaasplanken, als gevolg waarvan het systeem niet kon worden getest en niet kon worden opgeleverd. Tussen partijen staat vast dat door Van de Pavert geen offerte is uitgebracht voor het vervaardigen van kaasplanken, hoewel dit wel deel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen. Dit heeft tot gevolg gehad dat Autoloader op enig moment begin 2002 – volgens Van de Pavert was dit op 18 januari 2002 – dit onderdeel uit de overeenkomst heeft gehaald en op zich heeft genomen een leverancier te benaderen om afronding van het project te bespoedigen. De vraag die voorligt is of Autoloader reeds in gebreke was met de tijdige levering van kaasplanken vóór 12 april 2002.
Door Van de Pavert is niet gesteld dat zij Autoloader vóór 12 april 2002 heeft aangemaand de kaasplanken te leveren omdat zij anders niet tijdig, dat wil zeggen vóór of op 12 april 2002, het prototype van de autoloader kon opleveren. Uit de correspondentie (zie r.o. 2.23.) volgt dat Autoloader op 14 maart 2002 nog een detailtekening van de plank moest krijgen van Van de Pavert, zodat door haar de bestelling van de planken zou kunnen worden geplaatst. Van de Pavert heeft voorts als productie 92 overgelegd een email van haar aan Autoloader van 23 april 2002 met als onderwerp “Definitieve plank afmetingen”:
“Hierbij de afmetingen van plank in definitieve vorm. De hoofdafmetingen van de plank zijn 380 breed x 22mm dik en een lengte van 2480mm. De planken moeten zeker aan de langen zijden afgerond zijn met een radius van 3mm, om de kazen er zonder beschadigingen op te kunnen schuiven.” Bij die mail is een tekening van de plank gevoegd. Onder die omstandigheden, waarbij Van de Pavert Autoloader niet vóór 12 april 2002 heeft aangemaand de kaasplanken aan te leveren en sterker nog, is gebleken dat Van de Pavert eerst op 23 april 2002 aan Autoloader de definitieve plankafmetingen heeft verstrekt op basis waarvan Autoloader – voor het eerst op 24 juni 2002, zo is door Van de Pavert onbetwist gesteld – een kaasplank heeft aangeleverd, gaat het verweer van Van de Pavert dat Autoloader in gebreke bleef met de tijdige levering van de planken niet op. Nu ook dit verweer van Van de Pavert is verworpen, wordt geconcludeerd dat de niet-tijdige nakoming in beginsel aan Van de Pavert toerekenbaar is.
7.17. Vervolgens rijst de vraag of Van de Pavert in verzuim verkeerde aangezien geen sprake is van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid voor Van de Pavert om na te komen. Vast staat dat Autoloader Van de Pavert een aantal maal schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die het gevolg is van het niet gebruiksklaar kunnen opleveren van de autoloader op de Bedrijfsauto RAI in februari 2002, maar in die brieven heeft Autoloader geen termijn gesteld aan Van de Pavert waarbinnen Van de Pavert alsnog diende na te komen. Die brieven kunnen dan ook niet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. In dit geval treedt verzuim echter zonder ingebrekestelling in nu een voor de voldoening bepaalde termijn – te weten week 15 van 2002 – is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen. Niet gesteld of gebleken is dat die termijn een andere strekking had dan de termijn gesteld voor nakoming. Dat betekent dat Van de Pavert vanaf week 16 2002 in verzuim verkeerde.
7.18. Autoloader heeft bij brief van 23 juli 2002 (r.o. 2.26.) aan Van de Pavert laten weten dat zij aan haar financiële verplichtingen zou voldoen na ontvangst van een gedetailleerd projectoverzicht en na oplevering van een naar beider tevredenheid functionerende autoloader. Deze brief wordt beschouwd als een beroep op opschortingsbevoegdheid door Autoloader. Voor een beroep op een opschortingsrecht is voldoende dat degene die zich op het opschortingsrecht beroept, daarbij duidelijk te kennen geeft dat hij verlangt dat de wederpartij alsnog behoorlijk nakomt, en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen. Aan dat vereiste heeft Autoloader voldaan. Voorts geldt dat Autoloader een opeisbare vordering had op Van de Pavert – Van de Pavert had immers tijdig een functionerende autoloader dienen op te leveren – en dat er voldoende samenhang bestaat tussen de wederzijdse verbintenissen – betaling door Autoloader tegenover levering door Van de Pavert – om opschorting te rechtvaardigen. Er wordt dan ook van uitgegaan dat Autoloader haar verplichting tot betaling van de resterende aanneemsom en het overeengekomen meerwerk op 23 juli 2002 heeft opgeschort totdat door Van de Pavert een naar beider tevredenheid functionerende autoloader zou zijn opgeleverd.
Doordat Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten en Autoloader gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid, is Van de Pavert in schuldeisersverzuim komen te verkeren.
7.19. Van de Pavert kon, nu zij in schuldeisersverzuim verkeerde, op 6 april 2005 de overeenkomst niet buitengerechtelijk ontbinden. Nu zij als eerste diende te presteren en toerekenbaar is tekortgeschoten, is Autoloader niet in verzuim geraakt door het niet-tijdig leveren van de kaasplanken. Voor zover de vordering sub II tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, is gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst door Van de Pavert, strandt deze vordering dan ook, wat er ook zij van de daaraan gestelde voorwaarden.
7.20. De vraag is vervolgens of Van de Pavert schadevergoeding kan vorderen op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Autoloader. Van de Pavert heeft geen recht op schadevergoeding tenzij de schade aan haar zijde reeds vóór het intreden van het schuldeisersverzuim is geleden of het geval van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel 6:78 BW Pro zich voordoet. Van de Pavert heeft blijkens de dagvaarding en de conclusie van repliek in conventie schade gevorderd ter zake van gederfde winst omdat zij bij het vermarkten van de autoloader niet betrokken is. Die schade is eerst ontstaan na de oplevering van de autoloader, derhalve eerst in 2005, derhalve na het intreden van het schuldeisersverzuim.
Voor zover ook de volgens Van de Pavert verbeurde dwangsom dient te worden beschouwd als schadevergoeding, geldt dat Van de Pavert aanspraak heeft gemaakt op die dwangsom uit hoofde van de overeenkomst in kort geding van 31 maart 2003 (r.o. 2.36.) na 4 april 2003, derhalve evenzeer op een datum nadat door Autoloader gebruik is gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid.
Resteert de vraag of het geval van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel
6:78 BW zich voordoet. Weliswaar heeft Van de Pavert meer subsidiair haar vorderingen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, maar zij heeft nagelaten die grondslag met feiten en omstandigheden te onderbouwen, met name waar het zou gaan om het voordeel dat Autoloader zou hebben genoten in verband met de tekortkoming van de zijde van Van de Pavert. Aldus moet worden aangenomen dat zich geen geval voordoet van ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van artikel 6:78 BW Pro, zodat Van de Pavert geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.
7.21. Ten slotte heeft Van de Pavert sub II schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd omdat zij niet de opdracht heeft gekregen om de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Autoloader heeft er terecht op gewezen dat nimmer tussen partijen is overeengekomen dat Van de Pavert, na oplevering van een prototype, zonder meer de opdracht zou krijgen om de autoloader in serieproductie te vervaardigen. Een dergelijke afspraak valt niet af te leiden uit de overeenkomst. Weliswaar heeft Van de Pavert een inschatting gemaakt van de productietijd van de eerste 5 systemen, doch hieruit kan niet zonder nadere feiten en omstandigheden, die ontbreken, worden afgeleid dat partijen reeds tevoren zijn overeengekomen dat Autoloader aan Van de Pavert die opdracht zou verstrekken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Van de Pavert op grond van later gedane mededelingen van Autoloader daarop mocht vertrouwen. Daar komt bij dat nu Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, op Autoloader geen verplichting rustte om de serieproductie opdracht aan Van de Pavert te geven, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Van de Pavert daarop gerechtvaardigd zou mogen hebben vertrouwd. Dit betekent dat de vordering sub II zal worden afgewezen.
7.22. Van de Pavert heeft sub I gevorderd betaling van een bedrag van € 224.905,22. Die vordering is, zo begrijpt de rechtbank althans, gebaseerd op haar subsidiaire grondslag tot nakoming van de overeenkomst. Weliswaar kan de partij jegens wie wanprestatie is gepleegd – zoals Van de Pavert heeft gesteld – niet tegelijkertijd ontbinding en nakoming van de overeenkomst vorderen, maar Van de Pavert heeft deze vorderingen niet cumulatief maar alternatief gevorderd, zodat nu de vordering tot ontbinding is afgewezen aan de vordering tot nakoming kan worden toegekomen.
In het gevorderde bedrag van € 224.905,22 is blijkens productie 73 bij dagvaarding begrepen een bedrag van € 112.990,-- aan meerwerk, een bedrag van € 33.119,-- aan eindtermijn van de aanneemsom, een bedrag van € 10.000,-- aan verbeurde dwangsom, een bedrag van € 3.500,-- in verband met de capaciteitstest van mei 2003 en een bedrag van
€ 3.000,-- aan meerwerk na 1 juni 2003. Van de Pavert heeft niet nader onderbouwd hoe zij tot deze bedragen is gekomen. De enkele verwijzing naar twee nacalculaties van 19 juni 2003 en 17 maart 2003 (producties 76 en 77 bij dagvaarding) is zonder specificatie en uitleg onvoldoende. Nadat ook Autoloader hiertegen bij conclusie van antwoord bezwaar heeft gemaakt (punt 110), heeft Van de Pavert nagelaten haar vordering vervolgens te specificeren. Van de Pavert zal dan ook bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar vordering sub I nader te onderbouwen, waarop Autoloader bij antwoordakte zal kunnen reageren.
7.23. Autoloader heeft erkend dat zij een deel van het meerwerk is verschuldigd. Voor het overige is volgens haar geen opdracht tot meerwerk gegeven, dan wel valt het meerwerk onder de overeenkomst. Daarnaast heeft Autoloader een beroep gedaan op haar opschortingsbevoegdheid. Van de Pavert heeft niet gesteld dat opschorting van de betalingsverplichting niet gerechtvaardigd is. Opschorting leidt niet tot afstel van betaling, maar vormt wel een verweermiddel tegen de door Van de Pavert gevorderde nakoming.
7.24. Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
in reconventie
7.25. Autoloader heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van
23 juni 2001 met ingang van 24 september 2005, althans per een in goede justitie vast te stellen datum, is ontbonden. Zij heeft daarbij overigens niet de gevolgen van de buitengerechtelijke ontbinding, te weten de ongedaanmakingsverbintenissen, onder ogen gezien. Zij heeft aan die verklaring voor recht ten grondslag gelegd dat Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten in de juiste en tijdige nakoming van de overeenkomst van 23 juni 2001 en de nadere overeenkomsten als neergelegd in de verschillende processen-verbaal als gevolg van de niet-operationele oplevering van de autoloader op 24 september 2005 en heeft gesteld dat hierdoor de eerder door Autoloader uitgesproken ontbindende voorwaarde – van 18 maart 2003 – op 24 september 2005 in vervulling is gegaan. Volgens haar is hierdoor de overeenkomst van 23 juni 2001 op 24 september 2005 krachtens het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW Pro ontbonden.
7.26. Nu in conventie reeds is geoordeeld dat Van de Pavert toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door geen functionerende autoloader op te leveren aan Autoloader in week 15 van 2002 en in verzuim verkeert, treft het verweer van Van de Pavert dat Autoloader op 24 september 2005 de overeenkomst niet meer kon ontbinden, geen doel.
7.27. Evenwel zal de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst van
23 juni 2001 buitengerechtelijk is ontbonden, worden afgewezen. Uit hoofde van artikel 6:267 BW Pro geschiedt de buitengerechtelijke ontbinding door een schriftelijke verklaring.
De ontbindingsverklaring dient de grond voor ontbinding te bevatten en de overeenkomst waarop zij ziet. Uit de kortgeding dagvaarding van 18 maart 2003 (r.o. 2.35.) blijkt dat Autoloader de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 (tijdens het eerste kort geding) voorwaardelijk heeft willen ontbinden. Deze overeenkomst wordt immers expliciet genoemd. Weliswaar heeft zij daaraan toegevoegd dat ook de andere tussen partijen gesloten overeenkomsten voorwaardelijk worden ontbonden, maar dit is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat Autoloader heeft verklaard de overeenkomst van 23 juni 2001 buitengerechtelijk te ontbinden. Daarbij komt dat zelfs als moet worden aangenomen dat een voorwaardelijke ontbindingsverklaring met deze voorwaarde geldig is, hetgeen discutabel is, Autoloader heeft verzuimd op 21 september 2005 de voorwaarde in te roepen of er op zijn minst Van de Pavert op had moeten wijzen dat hiermee de voorwaarde is ingetreden en de overeenkomst van 23 juni 2001 wat haar betreft buitengerechtelijk is ontbonden. Dit klemt temeer daar Van de Pavert betwist dat zij op 21 september 2005 een niet-functionerende autoloader heeft opgeleverd. Aldus is door Autoloader aan Van de Pavert geen dan wel onvoldoende zekerheid verschaft omtrent haar bedoelingen. Door Autoloader wordt overigens niet in rechte ontbinding van de overeenkomst van 23 juni 2001 gevorderd.
7.28. Daarnaast heeft Autoloader schadevergoeding gevorderd ter hoogte van
€ 706.472,67 op grond van de ontbonden overeenkomst. De rechtbank begrijpt deze vordering aldus dat naast ontbinding schadevergoeding is gevorderd wegens een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. Die schade bestaat volgens Autoloader uit de volgende onderdelen:
- € 154.709,63 aan renteverlies vanaf de Bedrijfsauto RAI van februari 2002 tot 29 maart 2006;
- € 34.731,47 aan reeds gemaakte herstelkosten aan de autoloader;
- € 50.000,-- aan begrote herstelkosten aan de autoloader;
- € 93.983,38 aan overige kosten die Autoloader gedurende het project aan derden heeft betaald (meerkosten planken);
- € 116.820,-- aan verlies aan opbrengst;
- € 246.228,19 aan overige bedrijfskosten, waaronder juridische kosten;
- € 10.000,-- aan door Van de Pavert verbeurde boete.
7.29. Vooraf wordt opgemerkt dat nu de autoloader functioneert, voorshands niet valt in te zien dat Autoloader nog een bedrag van € 50.000,-- aan begrote herstelkosten vordert en dat zij een bedrag van € 116.820,-- aan verlies aan opbrengst vordert. Autoloader heeft onder punt 2 van haar antwoordakte gesteld dat inmiddels is gebleken dat de autoloader op de markt kan worden gebracht, sterker nog, dat inmiddels twee autoloaders zijn verkocht. Autoloader zal zich dan ook in een later stadium van de procedure nog bij akte kunnen uitlaten over deze schadeposten, waarop Van de Pavert bij antwoordakte zal kunnen reageren.
7.30. Als gevolg van de niet-tijdige nakoming van de overeenkomst – door niet op te leveren in week 15 van 2002 – is Van de Pavert, zoals in conventie reeds is vastgesteld, in verzuim geraakt als gevolg waarvan Autoloader in beginsel recht heeft op vergoeding van de vertragingsschade vanaf week 16 van 2002 tot 21 september 2005, de datum waarop door Van de Pavert is opgeleverd, of zoveel eerder als Autoloader in gebreke is gebleven met de tijdige levering van deugdelijke kaasplanken (zie hierna sub 7.48.), in welk geval het schuldeisersverzuim eindigt.
7.31. Van de Pavert heeft als meest verstrekkende verweer een beroep gedaan op de Metaalunievoorwaarden en meer in het bijzonder op artikel 5.5. daarvan, welk artikel een exoneratie behelst voor schade die het gevolg is van een overschrijding van de overeengekomen levertijd. Autoloader heeft ten eerste gesteld dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn omdat Van de Pavert destijds geen lid was van de Metaalunie en dat overigens de enkele verwijzing naar die voorwaarden op de onderzijde van de brief van Van de Pavert onvoldoende is om te leiden tot toepasselijkheid. Ten tweede heeft zij de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden, meer in het bijzonder van de artikelen 5.5. en 13.2. daarvan, ingeroepen, stellende dat die artikelen onredelijk bezwarend zijn voor haar. Bovendien zou een beroep door Van de Pavert op deze artikelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn onder de gegeven omstandigheden, te weten dat de vertragingen door Van de Pavert zelf zijn veroorzaakt en Van de Pavert zich roekeloos heeft gedragen. Ten slotte heeft zij zich beroepen op het bepaalde in artikel 14.2. van de Metaalunievoorwaarden.
7.32. Het enkele feit dat Van de Pavert mogelijk tijdens het sluiten van de overeenkomst geen lid was van de Metaalunie, is niet relevant en leidt er in ieder geval niet toe dat als gevolg daarvan de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zouden zijn. De vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn moet immers worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding, waarbij de herkomst van die bepalingen niet van belang is. Vast staat dat op het briefpapier van Van de Pavert is voorgedrukt dat op alle offertes en opdrachten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, dat de voorengineeringsopdracht is gesloten onder die voorwaarden en dat de opdrachtbevestiging, die door beide partijen is ondertekend, expliciet melding maakt van de Metaalunievoorwaarden. Bovendien staat in de opdrachtbevestiging dat die voorwaarden op 12 juni 2001 aan Autoloader zijn uitgereikt. Deze feiten zijn voldoende om te kunnen vaststellen dat Autoloader de voorwaarden heeft aanvaard, terwijl er overigens op wordt gewezen dat in het systeem van de wet wordt uitgegaan van snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Dat is overigens anders waar Van de Pavert stelt dat de voorwaarden ook van toepassing zouden zijn op de andere tussen partijen gesloten overeenkomsten, waarmee zij klaarblijkelijk doelt op de vaststellingsovereenkomsten in kort geding. In het kader van die overeenkomsten is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet overeengekomen. De enkele verwijzing door Van de Pavert naar artikel 1.1 van de voorwaarden, waarin staat dat op alle overeenkomsten die het gevolg zijn van de oorspronkelijke overeenkomst de voorwaarden ook van toepassing zijn, is daartoe onvoldoende, nog afgezien van het feit dat de vaststellingsovereenkomsten in kort geding geen gevolg zijn van de oorspronkelijke overeenkomst.
7.33. Autoloader kan niet als een consument worden beschouwd in de zin van de artikelen 6:231 e.v. BW, zodat de wettelijke bepalingen die consumenten bescherming bieden tegen nadelige bepalingen in algemene voorwaarden niet door de rechtbank zullen worden toegepast.
In casu dient getoetst te worden aan de open norm van artikel 6:233 sub a BW Pro. De toetsing van de inhoud van de bedingen - artikel 5.5. en artikel 13.2. van de Metaalunievoorwaarden - draagt een concreet karakter, waarbij alle aangedragen omstandigheden van het geval een rol spelen. In ieder geval speelt een rol dat uitsluiting van iedere vertragingsschade is uitgesloten. Artikel 6:237 aanhef Pro en sub f BW bepaalt het volgende: Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Aan dit artikel komt een zekere reflexwerking toe als het niet gaat om een consument maar om, kort gezegd, een rechtspersoon. Voorts speelt een rol de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Hiervoor is reeds geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten waarbij Van de Pavert zich heeft verbonden om in week 15 van 2002 een functionerende prototype van de autoloader af te leveren. Daarnaast is van belang dat geoordeeld is dat de vertraging in ieder geval in eerste instantie toe te rekenen is aan Van de Pavert. Gesteld noch gebleken is dat over de inhoud van de Metaalunievoorwaarden is onderhandeld. Veeleer moet uit de stelling van Van de Pavert, dat het hier gaat om de meest gehanteerde voorwaarden die volgens haar niet eenzijdig of onevenwichtig zijn, worden afgeleid dat tussen partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geen aandacht is besteed aan en dus niet is onderhandeld over de inhoud van de voorwaarden. Ten slotte speelt een rol dat sprake is van een langdurige vertraging in de nakoming van de overeenkomst en niet slechts van een geringe overschrijding van de levertijd. Onder die omstandigheden wordt het bepaalde in artikel 5.5. – en daarmee ook het bepaalde in artikel 13.2. - van de Metaalunievoorwaarden onredelijk bezwarend geacht, zodat Autoloader een beroep kon doen op de vernietigbaarheid van dat artikel.
7.34. Van de Pavert heeft als verweer opgeworpen dat aan Autoloader geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW omdat zij in verband met de vereenzelviging van haar met Westland Kaasgroep moet worden beschouwd als grote ondernemer in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW Pro. Vast staat dat Autoloader door de heren P. Westland, J. Westland en T. van Barneveld speciaal voor dit project is opgericht en dat zij naar haar aard een lichte projectvennootschap is. Autoloader heeft daarnaast onweersproken gesteld dat de rechtsvoorgangster van Autoloader, Kaasgilde Holland B.V., waarin ook de ontwikkeling van een laadbak voor het vervoer van onverpakte kazen door middel van een automatische laad- en lossysteem was ondergebracht, geen deel uitmaakte van de Westland Kaasgroep en dat ook Autoloader daarvan geen deel uit maakt. Van vereenzelviging tussen Autoloader en Westland Kaasgroep is onder die omstandigheden geen sprake. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 6 bij conclusie van antwoord) blijkt dat in Autoloader geen werkzame personen zitten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de vennootschap daadwerkelijk een jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Aldus wordt geoordeeld dat Autoloader niet kan worden gerekend tot de grote ondernemers als bedoeld in artikel 6:235 BW Pro. Het verweer van Van de Pavert wordt dan ook verworpen.
7.35. Daarnaast heeft Van de Pavert betoogd dat Autoloader ontijdig een beroep heeft gedaan op vernietiging door dit niet te doen tijdens de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst.
Er is echter geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat Autoloader eerst bij conclusie van antwoord in conventie de vernietiging van de Metaalunievoorwaarden heeft ingeroepen. Vernietiging van de algemene voorwaarden kan zowel in als buiten rechte geschieden. Ook dit verweer wordt derhalve gepasseerd.
7.36. Ten slotte heeft Van de Pavert in dit kader betoogd dat het beroep van Autoloader op de vernietigbaarheid van genoemde artikelen in strijd is met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Van de Pavert verliest echter uit het oog dat de wederpartij en dus niet de gebruiker een beroep kan doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in geval van samenloop tussen het bepaalde in artikel 6:233 en Pro 6:248 BW. Onder bepaalde in de wet omschreven gevallen kan de wederpartij, in dit geval Autoloader, geen beroep doen op de vernietigbaarheid van de bedingen, zoals indien de wederpartij een grote ondernemer is, maar daarvan is hier geen sprake. Nu de omstandigheden van het geval reeds hebben meegewogen bij de beslissing dat de Metaalunievoorwaarden partieel worden vernietigd, te weten voor wat betreft het bepaalde in artikel 5.5. en in artikel 13.2., kan een beroep van Van de Pavert op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid reeds om die reden niet slagen.
7.37. Aan behandeling van het beroep door Autoloader op artikel 14.2. van de Metaalunievoorwaarden hoeft gelet op het bovenstaande niet te worden toegekomen.
7.38. Hieruit volgt dat Van de Pavert in beginsel gehouden is de schade als gevolg van de niet-tijdige levering aan Autoloader te vergoeden.
7.39. Autoloader heeft allereerst schade in de vorm van renteverlies gevorderd.
Die vordering is gebaseerd op de stelling – bij brief van 5 september 2002 (r.o. 2.30.) – dat zij bedragen vooruit heeft betaald doordat zij op dat moment reeds 90% van de overeengekomen aanneemsom had voldaan terwijl Van de Pavert slechts een systeem had staan dat in waarde niet meer dan 20% van het totaalbedrag vertegenwoordigde. Volgens Autoloader heeft Van de Pavert een deel van de door Autoloader verrichte betalingen aangewend ter financiering van andere lopende projecten, dus niet voor het autoloader-project.
7.40. Van de Pavert heeft erkend (punt 36 bij conclusie van antwoord) dat Autoloader in februari 2002 reeds 80% van de aanneemsom had betaald, maar heeft als verweer opgeworpen dat Autoloader nog niet had betaald voor het meerwerk, dat behoorlijk aanzienlijk was. Bovendien betwist Van de Pavert dat de autoloader op dat moment slechts een waarde vertegenwoordigde van 25% omdat het project meer gereed was dan genoemde 25%. Er kan volgens haar dus geen sprake zijn van een verlies van voorfinanciering. Daaraan heeft Van de Pavert toegevoegd dat Autoloader niet heeft aangetoond dat zij van derden geld diende te lenen en dat Autoloader geen inzicht heeft verschaft in de daarvoor geldende condities.
7.41. Autoloader heeft in reactie daarop volstaan met het bij conclusie van repliek in reconventie als productie 128 overleggen van een opsomming van de rentebedragen vanaf 12 januari 2001 tot en met 21 juli 2006. Uit het door haar als productie 116 bij conclusie van antwoord overgelegde rapport van Ernst & Young kunnen geen nadere gegevens worden gehaald omtrent deze post. Daarin is immers slechts melding gemaakt van een gehanteerde rentevergoeding van 5% per jaar over het geïnvesteerde eigen vermogen dat bestaat uit een aandelenkapitaal van € 18.300,--.
7.42. Het enkele feit dat Autoloader niet heeft aangetoond dat zij van derden geld heeft moeten lenen, doet er niet aan af dat Autoloader geld heeft betaald aan Van de Pavert zonder dat daar in haar visie tegenover stond dat door Van de Pavert werkzaamheden zijn verricht ter hoogte van die bedragen. Daar komt de vordering van Autoloader immers op neer. Autoloader zal in een later stadium bij akte in de gelegenheid worden gesteld deze schadepost nader te onderbouwen.
7.43. Bij de nadere onderbouwing van de schadepost door Autoloader zullen de volgende uitgangspunten moeten worden betrokken. Van de Pavert heeft niet betwist dat verreweg het grootste gedeelte van de aanneemsom door Autoloader was voldaan in september 2002. Zij heeft voorts niet betwist dat zij conflicten heeft gehad met onderaannemers, zoals Eureka, Bulot en Polyketting, omtrent de door haar aan die onderaannemers te verrichten betalingen, terwijl vast staat dat eerst in september 2005 de autoloader door haar is opgeleverd. Dat betekent dat in beginsel schadevergoeding in de vorm van renteverlies kan worden toegewezen.
7.44. Evenwel kan geen schade worden gevorderd bestaande uit renteverlies over de gehele periode van de derde week van februari 2002 tot 21 september 2005. Immers, ten eerste is Autoloader ten onrechte uitgegaan van de datum van verzuim van de Bedrijfsauto RAI van februari 2002. Vervolgens heeft Van de Pavert weliswaar onbetwist gesteld dat Autoloader begin september 2002 de oplegger heeft teruggenomen totdat die ter gelegenheid van het eerste kort geding op 1 november 2002 weer naar Van de Pavert is teruggegaan, maar hieruit volgt niet zonder nadere toelichting die ontbreekt dat zij daarom haar werkzaamheden aan het project geheel heeft moeten stilleggen. De schade die over deze periode is ontstaan komt dan ook in beginsel voor rekening van Van de Pavert. Vervolgens heeft Van de Pavert er op gewezen dat Autoloader, die de productie van de kaasplanken uit de overeenkomst had gehaald, in gebreke bleef met de tijdige levering daarvan aan Van de Pavert. In de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002
(r.o. 2.31.) is vastgelegd dat Autoloader binnen twee dagen na afroep de kaasplanken bij Van de Pavert zal afleveren. Uit de brief van Van de Pavert van 28 november 2002 (r.o. 2.32.) volgt dat Van de Pavert op 11 november 2002 de kaasplanken heeft afgeroepen. Weliswaar heeft Autoloader in de daarop volgende correspondentie het standpunt ingenomen dat ze een proefmodel plank heeft gestuurd, maar vast staat dat zij niet de kaasplanken waarover in kort geding afspraken zijn gemaakt, aan Van de Pavert heeft verstrekt binnen twee dagen na afroep. Immers, bij brief van 31 december 2002 (r.o. 2.33.) heeft Autoloader aan Van de Pavert laten weten dat er problemen zijn bij de productie van kunststof planken, waarop Autoloader Van de Pavert heeft verzocht een offerte uit te brengen voor kaasplanken, gemaakt uit een metaalsoort. Hieruit wordt geconcludeerd dat Autoloader de overeenkomst van 1 november 2002 – althans punt 2 van die overeenkomst – niet is nagekomen. Weliswaar heeft Autoloader gevorderd voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2002 buitengerechtelijk is ontbonden, maar die verklaring voor recht is afgewezen. De schade in de vorm van renteverlies kan dan ook niet door Autoloader worden gevorderd over de periode van 1 november 2002 totdat door Autoloader wel kaasplanken zijn geleverd die aan de overeenkomst voldoen. Volgens Autoloader was dat reeds op 4 april 2003, volgens Van de Pavert eerst op 21 september 2005.
7.45. Vervolgens heeft op 31 maart 2003 een tweede kort geding plaatsgevonden. In de vaststellingsovereenkomst (r.o. 2.36.) is bepaald dat Autoloader uiterlijk op 4 april 2003 de kaasplanken voor de droogtest bij Van de Pavert zou afleveren. Op 9 april 2003 heeft de raadsman van Van de Pavert aan de raadsman van Autoloader bevestigd dat kaasplanken in ontvangst zijn genomen, maar dat de maatvoering van die planken niet juist zou zijn:
“(...) Welnu, helaas heeft cliënte moeten vaststellen dat de maatvoering van de planken nog steeds niet klopt. Volgens de tekeningen dienen de planken een dikte te hebben van 22 mm, met een maximale tolerantie van 0,3 mm. Naar nu blijkt vallen alle planken nog steeds buiten de specificaties. (...)” Autoloader heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat reeds de eerste door haar geleverde partij planken op 4 april 2003 geschikt was om te worden gebruikt in het autoloadersysteem, waarna zij op 9 april 2003 nogmaals een (geschikte) partij planken heeft afgeleverd. Van de Pavert heeft dit betwist. Volgens haar beantwoordden slechts de planken die ter gelegenheid van de finale statusopname bij haar werden aangeleverd in redelijke mate aan de specificaties. De rechtbank heeft behoefte aan deskundige voorlichting op dit punt. Beantwoording van de vraag of de eerder door Autoloader in het kader van de opvolgende korte gedingen afgeleverde kaasplanken voldoende deugdelijk waren om de autoloader te doen functioneren is niet slechts relevant voor de vraag naar de omvang van de schade in de vorm van renteverlies maar ook voor de vraag naar de omvang van de overige schadeposten.
7.46. Autoloader heeft immers ook schade gevorderd op basis van de gestelde toerekenbare tekortkoming van Van de Pavert, bestaande uit het opleveren op 21 september 2005 van een ondeugdelijke autoloader. Volgens Autoloader hebben alleen enkele aanpassingen in de hard- en software geleid tot een functionerende autoloader, terwijl gebruik is gemaakt van de op 21 september 2005 gebruikte KROV-planken. Het disfunctioneren van de autoloader kan volgens haar niet worden teruggeleid tot de maat, oppervlakte, ronding, radius en doorbuiging van de kaasplanken. Dat betekent volgens haar dat de autoloader veel eerder functionerend had kunnen worden opgeleverd en dat zij haar schade had kunnen beperken.
7.47. Van de Pavert heeft als verweer opgeworpen dat sprake was van beperkingen van geringe aard en dat het niet-voorhanden zijn van de juiste kaasplanken in de juiste hoeveelheid in de weg heeft gestaan aan het afleveren van een functionerend laadsysteem (punt 5 bij conclusie van dupliek in reconventie). Volgens haar heeft zij een in principe correct werkend systeem afgeleverd ten aanzien waarvan de afstemming op de kaasplanken niet heeft kunnen plaatsvinden omdat Autoloader in gebreke bleef geschikte planken te leveren. Op deze wijze, zo heeft zij betoogd, was het voor haar niet mogelijk definitief te testen. Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar het rapport van PKM. Van de Pavert heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de eerder gebruikte kaasplanken geschikt waren.
7.48. Vast staat tussen partijen dat sprake was van een storing en dat de autoloader op de datum van de statusopname niet functioneerde. Of sprake was van beperkingen van geringe aard of niet, doet niet ter zake. Relevant is immers slechts dat de autoloader op het moment van oplevering niet functioneerde, waarmee al vast staat dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Van de Pavert. Nu Van de Pavert niet heeft betwist dat de autoloader thans functioneert met de KROV planken van 21 september 2005, zoals Autoloader in punt 7 van de conclusie van repliek in reconventie heeft gesteld en waarvan Van de Pavert in punt
19 van de conclusie van dupliek in reconventie is uitgegaan, wordt hiervan uitgegaan.
Weliswaar staat vast dat Van de Pavert is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot oplevering van een deugdelijke autoloader, maar haar verweer komt er op neer dat die tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend omdat zij het systeem niet eerder met deugdelijke kaasplanken heeft kunnen testen. Aangezien Autoloader op zich had genomen zorg te dragen voor aanlevering van dergelijke planken, kan niet worden gesteld dat het in de risicosfeer van Van de Pavert ligt dat op 21 september 2005 niet deugdelijk is nagekomen. Van belang is dan ook dat kan worden vastgesteld of met de eerder door Autoloader aangeleverde planken wel of geen functionerend systeem kon worden opgeleverd. De rechtbank heeft op dit punt evenzeer behoefte aan deskundige voorlichting. Volgens Van de Pavert kan, gelet op de door Autoloader aangebrachte modificaties, niet meer worden aangetoond dat Van de Pavert destijds een werkend systeem heeft afgeleverd, althans daartoe al het nodige heeft ondernomen (punt 48 conclusie van dupliek in reconventie), zodat dit bewijsrisico bij Autoloader moet blijven. Van de Pavert gaat er echter aan voorbij dat destijds door verschillende partijen een rapport is opgesteld, terwijl ook de latere modificaties van de zijde van Autoloader zijn vastgelegd.
Ook de metingen en specificaties van de eerder geleverde kaasplanken zijn, naar de rechtbank begrijpt, vastgelegd. Bovendien kan de autoloader in de huidige situatie worden geanalyseerd. Anders dan Van de Pavert heeft betoogd, wordt er dan ook van uitgegaan dat een door de rechtbank te benoemen deskundige antwoord kan geven op de vraag of met de eerder door Autoloader aangeleverde planken, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen de verschillende momenten waarop planken zijn aangeleverd, wel of geen functionerend systeem kon worden aangeleverd. Bovendien zal de vraag worden voorgelegd welke aanpassingen nog nodig waren op het moment van oplevering. Die vraag is immers van belang om de kosten van herstel te kunnen beoordelen. Daarbij kan de deskundige worden gevraagd een inschatting te geven van die herstelkosten om de autoloader na oplevering functionerend te krijgen.
7.49. Vast staat dat Autoloader na de oplevering in september 2005 aan derden, waaronder Eureka, de opdracht heeft gegeven om het systeem zo aan te passen dat de autoloader zou functioneren. Van de Pavert heeft gesteld dat zij ook in staat zou zijn geweest de benodigde aanpassingen aan soft-en hardware door te voeren, dat zij tijdens de statusopname heeft aangeboden de toen geconstateerde storing op te lossen en dat zij overigens in het verleden al wijzigingen heeft voorgesteld.
7.50. Weliswaar was nakoming door Van de Pavert ten tijde van de oplevering niet blijvend onmogelijk en is Van de Pavert niet door Autoloader in gebreke gesteld om het toen geconstateerde gebrek alsnog te herstellen, maar onder deze omstandigheden, waarin Van de Pavert de autoloader niet in week 15 van 2002 maar eerst in september 2005 heeft opgeleverd, terwijl bleek dat de autoloader niet functioneerde, kan Van de Pavert in redelijkheid geen beroep doen op het ontbreken van een ingebrekestelling. Het gevolg daarvan is dat Autoloader aan derden de opdracht kon geven om de autoloader te herstellen zonder eerst Van de Pavert daartoe de gelegenheid te geven. Het verweer van Van de Pavert dat Autoloader haar eerst opdracht had moeten geven om de storing op te lossen, wordt dan ook gepasseerd. Ook het verweer dat Van de Pavert in het verleden al wijzigingen aan Autoloader had voorgesteld, maar dat die door Autoloader zijn verworpen, gaat niet op. Het was Van de Pavert die de verplichting op zich had genomen om een (deugdelijke) autoloader op te leveren en die daartoe ook de volgens haar benodigde kennis toe had. Weliswaar was Autoloader nauw bij de uitvoering betrokken, maar dat ontslaat de aannemer zelf niet van de verplichting om deugdelijk na te komen.
Indien en voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Van de Pavert bepaalde wijzigingen zou hebben voorgesteld die zouden hebben geleid tot snellere en betere werking van het systeem terwijl die wijzigingen door Autoloader zijn afgewezen, was het aan Van de Pavert als aannemer om Autoloader dan expliciet te wijzen op de consequenties van die afwijzing. Gesteld noch gebleken is dat Van de Pavert aan die op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan.
7.51. Op basis van het voorgaande wordt geoordeeld dat de door Autoloader gemaakte herstelkosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij uit het rapport van de te benoemen deskundige zou volgen dat Van de Pavert het systeem niet had kunnen opleveren zonder te beschikken over de juiste kaasplanken en daarop te testen. In dat geval is immers geen sprake van tekortkoming die aan Van de Pavert kan worden toegerekend.
7.52. Op grond van het voorgaande is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen in verband met de noodzaak van deskundige voorlichting. Om een zo precies mogelijke opdracht aan de deskundige te kunnen verstrekken zullen partijen bij akte in de gelegenheid worden gesteld de rechtbank te informeren over de bij partijen nog aanwezige informatie en/of materialen. Zo dienen partijen zich uit te laten over de vraag of door Van de Pavert ten tijde van de statusopname van 21 september 2005 aan Autoloader de volgende bescheiden zijn afgegeven: computerprogramma’s, detailbeschrijvingen, source code listings, de CD-roms (met alle beschrijvingen, stuklijsten en dergelijke), de gebruikershandleiding, de bouwtekeningen en de bij derden aangeschafte koopdelen en de bouwtekeningen van die koopdelen, en of die bescheiden nog beschikbaar zijn. Voorts dienen partijen aan te geven of de verschillende in tijd geteste en gebruikte kaasplanken nog beschikbaar zijn om te kunnen worden getest door de deskundige, zo nee, of de specificaties, maten, toleranties en overige van belang zijnde gegevens van die planken nog beschikbaar zijn en of de technische (of softwaregerelateerde) specificaties van het systeem en de aanpassingen die daar op zijn gevolgd voor de deskundige beschikbaar zijn.
7.53. Voordat de rechtbank tot benoeming van een deskundige of meerdere deskundigen zal overgaan, worden partijen daarnaast in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), niet zijnde de door partijen reeds ingeschakelde partijdeskundigen G.J. Snelting van Eureka en M.G. de Groote van PKM, over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over het honorarium.
De rechtbank is vooralsnog voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1) Kunt u inschatten of het systeem zoals dat op 21 september 2005 door Van de Pavert aan Autoloader is opgeleverd een in principe correct werkend systeem was ten aanzien waarvan de finetuning, dat wil zeggen de afstemming op de kaasplanken, niet heeft kunnen plaatsvinden omdat Van de Pavert niet beschikte over geschikte kaasplanken?
2) In het verlengde hiervan: welke aanpassingen waren nog nodig aan de autoloader op het moment van oplevering?
3) Kunt u inschatten of het systeem ook zou kunnen functioneren met de eerder door Autoloader aangeleverde kaasplanken, waarbij een onderscheid moet worden gemaakt tussen de planken die door haar zijn aangeleverd op 4 april 2003, 9 april 2003, 10 juni 2003, 25 juni 2003 en 16 juli 2003?
4) Kunt u een inschatting maken van de kosten die gemoeid zijn geweest met het doen functioneren van de autoloader nadat die op 21 september 2005 was opgeleverd?
5) Welke overige feiten en of omstandigheden zijn voor de beoordeling van de zaak volgens u nog relevant?
7.54. Iedere beslissing over de vergoeding van schade zal worden aangehouden, niet alleen omdat eerst het onderzoek van de deskundige naar de oorzaak van het disfunctioneren van de autoloader moet worden afgewacht maar ook omdat Autoloader geacht wordt haar schade nader te kunnen begroten nu de autoloader op de markt is gebracht en ook al is verkocht. Daar wordt aan toegevoegd dat Autoloader weliswaar (ook) schadevergoeding heeft gevorderd nader op te maken bij staat, maar dat de rechtbank gehouden is zich concreet uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding voor zover begroting van de schade reeds thans mogelijk is. Nu Autoloader heeft bevestigd dat de autoloader thans functioneert, moet zij in staat worden geacht de eventuele overige schade die zij zou hebben geleden thans te begroten en nader te onderbouwen. In een later stadium van de procedure zal zij hierop dan ook moeten ingaan.
7.55. De vordering van Autoloader tot overlegging van verificatoire stukken waaruit blijkt dat de door haar aan Van de Pavert betaalde facturen uitsluitend voor het autoloader-project zijn aangewend, zal worden aangehouden.
7.56. Autoloader heeft in voorwaardelijke reconventie nog een bedrag van
€ 8.494.132,40 aan schade gevorderd voor het geval de autoloader niet verkoopbaar blijkt te zijn. Inmiddels is gebleken dat de autoloader wel operationeel is, zodat de vraag thans voorligt of Autoloader van zins is deze vordering in te trekken. Indien en voor zover zij deze vordering gestand wil doen, zal zij die vordering nader dienen te onderbouwen. Daartoe kan zij zich reeds thans bij akte uitlaten.
7.57. Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007 peremptoir voor het nemen van een akte door Van de Pavert over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 7.22.;
8.2. bepaalt dat Autoloader hierop bij antwoordakte zal mogen reageren;
8.3. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
8.4. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007 peremptoir voor het nemen van een akte door Autoloader over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 7.52., 7.53. en 7.56.;
8.5. bepaalt dat Van de Pavert hierop bij antwoordakte zal mogen reageren;
8.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk, R.M.A.G. van Valderen en C. Hoogland en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007.