Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 78911 / HA ZA 06-702
Vonnis van 15 augustus 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] ASS. EN HYPOTHEEKADVIESBURO B.V.,
gevestigd te Eibergen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. R. Klein,
advocaat mr. M.M. Fornier te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. F.B.M. van Aanhold,
advocaat mr. J.A.A.M. Rupert te Haaksbergen.
Partijen zullen hierna [naam] Ass. en Hypotheekadviesburo B.V. en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 november 2006
- de akte inbreng producties van de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
- het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2007
- de akte tot wijziging van eis tevens houdende akte inbreng producties
- de akte houdende bezwaar tegen wijziging eis
- de rolbeslissing van 9 mei 2007
- de akte inbreng producties van de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
- de akte antwoord van de zijde van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is tot 30 december 2005 in dienst geweest bij [naam] Exploitatie B.V. als boekhouder en systeembeheerder voor alle tot de [naam] Groep behorende vennootschappen, waaronder [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
2.2. [naam] Second Generation Holding B.V. is door middel van [naam] Exploitatie B.V. enig aandeelhoudster in [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
2.3. [gedaagde] en zijn zuster [zuster gedaagde] waren tot 30 december 2005, door middel van HJB Holding B.V. respectievelijk Annenij Holding B.V., de aandeelhouders van [naam] Second Generation Holding B.V.
2.4. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] is sinds jaar en dag relatie van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. en werd aanvankelijk ten aanzien van financiële zaken geadviseerd door [vader gedaagde], de vader van [gedaagde] en [zuster gedaagde], en later door [gedaagde] en [zuster gedaagde].
2.5. [gedaagde] is via HJB Holding B.V. enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I.M.I. Europe B.V. (hierna: IMI Europe).
2.6. Triple Guarantee Project Ltd. (hierna: TGP Ltd.) heeft in een offerte van 22 maart 2004 het volgende aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] meegedeeld:
“(…) Vanaf het 1e jaar t/m het 15e jaar ontvangt U de becijferde opbrengsten zoals aangegeven op de volgende pagina.
(…)
Dit komt neer op een gemiddeld jaarrendement van 17,92%.
In de 12e maand van het 15e jaar na uw aanbetaling ontvangt u het netto investeringsbedrag ad US$ 36.822,00 volledig terug van Triple Guarantee Project Limited. U verkoopt de plantage dan terug aan TGP Ltd.
Dit is een 100% kapitaals garantie.
Vergelijkt u deze offerte met ieder ander aanbod. Wij zijn overtuigd dat dit een uitstekend voorstel is”.
2.7.Tussen [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] en TGP Ltd. is op 27 april 2004 een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] voor een koopsom van $ 49.900,= een deel van een limoenplantage in Costa Rica heeft gekocht. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] diende een bedrag van $ 29.900,= daadwerkelijk te betalen en TGP Ltd. heeft voor het resterende bedrag van $ 20.000,= een hypothecaire lening verstrekt met de aangekochte grond als onderpand. TGP Ltd. bood [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] een gegarandeerd gemiddeld jaarrendement van 17,92% en de garantie dat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] na 15 jaar de grond weer aan TGP Ltd. kon terugverkopen voor de zogeheten éénmalige aanbetaling, te weten het bedrag van $ 29.900,=.
2.8. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] heeft vanaf zijn girorekening een bedrag van € 23.322,= overgemaakt naar een bankrekening van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., welk bedrag op 5 maart 2004 van zijn rekening is afgeschreven. Op 8 april 2004 is een bedrag van € 24.700,54 afgeschreven van de bankrekening van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. naar een rekening van TGP Ltd. Op een rekeningafschrift is bij deze afschrijving ondermeer weergegeven:
“BETAALD USD 29.900,00
(…)
TRIPLE GUARANTEE PROJECT LTD.
ECO 15 GUARANTEE INVEST GERRITSE
N CONTRACT DD 22-3-2004”.
3. De vordering in conventie
3.1. [naam] Ass. en Hypotheekadviesburo B.V. vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. onbevoegd heeft vertegenwoordigd;
II. voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft gehandeld;
III. voor recht te verklaren dat [gedaagde] gehouden is alle door [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. als gevolg van voornoemde onbevoegde vertegenwoordiging en/of als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen geleden en/of nog te lijden schade te vergoeden;
IV. [gedaagde] zal veroordelen tot vergoeding van de door [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, althans [gedaagde] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 34.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
V. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van beslaglegging en het salaris procureur daaronder begrepen.
3.2. [naam] Ass. en Hypotheekadviesburo B.V. legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagde] heeft in persoon of door middel van zijn vennootschap IMI Europe [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] geadviseerd via TGP Ltd. te investeren in een limoenplantage in Costa Rica en [gedaagde] of IMI Europe heeft daar commissie voor ontvangen. [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld door bij [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] de indruk te wekken dat hij aldus adviseerde namens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., terwijl hij daartoe niet bevoegd was.
[gedaagde] wist althans behoorde te weten dat hij met het advies aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] tekortschoot, omdat hij ermee bekend diende te zijn dat TPG Ltd. zonder de vereiste vergunningen opereerde. Bovendien handelde hij met zijn advies aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), omdat hij fungeerde als effectenbemiddelaar, terwijl hij daarvoor geen vergunning had, en de gedragsregels op grond van de Wte 1995 niet heeft nageleefd door [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] onvoldoende te wijzen op de risico’s en diende te voorzien dat zijn advies onherroepelijk tot schade voor [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] zou leiden. De investering van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] is waardeloos.
[naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft met [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] een vaststellingsovereenkomst gesloten om problemen met de Autoriteit Financiële Markten te voorkomen. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft tot zekerheid van haar vorderingen beslag gelegd.
4. Het verweer in conventie
4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank [naam] Ass. en Hypotheekadviesburo B.V. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de dagvaarding nietig zal verklaren, althans haar niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van het geding. [gedaagde] concludeert voorts dat aan een eventuele gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden onthouden.
4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
De dagvaarding is nietig omdat deze is aan te merken als een schiet-maar-raak-dagvaarding, waarbij [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. stilzittend de schade kan laten oplopen om vervolgens [gedaagde] de rekening te presenteren. Om die reden is ook sprake van misbruik van recht. Nu er geen sprake is van een aansprakelijkstelling door [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.], is er geen belang bij de vordering. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] heeft thans nog geen schade geleden en het is onduidelijk of hij nog schade zal lijden. Er wordt een verkapte vrijwaringsprocedure gevoerd. Het exacte verwijt aan [gedaagde] blijft onduidelijk en ongefundeerd, zodat hij niet weet waartegen hij zich moet verdedigen.
[gedaagde] heeft nooit geadviseerd ten aanzien van investeringen in limoenplantages in Costa Rica door middel van TGP Ltd. Niet op eigen naam en niet uit hoofde van zijn functie op naam van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. Het investeringsproject is slechts in een gesprek tussen [gedaagde] en [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] genoemd. Bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] en TPG Ltd. heeft [gedaagde] geen enkele rol gespeeld. Tussen [gedaagde] en [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. is sprake geweest van een dienstverband. Van opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:661 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is geen sprake. Voor zover kan worden gesproken van een fout van [gedaagde], is deze niet aan [gedaagde] toerekenbaar, maar aan [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
De vaststellingsovereenkomst tussen [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. en [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] is gearrangeerd ten behoeve van deze procedure. De stelling dat het zeer aannemelijk is dat sprake is van oplichting door TGP Ltd. is nergens op gebaseerd en het is voorbarig te stellen dat de investering van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] als verloren moet worden beschouwd. Vermoedelijk zal de eerste uitkering plaatsvinden in 2008. Wanneer [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. besluit schadevergoeding toe te kennen aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.], dan doet zij dat voor eigen rekening en risico.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van beslagleggingen aan hem te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet.
5.2. [gedaagde] legt aan zijn vordering, naast hetgeen hij aanvoert in conventie en tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De beslagen zijn vexatoir, omdat deze zijn gerelateerd aan een vordering tot een verklaring van recht. Het beslag dient bovendien te worden opgeheven omdat de dagvaarding nietig is. Voorts moet het beslag worden opgeheven omdat gedaagde in haar vorderingen niet-ontvankelijk is dan wel omdat deze vorderingen moeten worden afgewezen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft geen expliciet verweer gevoerd tegen de reconventionele vordering. Gezien echter de nauwe verwevenheid tussen de vorderingen in conventie en in reconventie en het feit dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. veroordeling van [gedaagde] in de beslagkosten vordert, moet worden aangenomen dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. concludeert tot afwijzing van de vordering op de gronden als in conventie verwoord.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
Nietigheid dagvaarding
7.2. De rechtbank zal allereerst onderzoeken of de inleidende dagvaarding nietig is, zoals [gedaagde] stelt.
7.3. [gedaagde] onderbouwt zijn betoog dat de dagvaarding nietig is met het argument dat deze is aan te merken als een “schiet-maar-raak-dagvaarding”, waarbij [gedaagde] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., na veroordeling voor alle eventuele claims kan blijven stilzitten en de schade kan laten oplopen om vervolgens de rekening aan [gedaagde] te presenteren. Dit betoog faalt. Hieruit zou volgen dat iedere dagvaarding door middel waarvan schadevergoeding nader op te maken bij staat of een verklaring van recht wordt gevorderd nietig zou zijn, wat niet kan worden volgehouden. Bovendien valt de nietigheid die [gedaagde] voorstaat niet te herleiden tot een schending van een voorschift dat op grond van artikel 120 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) met nietigheid wordt bedreigd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de wijze van inkleden van de inleidende dagvaarding zou meebrengen dat sprake is van misbruik van recht.
7.4. Voorts voert [gedaagde] aan dat de dagvaarding nietig is omdat het onduidelijk is waartegen hij zich dient te verweren en het exacte verwijt aan hem onduidelijk en ongefundeerd is. Dit argument gaat niet op. De rechtbank stelt vast dat de dagvaarding voldoet aan het in artikel 111 lid 2 aanhef Pro en sub d Rv verwoorde vereiste dat de eis en de gronden in de dagvaarding moeten worden vermeld. De gronden waarop de eis berust, die hiervóór beknopt zijn weergegeven onder 3.2, zijn dusdanig duidelijk dat [gedaagde] weet waartegen hij zich dient te verweren, zoals hij ook doet. Gronden die ongefundeerd zijn, in de zin van onvoldoende onderbouwd, leiden niet tot nietigheid van de dagvaarding, maar tot afwijzing van de vordering.
Bemiddeling
7.5. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. stelt dat [gedaagde] bij [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] en TGP Ltd. van 24 april 2004 heeft bemiddeld namens [gedaagde] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. [naam] brengt daar tegen in dat van bemiddeling geen sprake is geweest en dat de mogelijkheid om via TGP Ltd. te beleggen in een limoenplantage in Costa Rica slechts in een gesprek tussen hem en [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] aan de orde is gekomen.
7.6.Uit verschillende e-mails tussen [gedaagde] en een zekere [[naam] (hierna: [naam]) blijkt echter dat [gedaagde] bij de totstandkoming van deze overeenkomst wel degelijk een actieve rol heeft gehad en daar ook een commissie voor kreeg:
a) [naam] schrijft [gedaagde] in een e-mail van 13 september 2003:
“In aansluiting op ons gesprek op 3 september j.l.hierbij een opgave van de aanbrengprovisies:
(…)
Limoenenplantage 3Garant (TGP):
te investeren bedrag > USD 20,000.--: aanbrengcommissie 3% over het investeringsbedrag
Voor bedragen < USD 20,000.--: aanbrengcommissie 1½ % ovetr het investeringsbedrag.
LET OP!:LAAGSTE INVESTERINGSBEDRAG IS USD 5,000.—
Aanbrengcommissie houdt in dat u alleen de naam behoeft dor te geven. =Wij nemen het hele commerciële vervolgtraject en administratieve behandeling op ons. Uiteraard in nauw (voor) overleg met u en functioneren daarbij conform uw wensen en doelstellingen”.
b)In een e-mail van 19 januari 2004 schrijft [naam] aan [gedaagde]:
“Als u mij de N.A.W. gegevens van uw prospect per e-mail opgeeft, zal ik de overeenkomsten door TGP laten klaarmaken.
TGP zal u dan de kant en klare overeenkomsten naar uw kantoor t.a.v. heer H. [gedaagde] zenden, die de uw prospect alleen maar behoeft te ondertekenen.
(…)
Zoals destijds reeds met u besproken, ontvangt [gedaagde] B.V. een tipprovisie van 2,5% van het geïnvesteerde bedrag.
Gaarne opgave hoe u dit wenst te ontvangen: op bankrekening of contant”.
c) [gedaagde] beantwoordt de e-mail van [naam] van 19 januari 2004 door middel van een e-mail van 3 maart 2004, waarin hij gegevens van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] doorgeeft en ook meedeelt:
“Onze tipprovisie kan worden overgemaakt op postbank [nummer] t.n.v. [gedaagde] Assurantie- en Hypotheekadviesbureau Postbus 39 7150 AA Eibergen.
o.v.v. provisie Belegging [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] kl.nr. 12910
Vertrouwende u voldoende informatie te hebben gegeven voor het opmaken van het contract”.
d) In e-mailberichten van 17 en 22 maart 2004 vraagt [gedaagde] bij [naam] na waar het contract van 3Garant inzake [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] blijft.
e) [gedaagde] deelt [naam] in een e-mail van 13 april 2004 het volgende mee:
“Eerst even iets zakelijks afwikkelen voor ik verder ga.
Het contract van [relatie [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] is ondertekend en verstuurd naar uw adres.
Het geld is donderdag jl. overgemaakt.
Even terugkomend op uw grondstuk in Costa Rica.
15 mei a.s. t/m 2 juni gaan wij naar Costa Rica en willen graag in deze periode het grondstuk bekijken (ik neem aan dat het nog te koop is?) in de afgelopen periode meerdere mooie plekjes gevonden welke wij in onze vakantie willen gaan bezoeken.
Graag hoor ik van u of dit mogelijk is onze voorkeur gaat uit naar een datum rond de 20e.
Weet u al iets meer over de beursgang? Ik heb recentelijk wel een verklaring ondertekend i.v.m. omzetting in aandelen”.
7.7. Voorts is het door [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] aan TGP Ltd. te betalen bedrag van $ 29.900,= overgemaakt via de bankrekening van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. Dat laatste moet zijn gebeurd met medeweten van [gedaagde] omdat hij in zijn e-mail van 13 april 2004 aan [naam] meldde dat het geld was overgemaakt. Bovendien deed [gedaagde] in de betreffende periode de boekhouding van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. Tegen deze achtergrond heeft [gedaagde] de betwisting van zijn actieve rol onvoldoende onderbouwd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde] heeft bemiddeld en heeft gehandeld als tussenpersoon.
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
7.8. Nu [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] zich al jaren liet adviseren door [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., eerst in de persoon van [naam] senior en later door [gedaagde] en [zuster gedaagde], en het bedrag van $ 29.900,= is overgemaakt via de bankrekening van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., kon [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] de rol van [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst van 27 april 2004 niet los zien van de betrokkenheid van [gedaagde] bij [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
7.9. [gedaagde] had onder de gegeven omstandigheden moeten voorkomen dat bij [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] de indruk kon ontstaan dat hij namens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. handelde. Dat had [gedaagde] kunnen doen door tegenover [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] te expliciteren dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. ter zake van zijn handelingen met betrekking tot TGP Ltd. niets van doen had en door een ander rekeningnummer te gebruiken om het geld aan TGP Ltd. over te maken.
7.10. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] mocht onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aannemen dat [gedaagde] over een toereikende volmacht beschikte om bij het bemiddelen te handelen namens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., zodat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] tegenover deze vennootschap terecht een beroep kon doen op de bescherming op grond van artikel 3:61 lid 2 BW Pro.
Wte 1995
7.11. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. stelt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] heeft gehandeld, omdat hij is aan te merken als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en sub b Wte 1995 en dat hij heeft gehandeld in strijd met het in artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 verwoorde verbod door zonder vergunning effectendiensten aan te bieden.
7.12. Nu de overeenkomst van 27 april 2004 is aangeduid als “voorlopige koopakte” en de uiterlijke kenmerken heeft van een koopovereenkomst met betrekking tot een nog kadastraal op te meten en concreet te omlijnen stuk grond, rijst de vraag of kan worden gesproken van een effect als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en sub a Wte 1995 en of [gedaagde] kan worden aangemerkt als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 aanhef Pro en sub b van die wet.
7.13. In de Wte 1995 is geen materiële definitie van het begrip effect opgenomen. Ook de parlementaire geschiedenis bij de Wte 1995 en haar voorloper, de Wet toezicht effectenverkeer 1992 ( hierna: Wte 1992), bevatten geen definitie van dit begrip.
7.14. Een omschrijving van het begrip effect is wel te vinden in de parlementaire geschiedenis bij de introductie van het voormalige artikel 336a van het Wetboek van Strafrecht inzake de strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap, welke strafbaarstelling later is overgebracht naar de Wte 1992 en vervolgens naar de Wte 1995. Zie MvA, Kamerstukken II, 19 935, nr. 5, blz. 3:
“Waardepapieren en voor verhandeling geschikte inschrijvingen in registers zijn geldswaarden die effecten kunnen zijn. Of zij dat zijn, hangt af van de rol die zij in de economie spelen. Wanneer zij geschikt zijn als belegging of als middel tot overdracht van koersrisico zijn het effecten”.
7.15. Niet is gebleken dat de wetgever met de invoering van de Wte 1995 afstand heeft genomen van het belang dat kennelijk aan de functie van een financieel product in het economische verkeer moet worden toegekend.
7.16. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank voor de onderhavige overeenkomst kenmerkend dat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] een nominaal geldbedrag inlegt, dat hij een gegarandeerd gemiddeld jaarrendement ontvangt, uitgedrukt in een percentage van dat nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van 15 jaar zijn nominale inleg terugontvangt. Op grond van deze kenmerken en de omstandigheid dat TGP Ltd. kennelijk werkt met gestandaardiseerde overeenkomsten waarin alleen een aantal gegevens moet worden verwerkt en dat, zoals blijkt uit de offerte van 22 maart 2004, gewag wordt gemaakt van een investeringsmogelijkheid met een optimaal rendement, heeft te gelden dat hier sprake is van een obligatie of een soortgelijk waardepapier als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en sub a onder 1° Wte 1995 (vgl. CBb 30 januari 2007, JOR 2007, 72).
7.17. Nu [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst van 27 april 2004 heeft bemiddeld, is hij aan te merken als een effectenbemiddelaar. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] beschikte over een vergunning op grond van artikel 7 lid 4 Wte Pro 1995 of dat hij viel onder de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 dan wel dat hij een dergelijke vergunning had kunnen krijgen, zodat geldt dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met het in artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 verwoorde verbod.
7.18. Het enkele feit dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995, brengt mee dat hij onrechtmatig jegens [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] heeft gehandeld. Daarbij is van belang dat de wetgever er met de invoering van de Wte 1992, en later de Wte 1995, naar heeft gestreefd zodanige regels te stellen dat beleggers worden beschermd tegen malafide aanbiedingen, ondeskundig optreden en onvoldoende informatie (MvT, Kamerstukken II, 21 038, nr. 3, blz. 9 en MvA, Kamerstukken II, 21 038, nr. 6, blz. 3) en voorts dat een vergunning wordt verleend aan personen die aan bepaalde minimumeisen op het gebied van deskundigheid en betrouwbaarheid voldoen. De geschonden norm strekt dus tot bescherming van de belangen van de belegger, zodat is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW Pro.
Zorgplicht
7.19. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] niet heeft gewezen op de risico’s die met het aangaan van de overeenkomst van 27 april 2004 met TGP Ltd. gepaard gingen.
7.20. Door als tussenpersoon de hier bedoelde overeenkomst aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] ter ondertekening voor te leggen, welke overeenkomst geen enkel inzicht geeft in de aard en het risico van de betrokken belegging, zonder [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] op de risico’s te wijzen die aan het sluiten van die overeenkomst zijn verbonden, heeft [gedaagde] nagelaten zich de belangen van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] aan te trekken op een manier die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon mocht worden verwacht. Wat er ook zij van de toepasselijkheid van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995, ook om deze reden heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] gehandeld.
Artikel 7:661 lid 1 BW Pro
7.21. [gedaagde] voert aan dat sprake is geweest van een dienstverband tussen hem en [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V., zodat hij op grond van artikel 7:661 lid 1 BW Pro alleen jegens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. aansprakelijk kan zijn wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dit verweer gaat niet op. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft als productie e10 een loonstrook over de maand december 2005 in het geding gebracht en zij betoogt aan de hand daarvan dat [gedaagde] niet bij haar in dienst is geweest, maar bij [naam] Exploitatie B.V., waarna [gedaagde] zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Voorts heeft [gedaagde] niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij zijn bemiddelingsactiviteiten heeft verricht ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. Nu niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 7:661 lid 1 BW Pro is voldaan, kan [gedaagde] zich niet op de in deze bepaling neergelegde beperking van aansprakelijkheid beroepen.
[gedaagde] aansprakelijk jegens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V.
7.22. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. had niets van doen met de bemiddelingsactiviteiten van [gedaagde] ten behoeve van TGP Ltd., terwijl [gedaagde] heeft nagelaten bij [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] de indruk weg te nemen dat hij in naam van deze vennootschap handelde. [gedaagde] heeft, integendeel, die indruk zelfs versterkt door bij het overmaken van de eenmalige aanbetaling van $ 29.900,= gebruik te maken van de bankrekening van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] kon onder de gegeven omstandigheden terecht tegenover [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. een beroep doen op de schijn van volmachtverlening. [gedaagde] heeft bij zijn bemiddelingsactiviteiten, zoals overwogen in het vorenstaande, onrechtmatig jegens [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] gehandeld. Dit samenstel van omstandigheden brengt mee dat [gedaagde] jegens [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van zijn handelen is ontstaan. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [gedaagde] dat geen sprake zou zijn van toerekenbaarheid omdat hij dit op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
Schade [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.]
7.23. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. stelt dat het contract tussen [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] en TGP Ltd. waardeloos is en dat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] als gevolg daarvan schade heeft geleden.
7.24. Zij onderbouwt dit door erop te wijzen dat TGP Ltd. tot dusver geen enkele verplichting uit hoofde van haar overeenkomst met [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] is nagekomen, zoals de verplichtingen tot het zenden van een orderbevestiging en een betalingsbevestiging, een bevestiging van de notaris in Costa Rica dat hij een afschrift van het betalingsbewijs en de door [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] ondertekende koopakte heeft ontvangen, waarbij de notaris tevens bevestigt dat TGP Ltd. over voldoende grond beschikt om de verkooptransactie te kunnen uitvoeren, en overeenkomsten die zijn opgesteld door de notaris in Costa Rica. Dat TGP Ltd. tot dusver geen enkele verplichting is nagekomen heeft [gedaagde] niet weersproken.
7.25. Verder heeft [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. haar stelling dat de investering van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] waardeloos is, onderbouwd door een artikel uit het tijdschrift IEX magazine, mei-juni 2006, alsook twee e-mails in het geding te brengen, te weten:
a) een e-mail van 22 maart 2005 van een zekere heer Stemp aan IMI Europe:
“bij een recent bezoek aan de website van CLC-products kwam ik uw naam tegen als wederverkoper van door CLC S.A. aangeboden producten.
bij deze wil u u graag attenderen op het grote risico dat u in zee gaat met zeer waarschijnlijk uitermate onbetrouwbare partner(s), die mij bekend is (zijn).
(…)
heeft u zich op de hoogte gesteld van de financiele risico’s van de aangeboden producten?
bent u zich ervan bewust dat u onzorgvuldig handelt indien u producten aanbiedt waarvan u de risico’s niet of nauwelijks kunt inschatten?
bent u zich ervan bewust dat u als wederverkoper aansprakelijk bent indien u producten aanbiedt die niet aan bovengenoemde vereisten voldoen?
wilt u uw (vaste) klanten iets verkopen waar zij later vrijwel zeker spijt van krijgen?
Ik heb zelf eind 1998 16 Ha. grond in Costa Rica gekocht, maar nooit geleverd gekregen!
De eerste oogstopbrengst (over het jaar 2004), die na 6 jaar zou worden uitgekeerd, moet ik nog ontvangen (voor eind maart a.s.). Het is zo goed als zeker (nog een week te gaan)dat ook deze contractuele verplichting niet wordt nagekomen door TGP Ltd. waar dezelfde grootaandeelhouder(s) aan de touwtjes trek(ken)t als binnen CLC S.A.
U bent gewaarschuwd!”.
b) een e-mail van 23 maart 2005 door middel waarvan [gedaagde] de e-mail van de heer Stemp doorzendt naar een zekere Ber Mom:
“Dit mailtje las ik net.
Dit is oud zeer. Dat weet ik, echter waar ik wel benieuwd naar ben is in hoeverre TGP(en de nieuwe investeerder) deze verplichtingen nu gaat nakomen, afgezien van het feit dat zij de contracten willen afkopen. Ik wil eigenlijk wel even reageren op dit mailtje, maar wat kan ik zeggen?
Graag even advies”.
Over het artikel uit het tijdschrift IEX magazine en de e-mails van 22 en 23 maart 2005 heeft [gedaagde] zich niet uitgelaten.
7.26. Uit de geciteerde zinsnede uit de e-mail van 23 maart 2005 volgt dat [gedaagde] relatief goed op de hoogte was van problemen bij TGP Ltd. en ook op de hoogte was van een oplossingsrichting in de vorm van afkoop van contracten. Mede tegen deze achtergrond gaat de rechtbank voorbij aan de blote stelling van [gedaagde] dat de eerste uitkering naar verwachting in 2008 zal plaatsvinden.
7.27. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de investering van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] in een limoenplantage in Costa Rica geheel verloren is gegaan en dat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] daardoor schade heeft geleden ter grootte van zijn inleg van € 23.322,=.
Belang bij vordering tot schadevergoeding
7.28. [gedaagde] voert aan dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. geen belang heeft bij haar vordering tot schadevergoeding, omdat [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. niet aansprakelijk heeft gesteld en dat het feit dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] schadevergoeding heeft toegekend hem niet regardeert. Dit verweer faalt. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. heeft immers betoogd dat zij een legitiem belang had om de schade van [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] te vergoeden omdat zij in Eibergen een naam heeft hoog te houden en zij anders moet vrezen voor de vergunning die noodzakelijk is om haar bedrijf te voeren, hetgeen [gedaagde] niet heeft weersproken.
Schade
7.29. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar is. De vraag is alleen of in dit vonnis al de schade kan worden begroot of dat deze nader moet worden opgemaakt bij staat.
7.30. [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] en [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. hebben in een vaststellingsovereenkomst van 23 april 2007 de afspraak neergelegd dat [gedaagde] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] een bedrag van € 23.322,=, te vermeerderen met de wettelijke rente, zal vergoeden, waarbij zij het ten titel van schadevergoeding te betalen bedrag hebben vastgesteld op € 27.000,=.
7.31. [gedaagde] voert weliswaar aan dat de vaststellingsovereenkomst is gearrangeerd ten behoeve van de onderhavige procedure, maar betwist niet dat [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. zich door middel van deze overeenkomst tegenover [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.], op afdwingbare wijze, heeft gecommitteerd. Wat [gedaagde] aanvoert, neemt niet weg dat de schade van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. reeds thans aan de hand van de vaststellingsovereenkomst kan worden begroot. De rechtbank acht daarom geen termen aanwezig partijen daartoe naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
7.32. In de vaststellingsovereenkomst heeft [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. zich ertoe verplicht aan [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] uiterlijk op 23 augustus 2007 een bedrag van € 27.000,= te betalen ten titel van schadevergoeding. Dit bedrag is – zo volgt uit de tekst van de overeenkomst – opgebouwd uit het door [relatie [naam] ass. en hypotheekadviesburo b.v.] ingelegde bedrag van € 23.322,= vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2004.
7.33. De rechtbank zal de vordering tot schadevergoeding, gelet op het vorenstaande, toewijzen tot een bedrag van € 23.322,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2004 tot aan de dag van volledige betaling.
Afronding
7.34. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. vordert naast schadevergoeding ook een aantal verklaringen van recht. Hoewel het belang van de eisende partij in de regel wordt voorondersteld, geldt ten aanzien van verklaringen van recht dat de eisende partij zijn belang daarbij moet stellen en zonodig moet bewijzen (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 915). Nu [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. dit niet heeft gedaan, terwijl [gedaagde] dit belang betwist, kan zij voor wat betreft die vorderingen niet kan worden ontvangen.
7.35. [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. Het opgevoerde vast recht voor de beslagrekesten zal echter worden afgewezen, omdat dit vast recht al is verrekend met het vast recht dat in deze zaak is verschuldigd. De beslagkosten worden begroot op € 1.055,39 voor verschotten (€ 60,39 + € 149,50 + € 203,79 + € 93,83 + € 60,39 + € 149,50 + € 60,39 + € 67,71 + € 149,50 + € 60,39) en € 579,= voor salaris procureur (1 rekest x tarief € 579,=).
7.36. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. worden begroot op:
- dagvaarding € 71,32
- vast recht € 556,00
- salaris procureur € 1.447,50 (2,5 punten × factor 1,0 × tarief € 579,00)
Totaal € 2.074,82
7.37. [gedaagde] heeft betoogd dat aan een gehele of gedeeltelijke toewijzing van een vordering van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden onthouden. Nu [gedaagde] dit betoog onvoldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank de veroordelingen tot betaling van schadevergoeding, betaling van de beslagkosten en betaling van de proceskosten niettemin uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7.38. Nu in conventie een bedrag van € 23.322,= zal worden toegewezen als schadevergoeding, heeft [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. met terecht beslag gelegd. De reconventionele vordering zal daarom worden afgewezen.
7.39. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de reconventie worden veroordeeld. Deze worden van de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. begroot op:
- salaris procureur € 289,50 (1 punt × factor 0,5 × tarief € 579,00)
Totaal € 289,50
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. te betalen een bedrag van € 23.322,= (drieëntwintigduizenddriehonderdtweeëntwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 5 maart 2004 tot aan de dag van volledige betaling,
8.2. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.634,39,
8.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. tot op heden begroot op € 2.074,82,
8.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.5. verklaart [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. niet-ontvankelijk in haar vorderingen tot een verklaring van recht,
8.6. wijst het anders of meer gevorderde af,
in reconventie
8.7. wijst de vordering af,
8.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [naam] Ass. en Hypotheekadviesbureau B.V. tot op heden begroot op € 289,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.?