Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 85218 / HA ZA 07-406
Vonnis van 17 oktober 2007
in de zaak van
MR. FRANS WILLEM AARTSEN
wonende en kantoorhoudende te Harderwijk,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van :
1. de besloten vennootschap TECHDET 4 B.V. (voorheen Installatie en Scholingbedrijf (ISB B.V.) genaamd),
2. de besloten vennootschap TECHDET 7 B.V. (voorheen Tecpool B.V. genaamd),
3. de besloten vennootschap TECHDET 9 B.V. (voorheen Artiflex Interim genaamd)
4. de besloten vennootschap TECHDET 12 B.V. (voorheen Tecpool 11 B.V. genaamd)
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in het incident tot onbevoegdheid,
procureur mr. F.W. Aartsen,
tegen
1. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP TECPOOL B.V.
2. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP NODULAIR HOLDING B.V.
3. DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP AGO UNITED B.V.
4. [gedaagde]
5. [gedaagde]
allen gevestigd respectievelijk wonende te Harderwijk,
gedaagden in de hoofdzaak,
eisers in het incident tot onbevoegdheid,
procureur mr. H. Krans,
advocaat mr. R.O.N. van Holthe tot Echten,
en
6. DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ING BANK N.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak en verweerder in het incident tot onbevoegdheid,
procureur: mr. R. Klein
advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam
Eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident zal hierna mede de curator genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak en eisers in het incident sub 1 tot en met 5 zullen hierna Tecpool c.s. genoemd worden. Gedaagde in de hoofdzaak en verweerder in het incident sub 6 zal hierna de bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties
- de incidentele conclusie houdende beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank
- de door de bank genomen conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdverklaring van de rechtbank
- de door de curator genomen antwoordconclusie in het incident tot onbevoegdheid
- de pleidooien.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vordering in het incident
2.1. Tecpool c.s. vordert –voor alle weren- dat de rechtbank zich bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet bevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de door de curator tegen (één of meer) gedaagden 1 tot en met 5 onder rolnummer 2007/0406B aanhangig gemaakte procedure. Voor wat betreft de nietigheid van de dagvaarding refereert Tecpool c.s. zich aan het oordeel van de rechtbank, een en ander onder veroordeling van de curator in de kosten van het incident.
2.2. Tecpool c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd.
2.2.1. Gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident sub 2, hierna ook: Nodulair, heeft op 1 augustus 2003 een overeenkomst gesloten inzake overname van activa en passiva (hierna ook de overnameovereenkomst) met de navolgende vennootschappen:
• Uitzendburo Kamphuis Laswerk B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 5 B.V.,
• Artiflex Holding B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 8 B.V.
• Artiflex Interim B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 9 B.V.,
• Tecpool Perfect Solutions B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 2 B.V.,
• Tecpool facilities B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 3 B.V.,
• Installatie en Scholingsbedrijf (ISB) B.V. die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 4 B.V.,
• Tecpool Holding B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 6 B.V.,
• Tecpool B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 7 B.V.,
• Tecpool 5 B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 17 B.V.,
• Tecpool 11 B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 12 B.V.,
• Tecpool Groep B.V. die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in Techdet 1 B.V.,
• Tecpool Management B.V., die op 12 augustus 2003 haar naam heeft gewijzigd in BMCC B.V. B.V..
Techdet 1 is op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard. Techdet 5, 8, 2, 3, 4, 6, en 7 zijn op 4 november 2003 in staat van faillissement verklaard. Techdet 9, 17 en 12 zijn op 4 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. In alle faillissementen is de curator tot curator benoemd. De in staat van faillissement verklaarde vennootschappen zullen hierna de Techdet vennootschappen genoemd worden.
2.2.2. Bij de overnameovereenkomst trad Nodulair (toen nog de Europees Instituut Holding B.V. geheten) op als koper en de Techdet vennootschappen en BMCC B.V. als verkoper.
2.2.3. Artikel 17.2 van de overnameovereenkomst luidt:
“Alle geschillen, welke tussen Partijen mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst zullen in hoogste ressort, met uitsluiting van de gewone rechter, door drie scheidsmannen worden beslist.”
2.2.4. Ten tijde van de faillietverklaringen van de Techdet vennootschappen was de koopsom voor de Nodulair overgenomen activa en passiva nog niet vastgesteld.
2.2.5. Op 9 juli 2004 is een vaststellingsovereenkomst, hierna ook: de vaststellingsovereenkomst, gesloten tussen de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de Techdet vennootschappen 1 tot en met 9, 12 en 17 enerzijds en Nodulair, toen nog geheten Europees Instituut Holding B.V.
In de considerans van die overeenkomst onder H hebben de curator en (thans) Nodulair vastgelegd dat deze strekte tot beëindiging van hun geschillen. Eén van de geschillen betrof het gebruik van de G-rekeningen van de Techdet vennootschappen.
2.2.6. In artikel 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst heeft Nodulair erkend uit hoofde van de Overnameovereenkomst nog een bedrag van € 250.000,-- aan de curator verschuldigd te zijn. In artikel 2 is Pro bepaald dat dit bedrag in vijf maandelijkse termijnen zal worden voldaan. Nodulair heeft zich voorts in artikel 4 verbonden Pro om uiterlijk op 1 augustus 2004 de curator in het bezit te stellen van alle door haar op of omstreeks 7 augustus 2003 in het bezit genomen en nadien in bezit gekregen boekhouding, administratieve bescheiden en/of andere documentatie van de betreffende Techdet vennootschappen in het bezit van de curator te stellen. Partijen bij de vaststellingsovereenkomst hebben elkaar over en weer finale kwijting verleend na effectuering van hetgeen zij bij die overeenkomst zijn overeengekomen. .
2.2.7. Ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst was gedaagde in de hoofdzaak sub 4, hierna ook: [gedaagde], bestuurder van gedaagde in de hoofdzaak sub 3, hierna ook: Ago United B.V. Ago United B.V. was bestuurder van gedaagde in de hoofdzaak sub 2, toen nog de Europees Instituut Holding B.V. geheten, thans Nodulair. Laatstgenoemde vennootschap was bestuurder van gedaagde in de hoofdzaak sub 1, toen nog Europees instituut voor Detachering B.V. geheten, thans Tecpool B.V., hierna ook: Tecpool. Gedaagde in de hoofdzaak sub 5 is sinds 16 februari 2006 bestuurder van Ago United.
Ago United en [gedaagde] hebben zich in de vaststellingsovereenkomst garant gesteld voor nakoming van de verplichtingen van (thans) Nodulair die voortvloeien uit de artikelen 1 en 2 van de vaststellingsovereenkomst.
2.2.8. Het door de curator in zijn inleidende dagvaarding gewraakte gebruik van de G-rekeningen door Tecpool c.s. vloeit rechtstreeks voort uit de overnameovereenkomst. Omdat de vaststellingsovereenkomst voortvloeit uit de overnameovereenkomst, is het arbitraal beding uit de overnameovereenkomst ook van toepassing op de vaststellingsovereenkomst.
2.2.9. De curator is gebonden aan de voor de faillietverklaring door de failliet gesloten overnameovereenkomst en aan het daarin vastgelegde arbitraal beding. Nodulair is aan de arbitrageovereenkomst gebonden, omdat zij rechtstreeks partij is bij de overname-overeenkomst en bij de vaststellingsovereenkomst. In overeenstemming met de geest van het arbitraal beding en de verwevenheid van aandeelhouderschap en bestuurderschap van Tecpool met Nodulair behoort het geschil, ook voor wat Tecpool betreft, door middel van arbitrage te worden beslecht. Ago United en [gedaagde] hebben de overnameovereenkomst getekend in hun hoedanigheid van bestuurder van Nodulair respectievelijk Ago United. Beiden zijn rechtstreeks partij geworden bij de vaststellingsovereenkomst. Daarmee en in verband met de verwevenheid tussen Nodulair, Ago United en [gedaagde] zijn laatstgenoemden rechtstreeks partij geworden bij de vaststellingsovereenkomst.
2.3. De inleidende dagvaarding is niet uitgebracht aan het kantooradres van Tecpool, Nodulair en Ago United, te weten [adres], maar aan de [adres].
3. Het verweer in het incident
3.1. De curator heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering houdende de exceptie van bevoegdheid af zal wijzen, met veroordeling van gedaagden sub 1 tot en met 5 in de hoofdzaak in de kosten van het geding.
Op het verweer van de curator zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
3.2. De bank heeft geconcludeerd tot referte.
4. De beoordeling
4.1. Uit de door Tecpool c.s. in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel kan niet worden afgeleid dat Nodulair, Tecpool en Ago United ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 26 maart 2007 gevestigd waren aan [adres] en niet aan de [adres] te Ermelo. De uittreksels zijn gedateerd 17 april 2007 en geven niet aan waar de betreffende vennootschappen op 26 maart 2007 gevestigd waren. De jegens de betreffende vennootschappen uitgebrachte dagvaardingen zijn betekend aan “Mevrouw [naam], aldaar werkzaam” hetgeen doet vermoeden dat deze dagvaardingen aan het juiste kantooradres van de vennootschappen zijn betekend.
Maar zouden al de dagvaardingen niet aan het juiste kantooradres zijn betekend, dan leidt dat niet tot nietigverklaring van de dagvaardingen. Nodulair, Tecpool en Ago United zijn in het geding verschenen en naar het oordeel van de rechtbank zijn zij door het door hen gestelde gebrek in de dagvaarding niet onredelijk in hun belangen geschaad.
4.2. Anders dan de curator heeft aangevoerd is voor de beoordeling van een beroep op een arbitraal beding bij een incident tot onbevoegdheid niet bepalend hetgeen de eisende partij in de inleidende dagvaarding aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Artikel 1022 eerste Pro lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt:
“De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is.”
Gesteld noch gebleken is dat het in de overnameovereenkomst opgenomen arbitraal beding ongeldig is.
4.3. Vervolgens moet nagegaan worden of de vorderingen van de curator betrekking hebben op een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van de overnameovereenkomst.
Het eerste lid van artikel 1020 Rv Pro stelt voorop dat partijen 'geschillen' aan arbitrage kunnen onderwerpen en wel huidige of toekomstige geschillen tussen hen 'uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking'. Voor arbitrage vatbaar zijn dus geschillen uit overeenkomst, maar ook geschillen uit onrechtmatige daad of andere verbintenissen uit de wet, zoals onverschuldigde betaling
De rechtsbetrekking behoeft niet te bestaan op het moment waarop de arbitrage-overeenkomst wordt gesloten.
4.4. De curator heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat de vaststellingsovereenkomst geen betrekking heeft op de G-rekeningen. Hoewel Nodulair niet bevoegd was over de gelden op de G-rekeningen van de gefailleerde vennootschappen te beschikken, heeft zij ten gunste van Tecpool gelden aan die G-rekeningen onttrokken. Op grond van het bepaalde in artikel 23 Faillissementswet Pro konden ook de gefailleerde vennootschappen niet (meer) over (de saldi van) de G-rekeningen beschikken. Hetgeen ten laste van de boedels door Tecpool aan de G-rekeningen is onttrokken, is onverschuldigd betaald. Door willens en wetens en in de wetenschap van de onderhavige faillissementen gelden van de G-rekeningen aan Tecpool te doen overboeken hebben Nodulair en haar (middelijke) bestuurders onrechtmatig gehandeld, zo stelt de curator.
4.5. De curator heeft eerst in zijn antwoordconclusie in het incident tot onbevoegdheid aangevoerd dat de G-rekeningen geen deel uitmaakten van hetgeen bij de overnameovereenkomst aan Novulair is verkocht. Hij heeft betoogd dat in de tekst van de overnameovereenkomst daarvoor geen steun is te vinden.
De rechtbank volgt hem hier niet in.
In artikel 2 van Pro de overnameovereenkomst is immers bepaald dat de (ver)koop mede omvat alle handelsvorderingen van verkopers op derden. Vast staat dat in ieder geval een deel van de debiteuren van de Techdet vennootschappen de vorderingen betaalden via de G-rekeningen. Dit doet op z’n minst vermoeden dat met de handelsvorderingen ook de G-rekening aan Nodulair zijn overgedragen.
De curator heeft in zijn dagvaarding onder 30 geschreven:
“De curator heeft geen opdracht gegeven om ten laste van de G-rekeningen van de respectievelijke gefailleerde vennootschappen bedragen over te boeken aan Tecpool. De gefailleerde vennootschappen hebben op grond van het bepaalde in artikel 23 Faillissementswet Pro na faillissementsdata ook niet (meer) over (de saldi van de) G-rekeningen kunnen beschikken.“
De rechtbank leidt hieruit af dat de curator ten tijde van het opstellen van de inleidende dagvaarding van mening was dat de G-rekeningen met de activa van de Techdet vennootschappen zijn overgenomen.
4.6. Vast staat dat ten tijde van het in staat van faillissement verklaren van de Techdet vennootschappen de koopsom nog niet was vastgesteld. De curator enerzijds en Nodulair anderzijds hebben hun geschil over de door Nodulair te betalen koopsom, de door haar af te geven boekhouding/administratieve bescheiden en de hoogte van de debiteurenposten op het moment van het sluiten van de overnameovereenkomst beëindigd door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Nu deze geschillen zijn ontstaan naar aanleiding van de overnameovereenkomst is het arbitraal beding ook van toepassing op die vaststellingsovereenkomst.
Partijen twisten in de hoofdzaak over de vraag of de G-rekeningen wel of niet onderdeel zijn van de vaststellingsovereenkomst. Dit brengt met zich dat op het geschil in de hoofdzaak het arbitraal beding van toepassing is.
4.7. Voor de stelling van de curator dat het bepaalde in artikel 23 Faillissementswet Pro (Fw) aan arbitrage in de weg staat is in de wet en in de literatuur geen steun te vinden.
4.8. Ten aanzien van de vraag welke partijen gebonden zijn aan het arbitraal beding is het volgende van belang.
Anders dan de curator heeft aangevoerd brengt het feit dat hij geen partij is geweest bij de overnameovereenkomst waarin het arbitraal beding is opgenomen, niet met zich dat hij niet aan dat beding gebonden is. Hij is gebonden aan een door de gefailleerde vóór diens faillissement gesloten arbitraal beding, aangezien hij in de rechten en verplichtingen van de gefailleerde is getreden.
Nodulair is als partij bij de overname overeenkomst eveneens gebonden aan het arbitraal beding.
4.9. Tecpool is geen partij bij de overname overeenkomst en uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet dat de bij de overeenkomst betrokken partijen beoogd hebben ook Tecpool te binden aan het arbitraal beding. Het enkele feit dat Tecpool de feitelijke uitvoerder van de overnameovereenkomst is en dat Nodulair 100% van de aandelen in Tecpool houdt en enig bestuurder is van Tecpool rechtvaardigt niet een uitzondering aan te nemen op de in beginsel aan het arbitraal beding ontbrekende derdenwerking. De situatie als bedoeld in het arrest Groenselect/Van den Boogaard (RvdW 2006, 1055) doet zich hier niet voor. In het thans voorliggende geval bestaat er onvoldoende aanleiding om Tecpool met haar aandeelhouder en bestuurder te vereenzelvigen.
4.10. Ook ten aanzien van Ago United en [gedaagde] geldt dat zij geen partij zijn bij de overnameovereenkomst. De stelling van Tecpool c.s. dat Ago United de overnameovereenkomst heeft getekend in haar hoedanigheid van bestuurder van Nodulair vindt geen steun in de door de curator in het geding gebrachte afschrift van de overeenkomst. Het enkele feit dat [gedaagde] als middellijk bestuurder van Nodulair de overnameovereenkomst heeft getekend is onvoldoende om hem voor wat betreft de binding aan het arbitraal beding te vereenzelvigen met Nodulair. Uit de overnameovereenkomst blijkt op geen enkele wijze dat de bij de overnameovereenkomst betrokken partijen beoogd hebben Ago United en [gedaagde] in privé te binden aan het arbitraal beding.
4.11. Het feit dat [gedaagde] en Ago United zich in de vaststellingsovereenkomst garant hebben gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen van Nodulair, voortvloeiend uit artikel 1 en Pro 2 (de betalingsverplichting) van die overeenkomst, leidt evenmin tot de conclusie dat zij gebonden zijn aan het arbitraal beding uit de overnameovereenkomst. Zij waren immers geen partij bij die overeenkomst. Daar komt bij dat de borg niet die verweermiddelen toekomen welke uitsluitend de rechtsvordering betreffen, zoals dat het geval is bij een beroep op een arbitraal beding in de hoofdovereenkomst.
4.12. De bank is geen partij geweest bij de overname overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst. Zij is dan ook niet gebonden aan het arbitraal beding.
4.13. Dit alles leidt tot de conclusie dat de rechtbank niet bevoegd is kennis te nemen van de door de curator ingestelde vordering jegens Nodulair. Tecpool, Ago United en [gedaagde] kunnen niet ontvangen worden in hun beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank.
4.14. Omdat partijen over en weer in het incident in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure in het incident tussen hen gecompenseerd worden, aldus dat zij ieder de eigen kosten dragen.
4.15. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit vonnis een rechtsmiddel kan worden aangewend.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
verklaart zich onbevoegd van de vordering van de curator jegens gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident sub 2 kennis te nemen;
verklaart gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het onbevoegdheidsincident sub 1, 3, 4 en 5 niet-ontvankelijk in hun beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank;
bepaalt dat tegen dit vonnis een rechtsmiddel kan worden aangewend;
compenseert de kosten van deze procedure in het incident aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A.G.M. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2007