Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 82694 / HA ZA 06-1522
Vonnis van 12 december 2007
in de zaak van
1. de stichting STICHTING DE WOONMENSEN/SJA ( h.o.d.n. de stichting Stichting St. Joseph Apeldoorn),
gevestigd te Apeldoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ APELDOORN B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIJHUIS BOUW B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseressen,
procureur mr. E.F.E. van Essen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEER EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ KWAKKEL B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur mr. J.W. Damstra.
Partijen zullen hierna St. Joseph, OMA en Nijhuis en Kwakkel genoemd worden.
1.De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 december 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2007
- de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis
- de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging van eis
- de akte uitlaten inbreng productie van St. Joseph, OMA en Nijhuis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 7 maart 1988 is door overschrijving van de daartoe bestemde notariële akte van 4 maart 1988 (productie 3 bij dagvaarding) door N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD (hierna:VAD) aan Kwakkel in eigendom overgedragen: bedrijfshallen, kantoorgebouw, woonhuis en verdere opstallen, ondergrond en erf te Apeldoorn, staande en gelegen aan het Kanaal Noord en de Bouwe Landlaan, kadastraal bekend: gemeente Apeldoorn, sectie [nummers], groot respectievelijk [grootte].
2.2. Artikel 8 van Pro de notariële akte van 4 maart 1988 luidt als volgt:
“Verkoper vrijwaart koper tegen de financiële gevolgen welke voortvloeien uit de aanwezigheid in de bodem en /of het grondwater van stoffen, welke schadelijk zijn voor de volksgezondheid.
Verkoper kan hierop alleen worden aangesproken indien -naar de huidige stand van de wetenschap gemeten- de verontreiniging van dien aard is dat de bedrijfsvoering in en / of op het verkochte, dan wel het wonen in mogelijke te eniger tijd op het ver-/gekochte te stichten opstallen, op enigerlei wijze gevaar voor de gezondheid inhoudt.”
2.3.In de periode van 26 oktober tot en met 20 november 1992 is in opdracht van Midnet Techniek (voorheen: VAD) een grondsanering uitgevoerd ter plaatse van het voormalige VAD terrein met de nummers [nummers]. De sanering is uitgevoerd door Hamer Installatietechniek B.V. onder toezicht van de provincie Gelderland. De sanering is na evaluatie door Oranjewoud goedgekeurd door de provincie.
2.4. In het door Oranjewoud in december 1994 opgestelde evaluatierapport (productie 1 van Kwakkel) komen in hoofdstuk 4 (“Samenvatting en conclusies”) onder meer de navolgende passages voor :
“Tijdens de grondsanering is een drainagesysteem aangebracht ten behoeve van een eventuele grondwatersanering. Indien na controle van het grondwater zou blijken dat sanering nodig is, zal dit gelijktijdig uitgevoerd worden met de sanering van het grondwater ter plaatse van het voormalige oliedepot aan de Bouwe Landlaan.
In het talud nabij de Bouwe Landlaan is ter hoogte van de voormalige pompeilanden op een diepte van 1,5 tot 2,0 m –mv. een gehalte van 13.500 mg/kg aan minerale olie aangetoond. Op een diepte van 2,5 tot 3,0 m-mv. is hier een gehalte van 3.100 mg/kg aan minerale olie aangetoond. Het talud is afgedekt door middel van een folie.
In het talud onder de hoek van het gebouw is een gehalte van 1.300 mg/kg aan minerale olie achtergebleven. Onder het gebouw zijn in de grond geen verhoogde gehalten aan minerale olie of vluchtige aromaten aangetoond.
De VAD heeft verklaard de intentie te hebben de restverontreinigingen te saneren zodra zich daartoe een geschikte gelegenheid voordoet.”
2.5. Bij koopovereenkomst van 18 mei 1999 (productie 5 van Kwakkel) heeft Kwakkel aan Ontwikkelingsmaatschappij Apeldoorn B.V. (hierna: OMA), die daarbij handelde voor zich of voor een nader te noemen meester, verkocht de onroerende zaken, gelegen aan Kanaal Noord 110 /112 , de Halstraat en de Bouw[nummers]. Tot het verkochte behoren de eerder door Kwakkel van VAD gekochte percelen met de nummers [nummers].
2.6. In de koopovereenkomst van 18 mei 1999 komen onder meer de navolgende bepalingen voor:
“Artikel 13. (…) Verkoper is, anders dan hierna vermeld, niet bekend met feiten die erop wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het door koper voorgenomen gebruik van het verkochte of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoonmaken van het verkochte, dan wel tot het nemen van andere maatregelen. (…)
Artikel 14.
1. Met betrekking tot het verkochte is onderzoek gedaan naar de milieugesteldheid van bodem en grondwater met betrekking tot het verkochte. Kopieën van de betreffende onderzoeksrapporten worden binnen twee maanden na ondertekening van deze overeenkomst aan koper ter beschikking gesteld. Koper zal voor eigen rekening binnen twee maanden na ontvangst van een kopie van de onderzoeksrapporten een nader onderzoek doen naar de milieugesteldheid van bodem en grondwater van het verkochte.
2. Voor zover uit het rapport blijkt dat de grond of het grondwater verontreinigd is en deze verontreiniging met het oog op de voorgenomen bestemming van ondermeer woningbouw van het verkochte zal moeten worden gesaneerd, komen de kosten van deze sanering voor rekening van de verkoper.
3. Voor zover uit de rapportages blijkt dat de in lid 2 bedoelde kosten van sanering een bedrag van f 100.000,00 inclusief omzetbelasting te boven gaan heeft verkoper het recht om binnen veertien dagen nadat de betreffende rapporten en het bedrag van de geschatte saneringskosten door koper aan verkoper zijn ter hand gesteld het recht om deze overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke mededeling aan de notaris te verzenden binnen twee maanden nadat vorenbedoelde stukken ter kennis van de verkoper [zijn, rb] gebracht (…).”
2.7. OMA heeft aan Kwakkel te kennen gegeven te hebben gekocht voor Nijhuis Bouw B.V. (hierna: Nijhuis).
2.8. Bij op 30 december 1999 ondertekende overeenkomst (productie 5 bij dagvaarding), heeft Nijhuis haar gehele rechtsverhouding tot Kwakkel met betrekking tot voormelde overeenkomst van 18 mei 1999 -met instemming van Kwakkel- overgedragen aan de stichting Stichting St. Joseph Apeldoorn (hierna: St. Joseph). Bij deze contractoverneming is -voor zover van belang- (onder VI) artikel 14 lid 1 van Pro de koopovereenkomst gewijzigd in dier voege dat deze bepaling thans als volgt luidt:
1. Met betrekking tot het verkochte is onderzoek gedaan naar de milieugesteldheid van bodem en grondwater met betrekking tot het verkochte. Kopieën van de betreffende onderzoeksrapporten zijn aan koper ter beschikking gesteld. Koper zal voor eigen rekening een nader onderzoek doen naar de milieugesteldheid van bodem en grondwater en het /- de betreffende rapport(en) uiterlijk op 1maart 2000 aan verkoper ter beschikking stellen. In dit /deze nader onderzoeksrapport(en) zal tevens een bedrag moeten worden vermeld van de geschatte saneringskosten terzake van het verkochte.
2.9. OMA heeft aan Kobessen Milieu B.V. (hierna: Kobessen) opdracht gegeven tot nader onderzoek van het gekochte. In de door Kobessen op 17 februari 2000 aan OMA uitgebrachte rapportage (productie 7 van Kwakkel) komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…) Doel van het indicatief onderzoek is in het kader van de aankoop van het grondperceel Kwakkel B.V., vaststellen of zich buiten eerder geconstateerde en (deels) gesaneerde verontreinigingen nog andere relevante verontreinigingen op het terrein aanwezig zijn.
Bij dit indicatief onderzoek is niet meegenomen het deelgebeid dat in de eerste helft van de negentiger jaren is gesaneerd en het deelgebied waar nog een restverontreiniging met minerale olie/vluchtige aromaten in de vaste bodem (o.a. Bouwe Landlaan) dan wel het grondwater aanwezig is. Voor dit deelgebied zal namens de voormalige eigenaar, de NV Verenigde Autobus Diensten, onderzoek en sanering worden uitgevoerd.
Binnen het plangebied zijn in totaal de volgende 8 deellocaties onderscheiden (zie ook bijlage 1).
A. Terrein bouwmaterialenhandel Kwakkel; onverdacht;
B. Loods voormalige VAD-garage; onverdacht;
C. Voormalige schilderswerkplaats voormalige VAD-garage; verdacht minerale olie, gechloreerde koolwaterstoffen, aromaten;
D. Voormalige opslag sloopbussen en vatenopslag VAD-garage; verdacht minerale olie, aromaten;
E. Voormalige autowasplaats VAD-garage; verdacht minerale olie, aromaten;
F. Ondergrondse tanks zuidzijde voormalige VAD-garage; verdacht minerale olie, aromaten;
G. Toekomstige parkeerkelder (gesaneerd gebied); verdacht minerale olie, aromaten;
H. Voormalige locatie vulpunten Shell opslagdepot; verdacht minerale olie, aromaten.”
De hiervoor vermelde kwalificaties onverdacht /verdacht zijn hypothesen. Kobessen heeft verontreiniging van grond en / of grondwater aangetroffen in de deellocaties A, B, C, D, E, G (in lichte mate) en H. De deellocaties F en G zijn volgens Kobessen geen verdachte locaties. Met betrekking tot de deellocaties A en D is aangegeven dat de afzonderlijke grondmonsters van het mengmonster van het betreffende deelgebied separaat geanalyseerd zullen worden. Kobessen heeft met betrekking tot de locaties A en D aangegeven dat, indien zal blijken dat het hele deelgebied verontreinigd is, in beide gevallen de totale meerkosten van het deelgebied worden geraamd op f 100.000,--. Met betrekking tot de deellocaties B en C begroot Kobessen de saneringskosten op f 75.000,-- respectievelijk f 25.000,-- à
f 50.000,--.
2.10. Op 29 februari 2000 heeft er naar aanleiding van voormeld rapport van Kobessen een bespreking plaatsgevonden tussen OMA en Kwakkel. In de notulen van die bespreking (productie 8 van Kwakkel), waarin wordt gerefereerd aan de contractsovername door St. Joseph, komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…) Onderscheiden aansprakelijkheidsgebieden (…). Het onderscheid in de verschillende gebieden is gelegen in de mate waarin Kwakkel in principe aansprakelijk is voor eventuele verontreinigingen:
1. Talud Bouwelandlaan: Tesamen met de grond direct onder de Bouwelandlaan is deze zone, met goedkeuring van de provincie, door Midnet/Connexion/Ecobrain (hierna aangeduid met Ecobrain) buiten de saneringsoperatie gelaten. Er ligt een aanwijzing van de provincie waarin Ecobrain opgedragen wordt bij nieuwbouwactiviteiten op de lokatie de sanering alsnog uit te voeren. De gemeente Apeldoorn heeft Ecobrain inmiddels aangesproken op deze verplichting. Op 10 maart aanstaande heeft OMA hierover een gesprek met de gemeente Apeldoorn en Ecobrain. Deze verontreiniging komt niet voor risico van Kwakkel.
2. Gronden Midnet: Het betreft hier de gronden welke omstreeks 1987 door Kwakkel verworven werden van Midnet. Met betrekking tot deze gronden is in het koopcontract tussen de contractpartijen het volgende vastgelegd: “Verkoper vrijwaart koper tegen de financiële gevolgen welke voortvloeien uit de aanwezigheid in de bodem en /of het grondwater van stoffen, welke schadelijk zijn voor de volksgezondheid. Verkoper kan hierop alleen worden aangesproken indien -naar de huidige stand van de wetenschap gemeten- de verontreiniging van dien aard is dat de bedrijfsvoering in en / of op het verkochte, dan wel het wonen in mogelijke te eniger tijd op het ver-/kochte te stichten opstallen, op enigerlei wijze gevaar voor de gezondheid inhoudt.” Tot een maximum van fl. 100.000,- komen de kosten van deze verontreiniging voor risico van Kwakkel. Naar verwachting kunnen deze kosten echter verhaald worden op Connexion.
3. Gronden welke reeds voor de transactie met Midnet in handen waren van Kwakkel. Deze verontreiniging komt voor risico van Kwakkel en kan niet verhaald worden (…).”
Deellocatie A valt daarbij in categorie 3 (Kwakkel) en de locaties B tot en met G in categorie 2 (Kwakkel/Connexxion). De geschatte kosten met betrekking tot de deellocaties F en G zijn op fl. 0,- gesteld. Achter deellocatie H staat vermeld:”n.v.t.”.
Blijkens de notulen zijn de volgende afspraken gemaakt.
“Tot een maximum van fl. 100.000,- komen de kosten van de bodemverontreinigingen (saneringsplannen, sanering grond/afvoer grond) op de deellocaties A tot en met G voor rekening van Kwakkel. De kosten boven dit bedrag komen voor risico van Ontwikkelings Maatschappij Apeldoorn BV c.q. Landgoed Welgelegen c.v.
Voor wat betreft de deellocaties B tot en met G, zal OMA in de rechten van Kwakkel treden, en Connexxion aansprakelijk stellen. Kwakkel laat hiertoe een volmacht vervaardigen (…)”.
Vervolgens worden in de notulen een aantal scenario’s omschreven.
“In het meest gunstige geval blijven de kosten ter plaatse van deellocatie A beperkt tot het minimum van fl. 20.000,- en kan Connexxion volledig aangesproken worden voor de verontreinigingen op de deellocaties B tot en met G. Voor Kwakkel blijven de kosten in dat geval beperkt tot fl. 20.000,-, terwijl OMA geen kosten maakt.
In het meest ongunstige geval bedragen de saneringskosten ter plaatse van deellocatie A circa fl. 100.000,- en kunnen de saneringskosten ( fl. 240.000,-) op de deellocaties B tot en met G niet verhaald worden op Connexxion. Voor Kwakkel blijven de kosten in dat geval beperkt tot fl. 100.000,-, terwijl OMA geconfronteerd wordt met een kostenpost van
fl. 240.000,--.
Een laatste voorbeeld: Bedragen de saneringskosten ter plaatse van deellocatie A
fl. 20.000,-, terwijl de saneringskosten op de deellocaties B tot en met G niet geheel verhaald kunnen worden op Connexxion (bijvoorbeeld fl.150.000,- niet verhaalbaar), dan komt fl. 100.000,- voor rekening van Kwakkel, terwijl OMA geconfronteerd wordt met een kostenpost van fl. 70.000,-.”
2.11. Op 13 respectievelijk 19 april 2000 hebben Kwakkel en St. Joseph een akte van cessie ondertekend (productie 9 van Kwakkel), waarin -voor zover van belang- de navolgende bepalingen voorkomen.
“(…)
1. Overeenkomstig artikel 14 van Pro de koopovereenkomst [d.d. 18 mei 1999, rb] en artikel 2 sub Pro VI van de contractsovername [d.d. 30 december 1999, rb] is met betrekking tot het verkochte onderzoek gedaan naar de milieugesteldheid van bodem en grondwater. Kopieën van de betreffende onderzoeksrapporten zijn aan Kwakkel ter beschikking gesteld. Uit deze onderzoeken is gebleken dat voor een juiste schatting van de saneringskosten nadere onderzoeken nodig zijn. Kwakkel en St. Joseph zijn op negenentwintig februari tweeduizend overeengekomen dat ongeacht de uitkomst van eventuele nadere bodemonderzoeken, Kwakkel nimmer voor een bedrag hoger dan f 100.000,00 inclusief omzetbelasting zal hoeven bij te dragen aan de saneringskosten met betrekking tot het verkochte percelen nummers [nummers], waardoor het in het gewijzigde lid 3 van artikel 14 van Pro de koopovereenkomst aan Kwakkel toekomende ontbindingsrecht is komen te vervallen.
St. Joseph zal bij de levering het verkochte aanvaarden ongeacht de aard en mate van eventueel (later) geconstateerde verontreinigingen en zonder dat zulks aanleiding zal kunnen zijn tot het instellen van enige (rechts) vordering tot schadevergoeding of anderszins jegens Kwakkel (…).
3. Kwakkel cedeert bij deze alle vorderingen, rechten en aanspraken voortvloeiende uit de koop en levering van […] voormelde verkochte percelen, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [nummers] (voormalige VAD lokatie) die Kwakkel kan of zal kunnen doen gelden tegenover de naamloze vennootschap: N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD of haar rechtsopvolgers met betrekking tot de milieugesteldheid van bodem en grondwater van deze percelen. St. Joseph zal zich inspannen om de saneringskosten van de in de vorige zin bedoelde percelen zoveel mogelijk te verhalen op N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD of haar rechtsopvolgers. Gezien het belang van Kwakkel bij het verhaal van de saneringskosten op haar rechtsvoorgangers zal St. Joseph haar regelmatig informeren over de onderhandelingen met die rechtsvoorganger(s) en daarover zonder de schriftelijke goedkeuring van Kwakkel geen overeenkomst met die rechtsvoorgangers sluiten.
Kwakkel geeft aan St. Joseph hierbij, voor zover nodig, onherroepelijk volmacht om de overdacht van bedoelde vorderingen, rechten en aanspraken voor rekening van St. Joseph tot stand te brengen door mededeling daarvan aan N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD of haar rechtsopvolgers.
Voor zover deze aanspraken, vorderingen en rechten niet overdraagbaar zouden zijn, verleent Kwakkel aan St. Joseph onherroepelijk volmacht om Kwakkel in alle opzichten te vertegenwoordigen en haar rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen jegens N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD of haar rechtsopvolgers met betrekking tot de milieugesteldheid van bodem en grondwater voor voormelde percelen, waaronder uitdrukkelijk begrepen de bevoegdheid voor St. Joseph om in overleg te treden met N.V. Verenigde Autobus Diensten VAD of haar rechtsopvolgers (…).”
2.12. Bij notariële akte d.d. 28 december 2000 (productie 10 van Kwakkel) heeft Kwakkel aan St. Joseph de hiervoor sub 2.5. vermelde percelen in eigendom overgedragen. In deze akte is de tekst van voormelde akte van cessie, voor zover van belang, integraal overgenomen. Ten tijde van de levering was er nog geen duidelijkheid over de totale bodemverontreiniging.
2.13. Als gevolg van een juridische fusie is VAD op 18 oktober 2002 opgegaan in Connexion Holding (hierna: Connexion).
2.14. St. Joseph heeft in 2004 verontreiniging aangetroffen op de van Kwakkel gekochte percelen. St. Joseph heeft Connexxion ter zake aansprakelijk gesteld. Connexxion heeft deze aansprakelijkheid bij brief van 29 juli 2004 (productie 8 bij dagvaarding) van de hand gewezen. In die brief komen onder meer de navolgende passages voor:
“Aan alle partijen is afdoende bekend dat ter plaatse een restverontreiniging aanwezig is. Eventuele schade kan dus worden voorzien en kan niet aan ons worden toegerekend. Daarnaast zijn de aanwezige stoffen niet gevaarlijk voor de volksgezondheid c.q. bestaat er naar onze informatie geen risico op humane blootstelling.” Connexxion heeft voorts toegezegd bedoelde restverontreiniging te zullen saneren.
2.15. Bij brief van 3 februari 2005 (productie 9 bij dagvaarding) heeft Landgoed Welgelegen C.V. namens St. Joseph Kwakkel laten weten dat Kwakkel vanwege de aangetroffen verontreiniging gehouden is om tot een bedrag van f 100.000,-- bij te dragen in de saneringskosten. Kwakkel heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. De vordering
3.1. St. Joseph, OMA en Nijhuis vorderen -na wijziging van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. primair
a. Kwakkel zal veroordelen om de overeenkomsten van 29 februari 2000, 18 mei 1999 en 29 december 2000 na te komen, in dier voege dat Kwakkel aan haar zal voldoen de contractueel overeengekomen vergoeding bij aangetroffen vervuiling tot een bedrag van € 45.378,02 (…);
b. Kwakkel zal veroordelen om aan haar op grond van wanprestatie en / of onrechtmatige daad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag aan schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regelen der wet, althans een bedrag van ten minste -zo begrijpt de rechtbank- € 45.378,02 (…);
c. voor recht zal verklaren dat Kwakkel aansprakelijk is voor de gehele schade van St. Joseph, OMA en Nijhuis als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de hierboven genoemde overeenkomsten (18 mei 1999 en 23 december 1999) alsmede dat Kwakkel jegens St. Joseph, OMA en Nijhuis onrechtmatig heeft gehandeld door aan haar de hierboven genoemde onroerende zaken (terreinen) te verkopen en te leveren bestemd voor de bouw van woningen dat [die, rb] later dermate verontreinigd bleek [bleken, rb] te zijn dat sanering noodzakelijk was;
subsidiair
a. de overeenkomst tussen Kwakkel en St. Joseph, OMA en Nijhuis van 18 mei 1999 en
29 december 2000 zal vernietigen op grond van dwaling dan wel bedrog en aan de vernietiging met toepassing van artikel 3:53 BW Pro haar werking zal ontzeggen en de overeenkomst aldus zal wijzigen op grond van [artikel, rb] 6:230 lid 2 BW dat op Kwakkel de verplichting komt te rusten om -zo begrijpt de rechtbank- aan St. Joseph, OMA en Nijhuis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de door haar als gevolg van de bodemverontreiniging geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans aan St. Joseph, OMA en Nijhuis ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van minimaal € 45.378,02 inclusief BTW (…), althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal beslissen;
2. Kwakkel zal veroordelen om aan St. Joseph, OMA en Nijhuis te betalen de wettelijke rente over -zo begrijpt de rechtbank- de onder 1 primair en subsidiair gevorderde hoofdsom, althans over een bedrag als door de rechtbank zal worden toegewezen, vanaf 29 december 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Kwakkel zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 2.500,--;
4. Kwakkel zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. St. Joseph, OMA en Nijhuis leggen aan hun vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
In de periode juli 2004 tot en met augustus 2004 werden ter plekke van het in 1992 gesaneerde terreingedeelte op het perceel M 3903 de volgende verontreinigingen aangetroffen: een puinverontreiniging op 0,3 tot 0,6 meter onder het maaiveld (het betreft een geïsoleerde, met normale grond omgeven spot midden op voormeld perceel) alsmede een olieverontreiniging op 4,2 meter onder het maaiveld, eveneens midden op voormeld perceel. Aan de noord-, oost- en zuidzijde wordt deze olieverontreiniging begrensd door normale grond, zodat de verontreiniging niet vanaf de aanpalende percelen aan de noord-, oost- en /of zuidzijde het perceel in gemigreerd kan zijn. Aan de westzijde grenst zij, gescheiden door een folie, aan het talud van de Bouwe Landlaan.
De saneringskosten voor de puin- en olieverontreiniging van de voormalige VAD-percelen hebben blijkens de staat van bijkomende werkzaamheden/regiewerken van 13 december 2004 van Verhoeve Milieu € 220.550,39 (exclusief BTW) bedragen.
Nu het uitgesloten is dat de in 1992 uitgevoerde en goedgekeurde sanering van de voormalige VAD percelen onvolledig is, moet de in 2004 aangetroffen verontreiniging ontstaan zijn na 1992 en derhalve veroorzaakt zijn door Kwakkel. Het is onwaarschijnlijk dat VAD (thans Connexxion) aansprakelijk kan worden gesteld onder de door VAD destijds aan Kwakkel afgegeven vrijwaring.
Op grond van de koopovereenkomst is Kwakkel in ieder geval gehouden de kosten van de sanering te voldoen tot een bedrag van € 45.378,02 (f 100.000,--).
Kwakkel wist dat er nog restverontreiniging in de grond aanwezig was en zij was er van op de hoogte dat St. Joseph op de percelen woningen wilde bouwen. Kwakkel heeft St. Joseph in de besprekingen (met name die van 29 februari 2000) er niet van op de hoogte gesteld dat ter plaatse van de uitgevoerde sanering een restverontreiniging is achtergebleven alsmede dat door Kwakkel verontreinigd puin is aangebracht. Kwakkel heeft daarmee haar spreekplicht geschonden. Het beroep op de exoneratieclausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Kwakkel is voor de totale saneringskosten aansprakelijk.
Het gekochte bezit niet de eigenschappen die St. Joseph op grond van de overeenkomst mocht verwachten. St. Joseph behoefde niet te verwachten dat de grond ernstig verontreinigd zou zijn. De aangetroffen verontreiniging staat een normaal gebruik in de weg. Er moest immers in verband met de beoogde woningbouw gesaneerd worden. Er is sprake van non-conformiteit, zodat ook op die grond Kwakkel aansprakelijk is voor de door St. Joseph gemaakte saneringskosten.
St. Joseph heeft gedwaald ten aanzien van de omvang van de verontreiniging. Indien zij van alle aan Kwakkel bekende feiten op de hoogte zou zijn geweest, zou zij de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten en een lagere koopprijs hebben bedongen.
St. Joseph verzoekt om op grond van artikel 6: 230 lid 2 BW de overeenkomst aan te passen en de koopsom te verminderen met een bedrag gelijk aan de door haar geleden schade.
Kwakkel heeft jegens St. Joseph gezwegen over het gebruik van het onderhavige perceel alsmede de eerder uitgevoerde saneringen, terwijl Kwakkel wist, althans had kunnen weten dat er nog een restvervuiling aanwezig was. Kwakkel heeft ook zelf verontreiniging veroorzaakt. Door van dit alles geen mededeling te doen, heeft Kwakkel jegens haar de gerechtvaardigde indruk gewekt dat de bestemming ter plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden. Kwakkel heeft haar misleid. Kwakkel heeft ook onrechtmatig gehandeld door vervuilde grond aan haar te leveren en in het verkeer te brengen. Kwakkel is uit dien hoofde jegens haar aansprakelijk voor de volledige schade ad
€ 220.550,39.
St. Joseph heeft voor deze zaak aanzienlijke buitengerechtelijke kosten moeten maken, waaronder het voeren van overleg zowel met haar advocaat als de advocaat van Kwakkel. Bovendien is er uitvoerig gecorrespondeerd en is getracht de zaak te schikken. Zij zal na een eerste verzoek deze kosten kunnen specificeren.
4. Het verweer
4.1. Kwakkel concludeert dat de rechtbank St. Joseph, OMA en Nijhuis niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hen deze zal ontzeggen met hun veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. Kwakkel voert de navolgende verweren aan.
Zij heeft enkel een contractuele relatie met St. Joseph.
OMA heeft in 1997 in opdracht van Kwakkel een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd ten aanzien van de mogelijkheid om de in haar bezit zijnde percelen te herontwikkelen. Uit dit onderzoek is gebleken dat de locaties geschikt zijn om te herontwikkelen voor woningbouw. OMA wist dat de percelen waren aangekocht van VAD en dat de bodem verontreinigd was. Ook wist OMA dat de percelen grotendeels gesaneerd waren en dat er sprake was van restverontreiniging. Vervolgens heeft OMA het volledige onroerend goed van Kwakkel gekocht. OMA en later St. Joseph wisten, althans behoorden te weten, dat de VAD percelen verontreinigd waren, althans zouden kunnen zijn en dat de restverontreiniging nog door VAD gesaneerd zou worden. Dit blijkt ook uit de door OMA aan Kobessen verstrekte opdracht. Op OMA rustte derhalve een verdergaande onderzoeksplicht. Op Kwakkel rustte geen spreekplicht, omdat OMA in opdracht van Kwakkel zelf een onderzoek had gedaan naar de locatie en wist wat de problemen met de grond waren. Kwakkel heeft de onderzoeksrapporten met betrekking tot de bodemgesteldheid nogmaals aan OMA overhandigd. OMA heeft zich verbonden om binnen 2 maanden na ontvangst van een kopie van deze rapporten zelf een bodemonderzoek te laten uitvoeren. OMA heeft dat onderzoek niet laten uitvoeren, althans zij heeft de rapporten niet overhandigd aan Kwakkel. OMA is haar contractueel overeengekomen onderzoeksplicht niet nagekomen en is daardoor toerekenbaar in verzuim, dan wel heeft zij haar recht jegens Kwakkel verwerkt.
De eerder geconstateerde en (deels) gesaneerde verontreiniging vormde geen onderdeel van het rapport van Kobessen.
In het rapport van Kobessen is deellocatie A het oorspronkelijke Kwakkel terrein (nummers 3576 en 3577). De deellocaties B tot en met G betreffen het voormalige VAD terrein (B, C, D en F is perceel 3903 en perceel G is 3578). Het talud Bouwe Landlaan is als locatie H aangeduid. Tijdens de bespreking van 29 februari 2000 zijn slechts nadere afspraken gemaakt met betrekking tot de door Kobessen geconstateerde bodemverontreinigingen op het terrein Kwakkel. Alle verontreinigingen die door Kobessen niet zijn geconstateerd (waaronder de tuinverontreiniging) komen voor rekening van St. Joseph. De regeling is uitsluitend van toepassing op verontreiniging buiten eerder geconstateerde en (deels) gesaneerde verontreiniging. Met betrekking tot de deellocaties B tot en met G is afgesproken dat OMA in de rechten zal treden van Kwakkel en Connexxion aansprakelijk zal stellen. De bedoeling van partijen ligt daarmee vast: Kwakkel is, tot een maximum van f 100.000,--, slechts aansprakelijk voor bodemverontreiniging op de deellocaties B tot en met G voor zover Connexxion daarvoor niet aansprakelijk is. Alle overige verontreiniging komt voor rekening van St. Joseph.
Kobessen heeft geen verontreiniging van puin geconstateerd, zodat die verontreiniging niet valt binnen de op 29 februari 2000 met OMA gemaakte afspraken. Bovendien kan de verontreinigde bovenlaag niet anders zijn aangebracht dan door, althans in opdracht van VAD, in het kader van de verharding en de bestrating van het in 1992 gesaneerde gedeelte. Uit de locatie van de olieverontreiniging, met daarboven drie meter schone grond, blijkt afdoende dat dit een restverontreiniging is, die er in 1988 al zat. De olieverontreiniging maakt dan ook onderdeel uit van de sanering die VAD krachtens overeenkomst met de provincie nog zou uitvoeren.
St. Joseph heeft Kwakkel -in strijd met de akte van cessie- nimmer geïnformeerd over de onderhandelingen met de rechtsopvolger van VAD. Als gevolg van de akte van cessie kan Kwakkel VAD/Connexxion niet in vrijwaring oproepen. St. Joseph kan met de akte van cessie haar schade verhalen op Connexxion.
St. Joseph is overgegaan tot het saneren van de grond terwijl zij wist dan wel behoorde te weten dat de grond nog gesaneerd zou worden door en voor rekening van Connexxion. St. Joseph kan de kosten van het saneren van de restverontreiniging (die niet behoort tot de door Kobessen geconstateerde bodemverontreinigingen) krachtens de akte van cessie niet verhalen op Kwakkel.
Uit de akte van levering van 28 december 2000 blijkt dat St. Joseph op de hoogte was van het feit dat in de bodem een restverontreiniging aanwezig was, welke nog nader diende te worden vastgesteld, zodat St. Joseph zich niet op non-conformiteit kan beroepen.
St. Joseph was op 13 juni 2004 (en vermoedelijk al eerder omdat op13 juni 2004 al begonnen werd met de sanering) op de hoogte van de mate van bodemverontreiniging. St. Joseph had haar uiterlijk op 13 augustus 2004 op de hoogte moeten stellen van de vermeende verontreinigingen en dat is niet gebeurd. Uiterlijk op13 augustus 2006 had St. Joseph haar moeten dagvaarden. De dagvaarding dateert van 22 september 2006. Op grond van het bepaalde in artikel 7:23 BW Pro komt St. Joseph geen vordering meer toe.
De koopsom is gebaseerd op grond waarin een restverontreiniging aanwezig was, waarbij de omvang van de saneringskosten nog moest worden vastgesteld. Beide partijen waren er van op de hoogte dat sprake was van een nog niet gesaneerde restverontreiniging. Van andere vervuiling was Kwakkel niet op de hoogte. Van dwaling/bedrog is geen sprake. Kwakkel heeft evenmin onrechtmatig gehandeld door vervuilde grond te leveren.
In de geclaimde schade zitten ook kosten voor het bouwrijp maken van de grond. Voor die kosten is Kwakkel niet aansprakelijk.
De geclaimde kosten zijn slechts voor een gedeelte ad circa € 60.000,-- met facturen onderbouwd.
De buitengerechtelijke kosten worden betwist. Het was St. Joseph vanaf de eerste briefwisseling duidelijk dat haar vordering werd betwist en dat de gang naar de rechter onontkoombaar zou zijn.
5. De beoordeling
5.1. Er wordt recht gedaan op de gewijzigde eis, nu Kwakkel daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
5.2. Als gevolg van de akte van cessie staan OMA en Nijhuis niet langer in een contractuele relatie tot Kwakkel. Zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- valt niet in te zien dat OMA en Nijhuis vermogensschade hebben geleden doordat de aan St. Joseph geleverde percelen ernstiger verontreinigd bleken te zijn dan was verwacht.
OMA en Nijhuis dienen in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. OMA en Nijhuis worden in de aan de zijde van Kwakkel gevallen proceskosten veroordeeld. Deze kosten zullen evenwel in zoverre op nihil worden begroot. Het zwaartepunt van het verweer van Kwakkel is immers niet gericht tegen OMA en Nijhuis.
5.3. Kwakkel heeft niet bestreden dat Kobessen in 2004 olieverontreiniging heeft aangetroffen. Kwakkel heeft weliswaar betwist dat Kobessen vervuild puin heeft aangetroffen, maar uit de inhoud van het door St. Joseph bij conclusie van repliek als productie A overgelegde rapport van Kobessen d.d. 18 november 2004 (met name op blz. 13) blijkt genoegzaam dat ook van puinverontreiniging sprake was.
Kwakkel heeft niet bestreden dat de verontreiniging van olie en puin, waar het in de onderhavige procedure over gaat, is aangetroffen op de voormalige VAD percelen met de nummers [nummers].
5.4. Het verweer van Kwakkel dat OMA haar in artikel 14 lid 1 van Pro de overeenkomst van 18 mei 1999 bedoelde onderzoeksplicht niet is nagekomen en daardoor haar recht jegens Kwakkel heeft verwerkt, wordt verworpen. In de overeenkomst van 18 mei 1999 is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat door het achterwege blijven van onderzoek door OMA haar recht op schadevergoeding jegens Kwakkel zou vervallen. Om die reden kan ook niet worden gezegd dat in het door Kwakkel gestelde nalaten van OMA voor St. Joseph belemmeringen zijn gelegen om Kwakkel aansprakelijk te stellen voor de saneringskosten. Daarbij komt dat de onderzoeksplicht van OMA in de overeenkomst van 30 december 2000 aan een termijn is gebonden en OMA binnen bedoelde termijn een onderzoek door Kobessen heeft laten instellen.
5.5. Kwakkel heeft bij dupliek aangevoerd dat de verontreiniging (olie en puin) aanwezig was in het reeds door VAD gesaneerde deel en dus niet in de deelgebieden A tot en met G alsmede dat om die reden de vorderingen aan St. Joseph dienen te worden ontzegd. Dit verweer treft (om meerdere redenen) geen doel. In het rapport van Kobessen d.d. 18 november 2004 (productie A van St. Joseph bij conclusie van repliek) staat op bladzijde 4 vermeld dat “Bij de sanering van de verontreiniging van het gebied onder de Bouwe Landlaan bleek dat het in 1992 gesaneerde gebied ten oosten van de Bouwe Landlaan (sterk) verontreinigd met minerale olie.” Kwakkel heeft in deze weliswaar bij dupliek verwezen naar tekening 12.2 bij het rapport van Kobessen d.d. 18 november 2004. De rechtbank kan echter uit die tekening niet afleiden dat de verontreiniging, voor de kosten van sanering waarvan St. Joseph Kwakkel aansprakelijk houdt, is gesitueerd buiten de deellocaties A tot en met G. Immers, de deellocaties die omschreven staan in de notulen van de bespreking van 29 februari 2000, staan niet vermeld op bedoelde tekening. Op de bij het rapport van Kobessen d.d. 17 februari 2000 behorende tekening (productie 7 van Kwakkel) staan die deellocaties wel aangegeven (waarbij achter locatie G “gesaneerd gebied” vermeld staat), maar die tekening is anders ingericht dan tekening 12.2 als hiervoor bedoeld. Het heeft dan ook geen zin deze twee tekeningen als het ware op elkaar te leggen. Kwakkel heeft daarmee haar verweer dat de verontreiniging buiten de deellocaties A tot en met G is gesitueerd (in locatie K die overigens in geen van voormelde tekeningen is aangeduid) niet genoegzaam feitelijk onderbouwd, zodat daaraan verder voorbij wordt gegaan.
5.6. Ook al zou de verontreiniging (olie en puin) veronderstellenderwijze betrekking hebben op de in 1992 achtergebleven restverontreiniging (zoals Kwakkel bij dupliek sub14. heeft aangevoerd), dan kan dat Kwakkel ook niet baten. Immers, hoe men het ook wendt of keert, er is sprake van verontreiniging die in 2004 is aangetroffen op de voormalige VAD percelen. In beginsel is Kwakkel -zoals hierna nog zal blijken- dan ook op grond van de rechtsverhouding tot St. Joseph in ieder geval aansprakelijk voor de saneringskosten tot een maximum van f 100.000,--. Los daarvan staat de vraag of een gedeelte van die kosten verhaald kan worden op Connexxion en wie daartoe het initiatief moet nemen.
5.7. St. Joseph en Kwakkel verschillen van mening over de inhoud van de tijdens de bespreking op 29 februari 2000 gemaakte afspraken en in het verlengde daarvan over de uitleg van de in april 2000 ondertekende akte van cessie en de notariële akte van levering van 28 december 2000.
5.8. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
5.9. In de notulen van de bespreking op 29 februari 2000, noch in de akte van cessie, noch in de leveringsakte van 28 december 2000 kan steun worden gevonden voor de stelling van Kwakkel dat zij slechts aansprakelijk is voor bodemverontreiniging op de -in de notulen onderscheiden- deellocaties B tot en met G, voor zover Connexxion daarvoor niet aansprakelijk is.
5.10. Ofschoon op zichzelf juist is dat door OMA aan Kobessen in 2000 opdracht is gegeven een onderzoek te doen naar eventuele verontreiniging buiten de deellocaties waar na sanering door VAD restverontreinigingen waren achtergelaten, kan uit de inhoud van de blijkens de notulen van de bespreking op 29 februari 2000 gemaakte afspraken niet worden afgeleid dat de aansprakelijkheid van Kwakkel voor verontreiniging slechts zou bestaan voor de door Kobessen tijdens haar onderzoek op 17 februari 2000 geconstateerde verontreinigingen en dat Kwakkel niet aansprakelijk zou zijn indien de door VAD gesaneerde locatie nadien toch (nog) verontreinigd zou blijken te zijn. De blijkens de notulen gemaakte afspraken bieden geen steun voor de impliciete stelling van Kwakkel dat met OMA is overeengekomen dat OMA het risico zou dragen indien de in opdracht van VAD in 1992 uitgevoerde sanering ondeugdelijk zou zijn uitgevoerd. Kwakkel mocht er evenmin gerechtvaardigd op vertrouwen dat OMA bedoeld risico “op de koop toe” zou nemen. Voor een dergelijk vertrouwen bestaat te minder reden, nu Kwakkel heeft gesteld dat tijdens de bespreking op 29 februari 2000 uitsluitend afspraken zijn gemaakt voor dat gedeelte dat niet eerder door VAD was gesaneerd en gedeeltelijk -voor wat betreft de restverontreiniging- nog moest worden gesaneerd. Hieraan doet niet af de stelling van Kwakkel dat voor geen van partijen -buiten de drie restvervuilingsgebieden- aanwijzing was voor andere verontreiniging in het gesaneerde gedeelte (conclusie van dupliek sub 46). Het feit dat in de akte van cessie d.d. april 2000 wordt verwezen naar de op 29 februari 2000 gemaakte afspraken is in dit kader dan ook niet van belang. Ook anderszins kan uit de inhoud van de akte van cessie, waarin de rechtsverhouding tussen St. Joseph en Kwakkel nader is omlijnd, de door Kwakkel gestelde beperking niet worden afgeleid. In die akte staat immers vermeld dat Kwakkel nimmer voor een bedrag hoger dan f 100.000,-- inclusief omzetbelasting zal hoeven bij te dragen aan de saneringskosten met betrekking tot de verkochte percelen nummers [nummers]. In die akte wordt geen melding gemaakt van de in 1992 uitgevoerde gedeeltelijke sanering van de voormalige VAD percelen met de nummers [nummers]. Ook is in de akte van cessie de aansprakelijkheid van Kwakkel voor verontreiniging van laatstvermelde percelen (al dan niet met uitzondering van de restverontreiniging van die twee percelen) niet uitgesloten. De inhoud van de akte van levering d.d. 28 december 2000, met name de door Kwakkel aan het slot van punt 37. van haar conclusie van dupliek aangehaalde passage, bevat evenmin aanknopingspunten voor de stelling van Kwakkel dat mogelijke verontreiniging in de geleverde gebieden, voor zover deze niet zijn aangemerkt als deellocaties A tot en met G, voor rekening en risico van St. Joseph komt. Anders dan Kwakkel heeft aangevoerd behoeft St. Joseph dan ook niet te bewijzen dat de verontreiniging is aangetroffen in de deelgebieden A tot en met G.
5.11. Kwakkel is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de door St. Joseph gemaakte saneringskosten tot een maximum van f 100.000,--.
5.12. De notulen van de bespreking op 29 februari 2000, noch de akte van cessie, noch de leveringsakte van 28 december 2000 bieden steun voor de stelling van St. Joseph dat Kwakkel saneringskosten tot een bedrag van f 100.000, -- eerst aan St. Joseph zou moeten vergoeden, waarna Kwakkel zou kunnen trachten de kosten op de rechtsopvolger van VAD te verhalen.
5.13. Indien het standpunt van St. Joseph, inhoudende dat Kwakkel eerst dient te betalen en dat indien verhaal mogelijk blijkt op Connexxion, Kwakkel daarvan mee profiteert, juist zou zijn, ontbeert de cessie door Kwakkel aan St. Joseph van alle vorderingen die Kwakkel ter zake van de koop en levering van de voormalige VAD percelen zou kunnen doen gelden jegens VAD of haar rechtsopvolgers met betrekking tot de milieugesteldheid van bodem en grondwater van deze percelen, een redelijke grond. Immers, niet valt in te zien waarom Kwakkel haar rechten jegens Connexxion bij voorbaat zou cederen aan St. Joseph, nu zij zich daarmee afhankelijk maakte van de resultaten die St. Joseph bij bedoelde verhaalsactie zou bereiken. Mede gelet op de in de akte van cessie geformuleerde inspannings-verplichting, brengt een redelijke uitleg van de akte van cessie met zich dat St. Joseph, indien de verontreiniging (mede) is aangetroffen op de voormalige VAD percelen, de saneringskosten met betrekking tot de voormalige VAD percelen eerst zal trachten te verhalen op de rechtsopvolger van VAD en dat het financiële resultaat van bedoelde actie in mindering komt op het maximumbedrag waarvoor Kwakkel jegens St. Joseph aansprakelijk is.
5.14. Kwakkel heeft aangevoerd dat St. Joseph haar schade kan verhalen op Connexxion, hetgeen door St. Joseph gemotiveerd is bestreden.
5.15. Voorop moet worden gesteld dat Kwakkel aan St. Joseph niet meer rechten kan overdragen dan zij tegenover VAD, thans Connexxion, heeft. De omvang van de aansprakelijkheid van VAD jegens Kwakkel staat omschreven in artikel 8 van Pro de notariële akte van 4 maart 1988. Daarin is slechts een vrijwaring opgenomen tegen de financiële gevolgen welke voortvloeien uit de aanwezigheid in de bodem en /of het grondwater van stoffen, welke schadelijk zijn voor de volksgezondheid, naar de stand van de wetenschap van 1988. Daarvan uitgaande had het op de weg van Kwakkel gelegen om gemotiveerd te stellen dat -naar de stand van de wetenschap op 4 maart 1988- als gevolg van de aangetroffen olieverontreiniging sprake is van verontreiniging van bodem en/of grondwater van dien aard, dat de bedrijfsvoering in en / of op het verkochte, dan wel het wonen in mogelijk te eniger tijd op het ver-/gekochte te stichten opstallen, op enigerlei wijze gevaar voor de gezondheid inhoudt. Dat heeft Kwakkel niet gedaan. Niet uit het oog mag worden verloren dat door Kobessen in 2004 olieverontreiniging is aangetroffen tussen circa 3 en 4,2 meter onder het maaiveld en dat de overheid na 1988 strengere eisen is gaan stellen aan de bodemgesteldheid van percelen, die bestemd zijn voor woningbouw, en dat in het spoor daarvan de interventiewaarden in geval van aangetroffen bodemverontreiniging naar beneden zijn bijgesteld. Onder deze omstandigheden is niet doorslaggevend de stelling van Kwakkel dat met de door Kobessen in 2004 aangetroffen bodemverontreiniging de (in 2004) geldende interventiewaarden werden overschreden.
Met betrekking tot het verontreinigde puin, dat dichter onder het maaiveld lag, heeft Kwakkel evenmin gesteld dat -naar de stand van de wetenschap op 4 maart 1988- sprake is van een situatie die gevaar voor de gezondheid inhoudt. Anders dan Kwakkel heeft gesteld is dat wel relevant. De door VAD aan haar in 1988 gegeven vrijwaring (en daarmee de geclausuleerde “gezondheidsnorm”) is ook van toepassing in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat het verontreinigde puin door / onder verantwoordelijkheid van VAD is aangebracht als sluitstuk van de in 1992 uitgevoerde sanering. De met VAD overeengekomen vrijwaring vervalt immers niet doordat VAD na de levering aan Kwakkel een sanering heeft doen uitvoeren en de te hanteren gezondheidsnorm uit 1988 blijft eveneens ongewijzigd. Voorwerp van de vrijwaring is de bodemgesteldheid van de voormalige VAD percelen. Die vrijwaring verliest slechts haar betekenis indien het perceel na levering door VAD aan Kwakkel door toedoen van Kwakkel verontreinigd zou zijn. In deze is in de relatie tussen VAD/Connexxion en Kwakkel niet relevant dat VAD/Connexxion, zoals Kwakkel bij dupliek (sub 28.) heeft aangevoerd, in de overeenkomst met de provincie de in 1988 geldende normen heeft laten schieten waar het betreft de in de toekomst nog te saneren verontreiniging en als norm heeft opgenomen de norm die geldt ten tijde van het opruimen van de verontreiniging.
5.16. Kwakkel heeft bij dupliek nog aangevoerd dat St. Joseph heeft nagelaten Connexxion aan te spreken op basis van toerekenbaar verzuim ter zake van de reeds met Kwakkel overeengekomen saneringsverplichting. Die stelling zou alleen van betekenis kunnen zijn indien Kwakkel destijds met VAD zou hebben afgesproken dat in het kader van de door VAD in 1992 uit te voeren sanering niet meer de in 1988 overeengekomen maatstaf zou gelden, maar een strengere maatstaf. Die stelling heeft Kwakkel niet betrokken, zodat zij na sanering in 1992 niet méér mocht verwachten dan dat in de bodem van het perceel geen stoffen aanwezig zijn die -naar de wetenschap van 1988- niet schadelijk zijn voor de gezondheid. Voor zover van belang geldt dit ook ten aanzien van de sanering van de in 1992 achtergebleven restverontreiniging.
5.17. Op grond van het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk dat een poging van
St. Joseph om de saneringskosten, voor zover deze betrekking hebben op de voormalige VAD percelen, te verhalen op Connexxion een redelijke kans van slagen heeft. Om die reden behoeft niet te worden ingegaan op de door Kwakkel bij dupliek onder 19. genoemde drie mogelijke scenarios, waarin VAD aansprakelijk zou zijn voor de door Kobessen in 2004 aangetroffen olieverontreiniging. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verontreinigde puin. Van St. Joseph kan dan ook niet worden verwacht dat zij eerst een civiele procedure tegen Connexxion aanspant, alvorens zij verhaal op Kwakkel kan nemen. Daar komt nog bij dat uit de in de akte van cessie opgenomen inspanningsverplichting van St. Joseph niet zonder meer volgt dat St. Joseph jegens Kwakkel gehouden zou zijn om Connexxion in rechte te betrekken. In het achterwege blijven van die actie is voor Kwakkel geen valide grond gelegen om haar aansprakelijkheid jegens St. Joseph af te weren.
5.18. Het verweer van Kwakkel dat St. Joseph gronden heeft gesaneerd die Connexxion nog wilde saneren (de restverontreiniging), zodat in de visie van Kwakkel die kosten onnodig zijn gemaakt, is niet relevant. St. Joseph heeft bij conclusie van repliek immers gesteld dat zij de kosten van sanering van de restverontreiniging niet op Kwakkel wenst te verhalen. Dit spoort ook met de onderbouwing van de vordering van St. Joseph, nu zij zich op het standpunt stelt dat de verontreiniging is aangetroffen op de locatie die eerder met goedkeuring van de provincie was gesaneerd.
5.19. Het verontreinigde puin valt -blijkens het hiervoor sub 2.4. vermelde evaluatierapport van Oranjewoud- niet onder de restverontreiniging. In haar relatie tot
St. Joseph is -zo volgt uit het vorenstaande- niet van belang dat Kwakkel heeft gesteld dat zij nimmer enig puin heeft aangebracht, maar dat VAD dat heeft gedaan en dat VAD door het aanbrengen van verontreinigd puin toerekenbaar tekortgeschoten is jegens Kwakkel.
St. Joseph heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde “Staat van bijkomende werkzaamheden / regie werken” bij repliek gemotiveerd gesteld dat met ontgraven, laden, afvoeren en verwerken van de puinhoudende laag is gemoeid een bedrag van € 38.063,50 exclusief BTW en exclusief de algemene kosten. Dit is door Kwakkel niet langer bestreden. Kwakkel heeft echter bij conclusie van dupliek aangevoerd dat van te voren vast stond dat puin zou moet worden afgegraven en afgevoerd, zodat dit als zodanig geen schade vormt en dat hooguit de meerkosten, verbonden aan het reinigen van het -kleine- gedeelte van het puin dat verontreinigd blijkt te zijn, als schade kan worden aangemerkt. Ook al zou Kwakkel hierin kunnen worden gevolgd, dan kan haar dit niet baten. De aangetoonde kosten van sanering van de olieverontreiniging bedragen immers op zichzelf al meer dan
f 100.000,--. In het vorenstaande ligt besloten dat het verweer van Kwakkel, dat uit bedoelde staat niet blijkt dat het gaat om het saneren van de bodemverontreiniging in de deellocaties A tot en met G, bij gebrek aan belang wordt gepasseerd. In het door Kwakkel bij conclusie van dupliek sub 50. gestelde leest de rechtbank niet dat de “Staat van bijkomende werkzaamheden / regie werken” naar de mening van Kwakkel in het geheel of voor het grootste gedeelte geen betrekking heeft op de door Kwakkel aan St. Joseph geleverde percelen.
5.20. De conclusie luidt dan ook dat Kwakkel overeenkomstig de met St. Joseph gesloten overeenkomst gehouden is om aan St. Joseph een bedrag van f 100.000,--
(€ 45.378,02) te betalen. De primaire vordering onder a is derhalve voor toewijzing vatbaar. Nu niet gezegd kan worden dat Kwakkel met de betaling van voormeld bedrag vanaf
29 december 2000 in verzuim is, is de gevorderde wettelijke rente niet toewijsbaar met ingang van voormelde datum. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.
5.21. Kwakkel heeft aangevoerd dat zij hooguit voor een bedrag van f 100.000,-- aansprakelijk is. Het beroep van Kwakkel op deze exoneratie zou slechts dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien zij ten tijde van de bespreking op 29 februari 2000 dan wel ten tijde van het ondertekenen van de akte van cessie wist dat de in 1992 uitgevoerde sanering ondeugdelijk was, en /of dat sanering van de (rest)verontreiniging aanzienlijk meer dan f 100.000,-- zou kosten. St. Joseph heeft in dit verband gesteld dat Kwakkel op de hoogte was van de restverontreiniging en dat zij daarvan geen mededeling heeft gedaan. Of Kwakkel die mededeling heeft gedaan doet in deze niet ter zake, omdat St. Joseph uit het rapport van Kobessen d.d. 17 februari 2000 had kunnen opmaken dat er op het voormalige VAD terrein sprake was van restverontreiniging en zij, gelet op de notulen van de bespreking van 29 februari 2000 en de inhoud van de akte van cessie, wist dat zij een verontreinigd terrein kocht. Bovendien heeft St. Joseph aangevoerd dat zij de saneringskosten van de restverontreiniging niet op Kwakkel wenst te verhalen, zodat daarmee de relevantie van de gestelde verzwijging aanzienlijk wordt gereduceerd.
Het enkele feit dat in het rapport van Kobessen d.d. 18 november 2004 (op bladzijde 4) staat vermeld:“Bij de sanering van de verontreiniging van het gebied onder de Bouwe Landlaan bleek dat het in 1992 gesaneerde gebied ten oosten van de Bouwe Landlaan (sterk) verontreinigd met minerale olie. In overleg met de provincie Gelderland is deze verontreiniging volledig verwijderd conform de saneringsbeschikking van 27 november 2003”, impliceert niet zonder meer dat Kwakkel er ten tijde van de bespreking op 29 februari 2000 van op de hoogte was dat een deel van de in 1992 gesaneerde percelen (nog steeds) verontreinigd was. St. Joseph heeft voorts aangevoerd dat, nu de in 1992 uitgevoerde sanering van het voormalige VAD terrein is goedgekeurd door de provincie, de ter plaatste aangetroffen verontreiniging wel door Kwakkel moet zijn veroorzaakt en dat Kwakkel daarvan kennis draagt. Dit is eerder een veronderstelling dan een stelling. Het had minst genomen op de weg van St. Joseph gelegen om aan de bedrijfsvoering van Kwakkel ontleende feiten en omstandigheden te stellen, die het genoegzaam aannemelijk maken dat Kwakkel (mede) debet is aan de in 2004 ter plaatse aangetroffen verontreiniging. Nu St. Joseph dit heeft nagelaten, zal aan dit onderdeel van haar betoog als onvoldoende onderbouwd, verder voorbij worden gegaan.
5.22. St. Joseph heeft weliswaar nog aangevoerd dat in een van de voormalige VAD percelen -beweerdelijk met instemming van Kwakkel- een betonplaat is achtergebleven, maar aan dit betoog kan verder voorbij worden gegaan. Daargelaten dat Kwakkel heeft aangevoerd dat zij daarover destijds (1992) niet is geïnformeerd, laat staan dat zij toestemming heeft gegeven om de betonplaat achter te laten, heeft St. Joseph niet aangevoerd dat bedoelde betonplaat (ernstig) verontreinigd is. Aan de gestelde bekendheid van de aanwezigheid van die betonplaat kan dan ook geen argument worden ontleend voor de stelling dat Kwakkel van meer en ernstiger verontreiniging op de hoogte was dan zij heeft medegedeeld aan OMA/ St. Joseph.
5.23. St. Joseph heeft voorts nog gesteld dat uit het (als productie 11 overgelegde) eindrapport van Verhoeve Milieu d.d. 13 december 2004 blijkt dat er tevens op de voormalige gronden van Kwakkel (deellocatie A) bepaalde verontreiniging is aangetroffen. Hoeveel de kosten van sanering van deellocatie A hebben bedragen heeft St. Joseph niet gesteld.
St. Joseph heeft niet aangegeven op welke wijze bedoelde -niet nader omschreven- verontreiniging is ontstaan, zodat er bij gebreke van nadere onderbouwing niet van kan worden uitgegaan dat Kwakkel ten tijde van de bespreking van 29 februari 2000 op de hoogte was van die verontreiniging. Ook hier kan niet gezegd worden dat Kwakkel niet aan haar spreekplicht heeft voldaan.
5.24. De primaire vordering onder b is dan ook niet voor toewijzing vatbaar.
5.25. Daar waar St. Joseph wist dat zij verontreinigde grond kocht en zij met Kwakkel ter zake van de op dat moment onbekende kosten van sanering een risicoverdeling is overeengekomen en Kwakkel ten tijde van het sluiten van de koop niet wist dat de gronden (nog) zodanig ernstig verontreinigd waren dat de saneringskosten aanzienlijk meer zouden bedragen dan een bedrag van f 100.000,--, kan niet gezegd worden dat Kwakkel haar spreekplicht niet is nagekomen, dan wel dat Kwakkel St. Joseph heeft misleid.
Onder deze omstandigheden is van non-conformiteit geen sprake en dienen ook het door St. Joseph gedane beroep op dwaling en het (impliciet) beroep op bedrog te worden verworpen. Zonder bijkomende omstandigheden, die wel zijn gesteld (schending spreekplicht) maar in deze procedure niet zijn komen vast te staan, is de levering door Kwakkel van vervuilde grond aan St. Joseph niet onrechtmatig jegens laatstgenoemde. Dit wordt niet anders door het feit dat Kwakkel wist dat St. Joseph op die gronden woningen wilde bouwen alsmede dat daarom de gronden gesaneerd zouden moeten worden.
5.26. De primaire vordering onder c is niet voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering.
5.27. Kwakkel heeft niet betwist dat er meermalen overleg is geweest met de advocaat van St. Joseph over de onderhavige kwestie. Ook al stelt Kwakkel zich op het standpunt dat overleg zinloos was omdat een gang naar de rechter onvermijdelijk was, wil dat nog niet zeggen dat St. Joseph in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om te trachten in der minne vergoeding van haar schade te verkrijgen. Nu St. Joseph, ofschoon zij daartoe bij repliek alle gelegenheid heeft gehad, de door haar gevorderde kosten ad € 2.500,-- niet heeft gespecificeerd, zal in deze overeenkomstig het rapport Voor- werk II een vergoeding worden toegekend, gelijk aan twee punten van het in deze van toepassing zijnde liquidatietarief, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.788,--.
5.28. De overige geschilpunten tussen St. Joseph en Kwakkel behoeven geen bespreking meer, omdat deze niet tot een andere uitkomst leiden.
5.29. Kwakkel zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van St. Joseph op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 71,32
- vast recht € 1.055,00
- salaris procureur € 3.129,00 (3,5 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.255,32
5.30. Het vorenoverwogene leidt tot na te melden beslissing.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt Kwakkel om aan St. Joseph te betalen een bedrag van € 47.166,02 (zevenenveertig duizendéénhonderdzesenzestig euro en twee eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 45.378,02 vanaf 7 december 2006 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt Kwakkel in de proceskosten, aan de zijde van St. Joseph tot op heden begroot op € 4.255,32,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. verklaart OMA en Nijhuis niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
6.5. veroordeelt OMA en Nijhuis in de aan de zijde van Kwakkel gevallen proceskosten, tot op heden begroot op nihil;
6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.