Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 85355 / HA ZA 07-426
Vonnis van 21 november 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HESSELINK RUESINK B.V.,
gevestigd te Vorden, gemeente Bronckhorst,
eiseres,
procureur mr. J.H. van den Sigtenhorst,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STRADA SPORTS BEHEER B.V.,
gevestigd te Vorden, gemeente Bronckhorst,
gedaagde,
procureur mr. C.A. Spekschoor.
Partijen zullen hierna Hesselink en Strada worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 11 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 december 2005 zijn partijen een overeenkomst van geldlening aangegaan voor een bedrag van € 150.000,--. Bij overeenkomst van 22 maart 2006 is dit bedrag verhoogd met € 41.456,--, zodat het gaat om een geleend bedrag van in totaal € 191.456,--.
2.2. Strada handelde voorheen onder de naam Sport- en Gezondheidsstudio Vorden B.V. en is in de overeenkomst van geldlening nog met deze naam aangeduid.
2.3. In de overeenkomst van geldlening van 23 december 2005 (hierna: de overeenkomst van geldlening) is – onder meer – het navolgende bepaald:
“IN AANMERKING NEMENDE
1. dat Schuldeiser bereid is Schuldenaar in verband met de verkoop van aandelen aan Indoor Sport Exploitatie B.V. € 150.000 (honderd vijftig duizend) ter leen te verstrekken:
2. dat het verstrekken van deze lening voortvloeit uit artikel 3 van Pro de koopovereenkomst aandelen die Schuldeiser en Schuldenaar heden met elkaar gesloten hebben:
3. dat partijen in deze overeenkomst de nadere bepalingen en bedingen voor de hiervoor vermelde geldlening vast wensen te leggen, onverminderd het bepaalde in genoemde koopovereenkomst:
4. schuldeiser bereid is haar vordering achter te stellen bij de bank die de transactie, zoals omschreven in de koopovereenkomst voor Schuldenaar gefinancierd heeft.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
(…)
2. Rente en aflossing
2.1 Over de totale achtergestelde lening geldt een rente van 50 procentpunten bóven de rente op de goodwillfinanciering van de financierende bank van Koper. Koper zal hiertoe telkens een verklaring van de financierende bank verschaffen aan verkoper waarin het geldende rentepercentage voor de goodwillfinanciering staat vermeld. Koper betaalt Verkoper ondanks de 50 procentpunten bovenop de jaarlijkse rente van de financierende bank, maximaal 6% per jaar. De rente wordt periodiek berekend over het restant van de hoofdsom.
2.2 De aflossing van de hoofdsom dient plaats te vinden in een keer op 1 januari 2013. De rentebetaling zal jaarlijks worden voldaan op 31-12 van het betreffende jaar.
2.4 Schuldeiser is bereid haar vorderingen achter te stellen bij de bank van Schuldenaar in die zin dat de voldoening daarvan kan worden opgeschort indien Schuldenaar niet aan haar verplichtingen jegens de bank kan voldoen. Schuldenaar zal een verklaring van de bank overleggen, waaruit blijkt, dat Schuldenaar aan haar verplichtingen aan de bank voldoet en het achtergestelde bedrag met deze aflossing afneemt.
(…)
5. Niet nakoming
5.1 In geval van overschrijding van een betalingstermijn ter zake van aflossing of rente met meer dan twee weken, is Schuldenaar jegens Schuldeiser een dadelijk opeisbare boete verschuldigd van 5% van het resterende achterstallige bedrag met een minimum van € 250 (zegge: tweehonderd vijftig euro) onverminderd haar gehoudenheid rente over de betreffende achterstallige termijn te voldoen.
5.2 Alle werkelijke kosten van inning, zowel in de gerechtelijke als buitengerechtelijke fase, komen ten laste van Schuldenaar.
6. Opeisbaarheid
6.1 De geldlening is van de zijde van Schuldeiser terstond geheel opeisbaar zonder waarschuwing of ingebrekestelling in de navolgende gevallen indien en zodra de Schuldenaar:
(…)
- enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst niet nakomt;
(…)”.
2.4. Hesselink, Strada (aangeduid als “Sport- en Gezondheidsstudio Vorden B.V.”) en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn op 6 januari 2006 een overeenkomst van achterstelling aangegaan, die onder meer de volgende bepalingen kent:
“in aanmerking nemende dat:
- de Bank kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer
- de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser, groot EUR 150.000,= ten laste van de Kredietnemer, blijkens Overeenkomst van Geldlening d.d. 23 december 2005, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven.
zijn overeengekomen als volgt:
1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en tegenover elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de bank iets schuldig is uit welken hoofde ook (…) met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen
(rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de bank alsdan te stellen voorwaarden.
De Bank verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.
(…)
4. Tenslotte komen de Bank en de Schuldeiser overeen dat, indien de Schuldeiser op enigerlei wijze in strijd handelt met:
- het in artikel 1. (i) in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag waarmee de achtergestelde vordering naar het oordeel van de Bank geheel of gedeeltelijk teniet is gegaan danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser heeft verlaten;
- het in artikel 1. (ii) of het overige in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag gelijk aan dat van de achtergestelde vordering.
5. De opzegging, vermindering, handhaving of uitbreiding van de kredietfaciliteiten aan de Kredietnemer laat de achterstelling onverlet.
(…)”.
2.5. Hesselink heeft Strada bij brief van 17 januari 2007 het volgende meegedeeld:
“Per 31 dec 2005 hebben wij ons bedrijf Indoor Sport Vorden B.V. aan u verkocht. In de koopovereenkomst hebben wij afgesproken dat wij u € 150.000,- ter leen verstrekken. Inmaart is daar het bedrag van de eindafrekening ad.€ 41.456,- bijgekomen. Over deze bedragen bent u ons elk jaar rente verschuldigd, telkens te voldoen op 31 december van dat jaar. Tot op heden hebben wij niets van u vernomen en wijzen u op de artikelen “Niet nakoming’ en ‘Opeisbaarheid’ uit de overeenkomst van geldlening.
Ik verzoek u de rente uiterlijk donderdag 18 januari ’07 op onze bankrekening (…) over te maken. Ook ontvangen wij, ter controle, een verklaring van uw bank waarin het geldende rentepercentage voor de goodwillfinanciering over 2006 staat vermeld. Zoals afgesproken in het artikel ‘Rente en aflossing’ uit de betreffende overeenkomst.
Indien de verschuldigde rente binnen de gestelde termijn niet is voldaan zullen wij direct overgaan tot het nemen van rechtsmaatregelen”.
2.6. Op 18 januari 2007 heeft Strada een bedrag van € 8.707,42 laten overmaken op het bankrekeningnummer van Hesselink.
2.7. Bij brief van 18 januari 2007 heeft Hesselink het volgende aan Strada bericht:
“Vanmiddag hebben wij van u € 8.707,42 op onze bankrekening ontvangen. Dit betekent dat u 4% rente over uw goodwillfinanciering aan uw bank heeft betaald, dit lijkt mij erg weinig. Daarom ontvang ik graag per ommegaand de verklaring van uw bank waarin het geldende rentepercentage over de goodwill-financiering over 2006 staat vermeld zodat wij kunnen controleren of dit bedrag juist is.
(…)
Omdat u ruim twee weken te laat bent met het betalen van de rente eis ik de achtergestelde lening, ad. € 150.000,- tezamen met het bedrag van de eindafrekening ad. € 41.456,- evenals de boete ad. € 9.572,80 op.
(…)”.
2.8. Strada heeft bij brief van 25 januari 2007 een kopie van een brief van de bank aan Strada toegezonden, waarop als dagtekening 1 november 2005 is weergegeven en uit de aan de bovenzijde – kennelijk door een faxapparaat afgedrukte - tekst valt op te maken dat de brief op 24 januari 2007 per fax is verzonden. In de betreffende brief heeft de bank het volgende verklaard:
“Naar aanleiding van ons gesprek stuur ik hierbij hetgeen wij besproken hebben:
Rentepercentage Goodwill-financiering:
Het gemiddelde rentepercentage voor Strada Sports Beheer B.V. ter financiering van de overname van de aandelen bedraagt 5,39% en deze rente geldt tot 01.03.2016.
Voldoen van financiële verplichtingen op achtergestelde lening:
Zoals wij zijn overeengekomen in onze kredietovereenkomst zullen wij jaarlijks aan de hand van de definitieve jaarrekening, opgesteld door uw accountant, bekijken of er kan worden voldaan aan financiële verplichtingen op de achtergestelde lening”.
2.9. De rente die Strada aan Hesselink op basis van de overeenkomst van geldlening en uitgaand van een ten aanzien van een over de goodwillfinanciering verschuldigde rente van 5,85% komt neer op een bedrag van € 11.245,86 over het jaar 2006.
3. De vordering
3.1. Hesselink vordert dat de rechtbank Strada bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hesselink de somma van € 236,594,82 te betalen, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf heden gerekend tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Strada in de kosten van dit geding, die van het gelegde beslag daaronder begrepen.
3.2. Hesselink legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Doordat Strada de rente te laat en niet geheel heeft betaald, is zij een boete van 5% over het geleende bedrag verschuldigd, wat neerkomt op een bedrag van € 9.572,80. Nu Strada enige verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst van geldlening niet is nagekomen, is het geleende bedrag terstond geheel opeisbaar. Hesselink maakt aanspraak op de overeengekomen rente van 5,89% alsook buitengerechtelijke kosten van € 30.154,32 exclusief BTW. In artikel 1 van Pro de overeenkomst van achterstelling is niet bepaald dat Strada geen betalingen mag verrichten op grond van de overeenkomst van geldlening. Strada heeft uit hoofde van de overeenkomst van geldlening twee verplichtingen: ten eerste de verplichting om jaarlijks rente te betalen en ten tweede de verplichting uiterlijk op 31 december 2006 een bankverklaring te overleggen waaruit blijkt dat Strada de periodieke rente- en aflossingsverplichtingen aan Hesselink mag voldoen. Ook ter zake van de verplichting om tijdig de bankverklaring aan Hesselink over te leggen, is Strada in gebreke.
4. Het verweer
4.1. Strada concludeert dat de rechtbank Hesselink bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling in de kosten van het geding.
4.2. Strada voert de navolgende verweren aan.
Strada heeft wel degelijk een bankverklaring overgelegd aan Hesselink en wel een verklaring van 22 januari 2007, die per abuis is gedateerd op 1 november 2005. Uit deze verklaring blijkt dat toestemming pas kan worden verkregen na beoordeling van de definitieve jaarrekening. Strada heeft voor of op 31 december 2006 geen betaling verricht omdat zij daarvoor (nog) geen toestemming had van de bank en omdat het rentepercentage nog niet bekend was. Van verzuim kan dan ook geen sprake zijn. Weliswaar heeft Strada op 18 januari 2007 een bedrag van € 8.707,42 betaald, maar daarbij heeft zij ten onrechte geen rekening gehouden met artikel 2.4 van de overeenkomst van geldlening en de overeenkomst van achterstelling. Strada heeft het bedrag van € 8.707,42 dan ook onverschuldigd betaald. Nu Strada niet in gebreke was, is zij geen boete verschuldigd. Bovendien kan zij op grond van artikel 5.1 van de overeenkomst van geldlening nooit meer dan € 250,-- zijn verschuldigd, omdat 5% van het verschil tussen de verschuldigde rente en de betaalde rente minder is dan € 250,--, de minimale boete. Het geleende bedrag is niet terstond geheel opeisbaar, omdat Strada niet in gebreke is de overeenkomst na te komen en omdat dit bovendien onredelijk en onbillijk is. Strada is immers niet dusdanig tekortgeschoten dat volledige opeisbaarheid gerechtvaardigd is. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn buitensporig hoog en zijn onvoldoende onderbouwd.
5. De beoordeling
Toestemmingsvereiste
5.1. Hesselink legt in de inleidende dagvaarding – impliciet – aan haar vordering ten grondslag dat de rente over het jaar 2006 opeisbaar is en stelt in dat verband dat artikel 1 van Pro de overeenkomst van achterstelling niet zo moet worden verstaan dat voor iedere betaling van Strada aan Hesselink toestemming van de bank is vereist. Ter comparitie heeft Hesselink deze grondslag echter verlaten, in die zin dat Hesselink thans de visie van Strada deelt dat voor betalingen van Strada aan Hesselink toestemming van de bank is vereist.
5.2. Hesselink heeft ter comparitie de vraag opgeworpen of artikel 1 van Pro de overeenkomst van achterstelling onredelijk bezwarend is. Daarnaast heeft Hesselink ter comparitie gesteld dat zij nooit met de achterstelling akkoord zou zijn gegaan wanneer zij tevoren zou hebben geweten dat voor iedere betaling van Strada toestemming van de bank is vereist alsook dat zij aan de overeenkomst van achterstelling geen aandacht heeft besteed en deze overeenkomst tegelijkertijd met vele andere stukken heeft getekend. Nu Hesselink aan deze opmerkingen geen juridische consequenties verbindt, terwijl de betreffende opmerkingen als zodanig geen rechtsgevolg hebben, zal de rechtbank deze buiten beschouwing laten.
5.3. Nu het toestemmingsvereiste niet (meer) ter discussie staat en gesteld noch gebleken is dat de bank voor de betaling van de rente over het jaar 2006 toestemming heeft gegeven, geldt dat Strada niet gehouden was deze rente op 31 december 2006 aan Hesselink te betalen aangezien bij gebreke van toestemming geen sprake is van opeisbaarheid.
Geldlening niet terstond geheel opeisbaar
5.4. Hesselink legt verder aan haar vordering ten grondslag dat Strada zich onvoldoende heeft ingespannen uiterlijk op 31 december 2006 een verklaring van de bank te verkrijgen dat zij de rente over het jaar 2006 aan Hesselink mag betalen. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat Hesselink meent dat de omstandigheid dat Strada zich niet van deze verplichting heeft gekweten, meebrengt dat de geldlening terstond geheel opeisbaar is geworden. Een dergelijk betoog gaat niet op.
5.5. In onderdeel 4 van de considerans en in de eerste volzin van artikel 2.4 van de overeenkomst van geldlening is tot uitdrukking gebracht dat Hesselink haar vordering op Strada heeft achtergesteld bij de vordering van de bank op Strada. Deze achterstelling is nader geconcretiseerd in artikel 1 van Pro de overeenkomst van achterstelling. Op grond hiervan geldt dat voor betalingen van Strada aan Hesselink op basis van de geldlening toestemming van de bank is vereist. In artikel 4 van Pro de overeenkomst van achterstelling is bepaald dat Hesselink een boete verbeurt wanneer Strada zonder toestemming van de bank ter zake van de geldlening aan Hesselink betalingen heeft gedaan.
5.6. De rechtbank leidt uit de in de vorige alinea genoemde contractuele bepalingen af dat de lening van Hesselink aan Strada is achtergesteld vanuit de gedachte dat moet worden voorkomen dat nakoming van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat Strada niet aan haar financiële verplichtingen ten opzichte van de bank kan voldoen en dat de bank daartoe voor betalingen aan Hesselink toestemming kan weigeren.
5.7. Vanuit deze optiek is het redelijk en voorspelbaar dat de bank de eis stelt dat zij aan de hand van de jaarrekening kan beoordelen of rentebetalingen van Strada aan Hesselink wat betreft liquiditeit en solvabiliteit verantwoord zijn. De vraag of de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van de bank, waarin deze eis is verwoord, op 1 november 2005 of op 24 januari 2007 is gedateerd, is in dit licht bezien niet relevant.
5.8. Van Strada kan niet worden verlangd dat zij op 31 december 2006 beschikt over de vastgestelde jaarrekening over het jaar 2006. Indien Strada de bank zou hebben gevraagd uiterlijk op 31 december 2006 een toestemmingsverklaring af te geven, dan ligt het in de rede dat de bank daarop zou antwoorden dat zij op dat moment – bij gebreke van een definitief vastgestelde jaarrekening - te weinig informatie heeft om te kunnen beoordelen of het verlenen van toestemming – vanuit haar eigen belang geredeneerd - verantwoord is. Onder deze omstandigheden had het weinig zin de bank te verzoeken uiterlijk op 31 december 2006 voor het betalen van rente toestemming te geven, omdat een dergelijk verzoek voorbarig zou zijn geweest.
5.9. Er van uitgaande dat in artikel 2.4 van de overeenkomst van geldlening besloten ligt dat Strada ten aanzien van de rente over 2006 de bank moest vragen uiterlijk op 31 december 2006 een bankverklaring af te geven, geldt dat het niet nakomen van deze verplichting niet zwaar weegt en dat het disproportioneel zou zijn wanneer Hesselink als gevolg van deze niet-nakoming de geldlening terstond geheel zou kunnen opeisen. Het idee dat sprake zou zijn van directe en volledige opeisbaarheid ingeval van iedere niet-nakoming, hoe onbeduidend ook, valt bovendien niet te rijmen met het wezenskenmerk van een achtergestelde lening, waarbij het financiële belang van de bank voorop staat. Het is immers zeer onwaarschijnlijk dat Strada nog aan haar financiële verplichtingen tegenover de bank kan voldoen wanneer zij het van Hesselink geleende bedrag op dit moment volledig zou moeten terugbetalen.
5.10. Gelet op het vorenstaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het niet vragen om een uiterlijk op 31 december 2006 af te geven bankverklaring ertoe zou leiden dat de geldlening terstond geheel opeisbaar is, zodat artikel 6.1 van de overeenkomst van geldlening in dit geval toepassing mist.
Omvang van de achterstelling
5.11. Hesselink stelt voorts dat de achterstelling van de vordering van Hesselink op Strada ten aanzien van de vordering van de bank op Strada alleen betrekking heeft op het in de overeenkomst van geldlening genoemde bedrag van € 150.000,-- en niet op het extra geleende bedrag van € 41.456,--. Dit argument snijdt geen hout.
5.12. Vast staat dat partijen het bedrag van de geldlening bij overeenkomst van 22 maart 2006 met een bedrag van € 41.456,-- tot een bedrag van € 191.456,-- hebben verhoogd. In een als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van Strada van 22 maart 2006 is weergegeven:
“Onder verwijzing naar de overeenkomst van (achtergestelde) geldlening van 23 december 2005 tussen Hesselink Ruesink B.V. als schuldeiser en Sport- en gezondheidsstudio Vorden B.V. als schuldenaar bevestig ik u als volgt. In het kader van de definitieve vaststelling van de koopsom wordt de hoofdsom van genoemde lening met € 41.456 verhoogd tot € 191.456.
Deze hoofdsom is rentedragend vanaf 01 januari 2006”.
5.13. Uit het in de vorige alinea weergegeven citaat blijkt dat partijen bij de aanvullende lening volledig hebben willen aansluiten bij de voorwaarden van de overeenkomst van geldlening, inclusief de achterstelling. Nu de overeenkomst van geldlening wat betreft de achterstelling destijds al door middel van de overeenkomst van achterstelling nader was gespecificeerd, hebben alle bepalingen ten aanzien van de achterstelling ook op het extra geleende bedrag van € 41.456,-- betrekking, met inbegrip van het toestemmingsvereiste.
5.14. De vordering zal worden afgewezen. Hesselink zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Strada worden begroot op:
- vast recht € 4.732,00
- salaris procureur € 4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 8.732,00
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Hesselink in de proceskosten, aan de zijde van Strada tot op heden begroot op € 8.732,--,
6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007