Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 90710 / KG ZA 07-387
Vonnis in kort geding van 22 februari 2008
in de zaak van
1. de in liquidatie verkerende vennootschap onder firma
BECKER & VAN DE GRAAF,
kantoorhoudende te Zevenaar,
2. WILLEM SIMON VAN DE GRAAF,
wonende te Zevenaar,
eisers,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. H. van der Perk te Deventer
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE VOORST,
zetelende te Twello (gemeente Voorst),
gedaagde,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Brussel ( België).
Partijen zullen hierna Becker & Van de Graaf c.s. en de gemeente Voorst genoemd worden. Indien daar aanleiding voor bestaat zullen eisers met respectievelijk de vennootschap en met Van de Graaf worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Becker & Van de Graaf c.s.
- de pleitnota van de gemeente Voorst.
2. De feiten
2.1. Becker & Van de Graaf v.o.f. is een archeologisch adviesbureau. Van de Graaf is één van de vennoten van de vennootschap.
2.2. De gemeente Voorst heeft het voornemen om aan de oostzijde van het dorp Twello (gemeente Voorst) een nieuwe woonwijk bouwen. Als gevolg van deze bouw zal het archeologisch erfgoed in de bodem van het bouwterrein onherstelbaar worden beschadigd. De gemeente Voorst wenst dat, voordat met de bouw van de woningen begonnen wordt, de grond wordt onderzocht door een bedrijf dat deskundig is op het gebied van de archeologie op de aanwezigheid van archeologische resten. De gemeente Voorst heeft daarom op 29 september 2007 een "aankondiging van een opdracht", hierna de aankondiging, gepubliceerd over de Europese openbare aanbesteding voor het verrichten van het archeologisch opgravingswerk in het onderhavige gebied.
2.3. Becker & Van de Graaf c.s. heeft naar aanleiding van de aankondiging de aanbestedingstukken opgevraagd. Tot deze stukken behoren naast de voormelde aankondiging, een "Selectieleidraad aanbesteding Archeologische opgraving Achter 't Holthuis te Twello", hierna de Selectieleidraad te noemen. Bij deze Selectieleidraad is een aantal bijlagen gevoegd, waaronder bijlage 2: "Verklaring m.b.t. artikel 45 BAO Pro (EG Richtlijn 2004/18/EG)", hierna de verklaring, bijlage 7: "Beschrijving producten en diensten", hierna de bijlage 7 en bijlage 9: "Concept-overeenkomst Archeologische opgraving", hierna de overeenkomst.
2.4. Ook is bij de Selectieleidraad een bijlage 10 gevoegd: "Programma van eisen" hierna het PvE te noemen. Artikel 2.1 van de Selectieleidraad is een bepaling over de toepasselijkheid van het PvE die luidt:
"Het bijgevoegde Programma van Eisen (PvE) maakt onverkort onderdeel uit van de aanbesteding en de van toepassing zijnde voorwaarden. Deze is als Bijlage 10 opgenomen bij deze Selectieleidraad. In dit hoofdstuk zal het project nader omschreven worden, waarbij aansluiting is gezocht bij de omschrijving als opgenomen in het Programma van Eisen."
2.5. Becker & Van de Graaf c.s. heeft zich niet ingeschreven voor het project.
2.6. Per brief van 18 december 2007 heeft de gemeente Voorst aan ARC BV te Groningen, hierna ARC een brief geschreven, die luidt - voorzover relevant:
"(…)
Evaluatie heeft plaats gevonden op basis van de laagste prijs. Met de door u ingediende prijs en de conclusie dat u aan alle indieningvereisten heeft voldaan moet ons college tot de conclusie komen dat u de laatste prijs heeft geoffreerd. Om die reden komt uw organisatie in beginsel in aanmerking voor de gunning van de opdracht.
De gunning vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat:
a. er binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief geen dagvaarding is uitgebracht waarin bezwaar wordt gemaakt tegen deze gunning;
(…)"
2.7. Op 2 januari 2008 heeft Becker & Van de Graaf c.s. de gemeente Voorst gedagvaard voor deze rechtbank en tegen de gemeente Voorst de hierna te vermelden eis ingediend.
3. Het geschil
3.1. Becker & Van de Graaf c.s. vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. de gemeente Voorst zal gebieden de aanbestedingsprocedure zonder definitieve gunning te staken en gestaakt te houden en - indien de gemeente Voorst nog behoefte heeft aan de gevraagde diensten - deze diensten met inachtneming van de geldende regels opnieuw aan te besteden;
2. de gemeente Voorst zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Aan deze vordering legt Becker & Van de Graaf c.s. in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Na het lezen van de relevante stukken is Becker & Van de Graaf c.s. tot de conclusie gekomen dat, ondanks het feit dat de selectiecriteria die de gemeente Voorst hanteerde onevenredig hoog waren, zij in combinatie met haar Duitse zusterorganisatie aan deze criteria kon voldoen. Becker & Van de Graaf c.s. was echter door het ontbreken van relevante informatie niet in staat om een behoorlijke offerte uit te brengen. Becker & Van de Graaf c.s. heeft aan de gemeente Voorst aanvullende vragen gesteld die door de gemeente Voorst per brief van 15 november 2007 zijn beantwoord in een "nota van inlichtingen", hierna de nota. Becker & Van de Graaf c.s. heeft ook nog op 15 november 2007 en op 27 november 2007 aan de gemeente Voorst brieven geschreven over deze problematiek. De gemeente Voorst heeft niet inhoudelijk op deze brieven gereageerd.
3.3. Bij de aanbesteding heeft de gemeente Voorst gehandeld in strijd met de beginselen van transparantie en de in acht te nemen gelijke behandeling van de inschrijvers. De gemeente Voorst eist dat de bedrijven die in aanmerking willen komen voor de gunning, een omzet hebben van 1 miljoen euro over de afgelopen drie jaar, behaald met soortgelijke werkzaamheden. Uit de beantwoording van de gemeente Voorst op een concrete vraag over de hoogte van deze omzeteis in de nota, kan worden opgemaakt dat deze eis niet wordt ingegeven door de omvang van het werk maar door de wens om het werk te laten uitvoeren door een aannemer van een bepaalde grootte. Gelet op artikel 44 lid 3 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, hierna BAO, mag de gemeente Voorst dit niet doen nu de omzeteis in verhouding moet staan tot de opdracht hetgeen hier niet het geval is.
Door de omstandigheid dat de omzet van 1 miljoen euro moet zijn behaald met soortelijke werkzaamheden wordt de financiële eis in wezen een ervaringseis. Dit stemt niet overeen met de financiële eisen zoals die onder punt 3.1.2 van de Selectieleidraad staan beschreven en de eisen die door de gemeente Voorst worden gesteld aan de technische bekwaamheid van de kandidaten, zoals die staan beschreven onder punt 3.1.3 van de Selectieleidraad. Ook overigens is de omzeteis onrechtmatig want disproportioneel, nu de eis drie maal de waarde van het project is.
3.4. Ook staat de omvang van de opdracht onvoldoende vast. Uit de beschrijving van het veldwerk valt niet op te maken hoeveel putten er moeten worden gegraven. Hierdoor valt niet te berekenen hoeveel vierkante dan wel kubieke meter grond moet worden opgegraven en moet worden onderzocht. Ook is geen rekening gehouden met de kosten van het zeven, het opgraven, en onderzoeken van graven, organische artefacten en paleo-ecologische resten. Het achterhouden van deze informatie bevoordeelt ARC nu dit bedrijf deze kennis wel heeft omdat zij het vooronderzoek van het perceel heeft uitgevoerd.
3.5. De gemeente Voorst schrijft in de aankondiging dat het gunningscriterium de laagste prijs is. De gemeente geeft echter niet aan hoe dient te worden vastgesteld wat de laagste prijs is. In de Selectieleidraad staat onder 1.2 vermeld: "Prijzen en kosten dienen te worden afgegeven in Euro exclusief BTW". Uit geen enkel stuk valt echter te halen welke prijzen en kosten de gemeente Voorst afgegeven wil hebben.
Vervolgens staat op pagina 5 van de Selectieleidraad achter het één na laatste pijltje:
"In het kader van de vergelijkbaarheid van de offertes dient inschrijver van de volgende, gebaseerd op de vooronderzoeken, vondsaantallen uit te gaan: te determineren (inclusief vondst en spooranalyse) vondsten - 10.000 stuks aardewerk - 400 stuks metaal 1000 stuks natuursteen en 400 stuks vuursteen."
De gemeente Voorst licht hierbij niet toe of zij hiervoor een totaalprijs verlangt of een prijs per stuk. Duidelijk is wel dat de gemeente Voorst het 10.001ste stuk aardewerk als meerwerk beschouwt - zoals beschreven in artikel 5.4 van de overeenkomst - maar wat de gemeente Voorst gaat betalen voor dit meerwerk, wordt niet vermeld. Ook vermeldt de gemeente Voorst niet welke bedragen zij gaat verrekenen als er sprake is van minderwerk, zoals vermeld in artikel 5.5 van de overeenkomst.
3.6. Artikel 4.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
"Het werk wordt vergoed op basis van vaste posten, niet op basis van variabele hoeveelheden, met dien verstande dat een tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer overeengekomen maximaal bedrag aan eenheden met eenheidsprijzen per post op de aanneemsom in beginsel niet zonder schriftelijke toestemming mag worden overschreden.
(…)"
De gemeente Voorst vraag echter geen eenheden en eenheidsprijzen, Het is niet bekend welke posten op de aanneemsom er kunnen zijn en hoe die posten worden vergoed. De gemeente Voorst heeft ook niet om een m2 prijs, een m3 prijs of een prijs per gewerkt uur gevraagd. Uit artikel 4.1 van de overeenkomst volgt juist dat er één, ongedifferentieerde aanneemsom moet worden geoffreerd.
3.7. Het is gebruikelijk dat voor opgravingen als hier aan de orde, de hiervoor bedoelde informatie wordt gegeven in een zogenoemde inschrijfstaat. Desgevraagd heeft de gemeente Voorst te kennen gegeven dat die niet zou worden verstrekt.
3.8. In artikel 5.1 van de overeenkomst staat dat de gemeente Voorst zal betalen op grond van facturen die zijn gebaseerd op de werkelijk gemaakte uren en kosten conform de goedgekeurde offerte. Dit lijkt er op te wijzen dat de gemeente Voorst een offerte wil hebben waarin een indeling in kosten en uren staat opgenomen. Maar in de tweede zin in dit artikel staat dat een specificatie niet nodig is als het gaat om een opdracht tegen een vaste aanneemsom of "in geval van betaling op basis van overeengekomen producten." De gemeente Voorst heeft zo geen toetsingsnorm gegeven op grond waarvan bepaald kan worden welke inschrijving de laagste prijs bevat.
3.9. De gemeente Voorst had aan de kandidaten niet de vragen mogen stellen die staan vermeld in de bijlage 7 bij de Selectieleidraad. Desgevraagd heeft de gemeente Voorst in de nota aangegeven dat zij met de antwoorden op deze vragen bij de gunning rekening zal houden. In het licht van de omstandigheid dat de gemeente Voorst heeft aangegeven dat zij slechts de laagste prijs als gunningscriterium hanteert, mag de gemeente Voorst dit niet doen. Bovendien werkt bijlage 7 discriminatie van de inschrijvende bedrijven in de hand. Meeweging van de vraag of het inschrijvende bedrijf bekend is met het plangebied, geeft aan ARC een voorsprong op de overige inschrijvers nu zij het vooronderzoek heeft verricht.
3.10. Gezien de voormelde aspecten van de inschrijving en de omstandigheden waaronder de inschrijving heeft plaats gevonden heeft de gemeente Voorst aan Becker & Van de Graaf c.s. niet de mogelijkheid geboden om tot een behoorlijke inschrijving te komen.
3.11. De gemeente Voorst voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gemeente Voorst heeft vóór alle overige weren gesteld dat Becker Van de Graaf c.s. bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu de vennootschap zelf aangeeft dat zij in staat van liquidatie verkeert.
4.2. Op grond van de door partijen in het geding gebrachte stukken en op grond van hetgeen terzake dit verweer op de zitting is besproken, kan het volgende worden geconcludeerd. Artikel 3.1.1. van de Selectieleidraad luidt, voor zover relevant:
"Uitsluitingsgronden Bao
Inschrijvers die voldoen aan de gronden zoals omschreven in (…) artikel 45 lid 3 van Pro het Bao zullen worden uitgesloten.
Indien aan één of meer uitsluitingsgronden wordt voldaan wordt de inschrijving terzijde gelegd."
De verklaring, zoals hiervoor onder 2.3 vermeld (bijlage 2), luidt voor zover relevant:
"(…)
Hierbij verklaart ondergetekende, hierna te noemen "inschrijver" dat:
(…)
• geen faillissement of liquidatie is aangevraagd
(…)"
Artikel 45 lid 3 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, hierna het BAO luidt, voor zover relevant:
"Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:
a. die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert
(…)"
Vastgesteld kan dus worden dat de gemeente Voorst van haar in artikel 45 lid 3 gegeven Pro discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt in die zin dat aanbesteders die in staat van liquidatie verkeren, dit dienen te vermelden en vervolgens van deelneming worden uitgesloten.
4.3. Over de fase waarin de vennootschap thans verkeert heeft Van de Graaf ter zitting onbestreden naar voren gebracht dat de vennootschap tot 1 januari 2008 gevormd werd door twee vennoten: mevrouw Becker met een eenmanszaak in Duitsland en Van de Graaf met een eenmanszaak in Nederland. Met ingang van voormelde datum is de samenwerking tussen mevrouw Becker en Van de Graaf geëindigd. Nu Van de Graaf ook heeft aangevoerd dat nog met mevrouw Becker moet worden afgerekend, wordt het met de gemeente Voorst niet aannemelijk geacht dat - anders dan door Becker & Van de Graaf c.s. gesteld - de vennootschap nog uit de fase van liquidatie zal komen in die zin dat zij op oude voet weer zal herleven. De vennootschap zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar eis.
4.4. Ook heeft de gemeente Voorst bepleit dat Van de Graaf wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De rol van Van de Graaf is onduidelijk nu hij geen bestekhouder is geweest in de aanbestedingsprocedure en hij ook anderszins niet bekend is bij de gemeente Voorst. Het is voorts onduidelijk - zo vervolgt de gemeente Voorst -waarom Van de Graaf meent een kans te maken op de verwerving van de opdracht aangezien er niets bekend is over zijn ervaring, capaciteit, omzet en dergelijke.
4.5. Aan het laatste, hiervoor onder 4.4 genoemde argument, zal worden voorbij gegaan. Of Van der Graaf voldoet aan de geschiktheideisen en in aanmerking kan komen voor de opdracht, dient in de aanbestedingsprocedure te worden uitgemaakt en is niet een vraag die in deze procedure aan de orde is.
4.6. Van de Graaf heeft voorts aangevoerd dat hij, nadat de samenwerking met mevrouw Becker was geëindigd, de Nederlandse tak van de onderneming heeft voortgezet. Ter ondersteuning van deze stelling heeft hij een recent uittreksel van het handelsregister van zijn onderneming in het geding gebracht. Uit dit uittreksel kan worden opgemaakt dat Van de Graaf na 1 januari 2008 zijn onderneming als eenmanszaak drijft, hij de handelsnaam Becker Van de Graaf voert en tien werknemers in dienst heeft. Van de Graaf heeft als toelichting op dit uittreksel gesteld dat hij de naam Becker Van de Graaf kon blijven voeren omdat zijn eenmanszaak juridisch de opvolger is van de vennootschap. Hij stelt ook de werknemers van de vennootschap te hebben overgenomen. De gemeente Voorst heeft als reactie hierop volstaan met aan te voeren dat als er veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat de eenmanszaak van Van de Graaf inderdaad te duiden valt als de rechtsopvolger van de vennootschap, hem in dat geval de vorderingen toekomen die de vennootschap pretendeerde te hebben. In dat geval - zo meent de gemeente Voorst ook - komen hem de argumenten toe die de vennootschap- ware zij niet in staat van liquidatie - had kunnen gebruiken. Nu de gemeente Voorst aldus de stellingen van Van de Graaf omtrent zijn juridische positie niet inhoudelijk heeft bestreden noch heeft weerlegd, wordt voldoende aannemelijk geacht dat Van der Graaf als rechtsopvolger van de vennootschap de onderhavige vordering tegen de gemeente Voorst kan instellen.
4.7. Van de Graaf heeft ook gesteld dat geen acht dient te worden geslagen op de producties van de gemeente Voorst gelet op het tijdstip waarop de gemeente Voorst deze producties aan hem heeft doen toekomen.
Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter er voor moet waken dat partijen voldoende gelegenheid hebben om kennis te nemen van de in het geding gebrachte stukken zodat er adequaat op deze stukken door de wederpartij gereageerd kan worden. Uit productie 1, de brief van 17 oktober 2007 van de heer E. Molenaar werkzaam bij de gemeente Voorst en gericht aan de vennootschap, kan worden opgemaakt dat de vennootschap en dus ook Van de Graaf, met ingang van die datum al in het bezit was van productie 2 en 3. Productie 4 en productie 5 zijn twee brieven van de gemeente Voorst aan twee bedrijven over de gunning van de opdracht. Deze brieven zijn in één oogopslag te lezen en te begrijpen. Als productie 6 heeft de gemeente Voorst tot slot overgelegd een voorblad met de titel "Consultatiedocument", hierna ook het Consultatiedocument en enkele bladzijden waarvan aangenomen wordt dat die tot dit document behoren. De status van deze productie valt op het eerste gezicht niet uit de productie zelf te achterhalen en de gemeente Voorst vermeldt deze ook niet. Ambtshalve is het evenwel bekend dat dit document de voorlopige beleidsvoornemens bevat met betrekking tot hetgeen de Minister van Economische Zaken in de algemene maatregelen van bestuur bij de nieuwe, nog aan te nemen Aanbestedingswet wil opnemen. In dit licht is de status van het document van dien aard dat de gemeente Voorst daaraan geen ondersteuning van haar stellingen kan ontlenen op de wijze als zij dat heeft gedaan. Met uitzondering van productie 6 zal dus de inhoud van de producties van de gemeente Voorst bij de beoordeling van de vordering van Van de Graaf meegenomen worden.
4.8. Voorop gesteld moet worden dat een aanbestedende dienst een ruime bevoegdheid heeft om aan de deelnemende bedrijven eisen te stellen aan hun financiële draagkracht en hun technische bekwaamheid mits dezen eisen voldoen aan het gestelde in artikel 44 lid 3 BAO Pro. De vraag of de omzeteis als hier aan de orde buitensporig is en in die zin geen verband houdt en niet in verhouding staat tot de opdracht, zoals staat voorgeschreven in dit artikel, kan niet worden beantwoord, nu uit geen stuk zelfs maar bij benadering te halen valt wat de waarde van de opdracht is en partijen dit ook niet vermelden. Zowel Van de Graaf als de gemeente Voorst motiveren weliswaar aan de hand van reeds uitgevoerde projecten en de daarbij behorende prijzen dat de omzeteis te hoog is (Van de Graaf ) dan wel dat de omzeteis redelijk is (de gemeente Voorst), in dit dossier is onvoldoende informatie beschikbaar om over dit punt een afgewogen oordeel te geven.
Nu Van de Graaf echter in zijn dagvaarding heeft gesteld dat hij na bestudering van de stukken in combinatie met zijn Duitse zusterorganisatie aan de omzeteis kan voldoen en hij tijdens de mondelinge behandeling - nadat de gemeente Voorst hem deze stelling heeft tegengeworpen - hier niet op is teruggekomen, behoeft dit geschilpunt geen nadere bespreking meer, aangezien Van de Graaf daarbij geen belang heeft. In dit licht behoeft ook niet nader te worden ingegaan op het argument van Van de Graaf dat de omzeteis in wezen zou neerkomen op een ervaringseis. Gelet op het voorgaande, kon Van de Graaf immers naar zijn eigen stellingen voldoen aan de selectiecriteria.
4.9. Van de Graaf zal niet worden gevolgd in zijn argument dat de gemeente Voorst niet duidelijk heeft aangegeven wat de omvang van de opdracht is en op welke wijze de gemeente Voorst tot bepaling van de laagste prijs is gekomen. Van de Graaf was in het bezit van het PvE, waarin is bepaald welke methoden en werkzaamheden gevolgd moeten worden. Ook wist hij dat de gemeente Voorst onverkort wenste dat het project zou worden uitgevoerd conform dit PvE nu de aankondiging de volgende bepalingen bevat:
II.1.5) Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen"
(…)
Teneinde dit proces goed uit te voeren dient het onderzoek conform de in het Programma van Eisen gesteld voorwaarden te worden uitgevoerd."
(…)
II.1.9) Varianten worden geaccepteerd:
Neen."
In dit PvE staat precies omschreven hoe groot het onderzoeksgebied is, te weten 3,9 ha. Verder is aangegeven wat de onderzoeksvragen zijn en dat het veldwerk vlakdekkend, en dus in beginsel volledig, moet worden afgegraven. Op basis van dit uitgangspunt kan zonder meer een vaste prijs voor het veldwerk worden gegeven en is het aan de ondernemer om aan de hand van de beschikbare informatie, zoals de onder 4.10 te noemen rapporten van de ter plaatse gehouden vooronderzoeken, een inschatting te maken in hoeverre het totale oppervlak inderdaad volledig vlakdekkend zal moeten worden afgegraven en op deze inschatting zijn prijs te bepalen.
4.10. Van de Graaf heeft ook niet bestreden dat hij in het bezit is van alle rapporten van de ter plaatse gehouden vooronderzoeken. ARC, het bedrijf dat dit vooronderzoek heeft verricht, had dus wat dit punt betreft, geen voorsprong.
De Selectieleidraad luidt voorts - voor zover relevant -:
"(…)
In het kader van de vergelijkbaarheid van de offertes dient inschrijver van de volgende, gebaseerd op de vooronderzoeken, vondstaantallen uit gaan: te determineren (inclusief vondst- en spooranalyse)vondsten - 10.000 stuks aardewerk - 400 stuks metaal - 1000 stuks natuursteen en 400 stuks vuursteen.
(…)"
Artikel 4 van Pro de overeenkomst (bijlage 9 bij de Selectieleidraad) luidt vervolgens - voor zover relevant -:
"Vergoeding opdrachtnemer
4.1. De maximale hoogte van het, door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer, te vergoeden bedrag is het bedrag waarvoor opdrachtnemer zich heeft verbonden om het werk tot stand te brengen. Dit bedrag is exclusief BTW.
(…)
4.2. Het werk wordt vergoed op basis van vaste posten, niet op basis van variabele hoeveelheden, met dien verstande dat een tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer overeengekomen maximaal bedrag aan eenheden met eenheidsprijzen per post op de aanneemsom in beginsel niet zonder schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag worden overschreden. Partijen baseren zich bij aanvang van het werk op aannames van aantallen vondsten op grond van de eerdere onderzoeken en vooronderzoeken in en nabij het plangebied.
4.3. De opdrachtnemer geeft tijdig schriftelijk bij de opdrachtgever aan wanneer zij in de veronderstelling is dat de aanneemsom, zoals bedoeld in artikel 4, lid 1 binnen afzienbare tijd zal worden overschreden, met motivering van de overschrijding. Zonder schriftelijk toegekende aanvullende opdracht zullen gemaakt kosten van de opdrachtnemer, die de aanneemsom te boven gaan, niet worden vergoed.
(…)"
Artikel 5 van Pro de overeenkomst, luidt - voorzover relevant -:
"(…)
5.4. Meerwerk betreft door de opdrachtgever en opdrachtnemer schriftelijk overeengekomen werkzaamheden die niet in de aanbestedingsdocumenten, waaronder het PvE en onderhavige overeenkomst zijn opgenomen, maar die wel dienen te worden uitgevoerd naar het oordeel van de opdrachtgever. Elk meerwerk dient afzonderlijk te worden gespecificeerd. Meerwerk wordt betaald nadat de staat van meerwerk is gesloten.
5.5. Minderwerk betreft de door opdrachtgever en opdrachtnemer schriftelijk overeengekomen werkzaamheden, die bij nader inzien niet door de opdrachtnemer hoeven te worden uitgevoerd. De verrekening van minderwerk vindt plaats als deel van de laatste betalingstermijn en dient onderbouwd te worden”.
4.11. In het licht van al het voorgaande en in het bijzonder ook van deze artikelen is niet aannemelijk dat Van de Graaf niet heeft begrepen dan wel niet heeft kunnen begrijpen wat de toetsingsnorm voor de laagste prijs is geweest.
Van de Graaf wist uit het PvE welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd en op welke wijze. Voorts kunnen voormelde bepalingen van artikel 4 niet Pro anders worden uitgelegd dan dat de opdrachtnemer maximaal het bedrag krijgt dat hij heeft geoffreerd voor deze werkzaamheden. Artikel 4.2 geeft daarbij aan dat het werk vergoed wordt op basis van vaste posten, en niet op basis van variabele hoeveelheden. Het moge zo zijn dat in de selectieleidraad vermeld staat dat alle ‘prijzen en kosten (…) worden afgegeven in Euro’, dat wil niet zeggen dat in het licht van de totaal beschikbare informatie niet duidelijk zou zijn geweest dat de gemeente Voorst een totaalprijs voor het hele werk aangeboden wenste te hebben. Daarbij is het een keuze van de aanbestedende dienst om zich wel dan niet te bedienen van een zogenoemde inschrijfstaat. De gemeente Voorst heeft in de voorfase desgevraagd expliciet laten weten dat zij daarvan geen gebruik zou maken.
Zodra er meer vondsten zouden worden gedaan dan de aantallen waarvan in het PvE is uitgegaan, is onmiskenbaar sprake van meerwerk, dat niet onder de aanneemsom valt. Dat thans nog niet duidelijk is wat de (verreken)prijs van dit meerwerk is, is niet van belang, aangezien de inschrijvers niet gehouden zijn dit meerwerk ook daadwerkelijk uit te voeren, uiteraard tenzij gedurende de uitvoering van de werkzaamheden alsnog met de gemeente Voorst een overeenkomst wordt gesloten om die extra werkzaamheden uit te voeren tegen alsdan overeen te komen condities.
Blijkens artikel 5.5 van de overeenkomst geldt hetzelfde voor minderwerk. Dit artikel bepaalt immers uitdrukkelijk dat het afzien van bepaalde werkzaamheden slechts kan plaatsvinden op basis van een alsdan te sluiten schriftelijke overeenkomst, uiteraard op alsdan overeen te komen condities.
Overigens geldt dat Van de Graaf zich pas in rechte heeft beroepen en niet direct is opgekomen tegen deze bepalingen, waarvan hij thans impliciet stelt dat die deelname aan de aanbesteding zinledig zouden maken. Aan de hand van het arrest van het HJEG van 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann air service) wordt echter geoordeeld dat dergelijk gedrag de beroepsprocedures onnodig vertraagt zonder objectieve reden en de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen belemmert . Een rechtzoekende die zich als zodanig gedraagt, verlangt ten onrechte rechtsbescherming.
Dat geldt ook voor de door de gemeente Voorst betwiste stelling van Van der Graaf dat niet duidelijk zou zijn geweest of en, zo ja, hoeveel paleo-ecologisch en fysisch anthropologisch onderzoek diende te worden uitgevoerd en tot slot eveneens voor de eerst thans opgeworpen vraag hoe het werk aan de gemeente Voorst gefactureerd diende te worden. Wat dat betreft heeft de gemeente Voorst overigens terecht aangevoerd dat het heel goed mogelijk is om bij een werk dat enkele maanden in beslag neemt, maandelijks te factureren, mits goed wordt gespecificeerd welk deel van de opdracht reeds is uitgevoerd. Een dergelijke handelwijze is ook volstrekt gebruikelijk in dit soort gevallen.
4.12. Zoals hiervoor vermeld heeft Van de Graaf ook bezwaren ingebracht tegen bijlage 7 bij de Selectieleidraad. Deze bezwaren treffen doel.
De aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende rechtsbeginselen staan in artikel 2 BAO Pro beschreven. Dit artikel luidt:
"Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant"
Volgens vaste jurisprudentie beoogt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en geldt het vereiste dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria.
4.13. De door Van de Graaf gewraakte bijlage 7 bevat de volgende tekst en vragen.
"Bijlage 7: Beschrijving producten en diensten
Voeg ter informatie een beschrijving van uw producten en diensten toe. Beschrijf uw visie ten aanzien van de opdracht en de wijze waarop u de opdracht denkt uit te gaan voeren. En voorts verzoeken wij u in te gaan op:
• Bekendheid met het plangebied.
• De wijze waarop u aansluiting kunt vinden bij de doelstellingen en visie die wij in onderhavige Selectieleidraad en Programma van Eisen hebben beschreven.
• De in het Programma van Eisen gestelde onderzoeksvragen.
• Hoe u omgaat met "onverwachte" vondsten, die afwijken van de eerdere vondsten in de directe omgeving van het plangebied."
De stelling van de gemeente Voorst dat deze bijlage vormvoorschriften bevat voor de ondernemers hoe de te ontvangen offertes er dienen uit te zien, zal worden gepasseerd nu direct vast te stellen valt dat de bijlage dergelijke voorschriften niet bevat. Integendeel het gaat hier niet om de vormgeving van de offerte, er wordt inhoudelijke informatie gevraagd, zowel over de persoon van de inschrijver als over de wijze waarop de inschrijver om zal gaan met het werk.
4.14. De gemeente Voorst heeft voorts betoogd dat bijlage 7 in ieder geval niet als een gunningscriterium moet worden beschouwd. De gemeente Voorst zal in dit verweer worden gevolgd nu uit de aanbestedingstukken valt te halen dat het gunningscriterium de laagste prijs is.
4.15. De gemeente Voorst heeft de stelling van Van de Graaf bestreden dat de wijze waarop de kandidaten de vragen in bijlage 7 hebben beantwoord geen rol heeft gespeeld bij de selectie van de kandidaten die in aanmerking wilden komen voor het uitbrengen van een offerte. Met andere woorden - aldus de gemeente Voorst - de wijze waarop de kandidaten de vragen in bijlage 7 hebben beantwoord is ook geen selectiecriterium.
De gemeente Voorst zal in dit verweer niet worden gevolgd. In de nota heeft de gemeente Voorst op de vraag van Van de Graaf:
"Het is niet duidelijk wat de bedoeling van bijlage 7 is. Veel meer dan wat gemeenplaatsen kan men hier niet kwijt. In het PvE is omschreven hoe het onderzoek uitgevoerd moet worden. Het is niet aan de uitvoerder om hier een mening over te hebben. Als men aanpassingsvoorstellen van de uitvoerder over zou willen nemen, zou de aanbesteding overnieuw gedaan moeten worden. Daarnaast is de gunning alleen op basis van de laagste prijs. Het nut van deze bijlage is dus dubieus. Wordt deze bijlage weggelaten?"
het volgende geantwoord:
"Bijlage 7 is toegevoegd met de bedoeling inzicht te verkrijgen in het bedrijf dat de inschrijving doet. Hier kan relevante informatie uit naar voren komen waarover de opdrachtgever voor de gunning over wil beschikken. Een gunning geschiedt op basis van de laagste prijs."
De gemeente Voorst heeft voorts bij de mondelinge behandeling aangegeven dat bij afwezigheid van bijlage 7 in de offerte - waarvan niet alleen sprake kon zijn als de kandidaat niet in staat was om de vragen te beantwoorden maar ook als de kandidaat de vragen niet wílde beantwoorden - de consequentie was dat die kandidaten van verdere deelneming werden uitgesloten. Ook heeft de gemeente Voorst ter zitting - desgevraagd - hieraan toegevoegd dat de antwoorden op de in bijlage 7 in het uiterste geval een reden konden zijn om het bedrijf niet voor gunning in aanmerking te laten komen.
De bedrijven moesten dus, om door de selectie te komen, in ieder geval de vragen in bijlage 7 beantwoorden, waarna de wijze waarop zij dat deden werd meegewogen bij de beoordeling of zij een offerte mochten uitbrengen. In dit licht is de inhoud van bijlage 7 wel degelijk te beschouwen als een selectiecriterium, geheel daargelaten of de gestelde vragen zich verdragen met de eisen die op grond van de bepalingen van Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten voor selectiecriteria gelden.
4.16. Vervolgens moet beoordeeld worden of dit selectiecriterium zodanig transparant is dat het de toets , zoals hiervoor onder 4.12 beschreven, kan doorstaan. Het oordeel luidt dat dit niet het geval is. Zoals hiervoor uiteengezet was de ingevolge bijlage 7 verstrekte informatie voor de gemeente Voorst bij de selectie van de bedrijven relevant. De gemeente Voorst heeft in haar aanbestedingsstukken echter niet aangegeven welke informatie voor haar relevant was en hoe zwaar deze relevante informatie zou worden gewogen. Nu dit ook niet anderszins door de kandidaten te doorgronden was, is er sprake van een gebrek aan transparantie. Verder is in het bijzonder de vraag waarin aan de kandidaat wordt verzocht te beschrijven op welke wijze er aansluiting gevonden kan worden bij de doelstellingen en visie die de gemeente Voorst in de Selectieleidraad en PvE heeft beschreven, een vraag die, gelet op de openheid ervan, kan leiden tot favoritisme en willekeur bij de selectie van de bedrijven, zonder dat de deelnemende bedrijven dit behoeven te weten.
4.17. Gelet op het voorgaande wordt dan ook aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen dat de aanbestedingsprocedure waar het hier om gaat, lijdt aan een gebrek in de vorm van een niet transparant selectiecriterium.
4.18. Van de Graaf heeft zijn kritiek op bijlage 7 tijdig en op een genoegzame wijze aan de gemeente Voorst kenbaar gemaakt door het stellen van de hiervoor onder 4.16 vermelde vraag. De gemeente Voorste heeft daarin echter geen aanleiding gevonden om deze bijlage achterwege te laten.
4.19. De conclusie moet dan ook luiden dat de gemeente Voorst bij de gehouden aanbesteding in strijd heeft gehandeld met artikel 2 BAO Pro. Tegen deze achtergrond is voor een belangafweging zoals de gemeente Voorst nog heeft bepleit geen plaats.
De vordering zal dan ook worden toegewezen. De gemeente Voorst zal een termijn van twee maanden worden gegund voor het aanvangen van een nieuwe aanbesteding, gelet op de te voorziene omvang van de werkzaamheden die noodzakelijk zijn om de nieuwe aanbesteding op regelmatige wijze te doen verlopen.
4.20. Als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente Voorst worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden gesteld op:
dagvaarding € 71,80
griffierecht € 251,00
salaris procureur€ 816,00
-----------
totaal € 1.138,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. verklaart de in liquidatie verkerende vennootschap onder firma Becker & Van de Graaf niet-ontvankelijk in haar vordering
5.2. gebiedt de gemeente Voorst de aanbestedingsprocedure "Archeologische opgraving Achter 't Holthuis te Twello" te staken en gestaakt te houden;
5.3. gelast de gemeente Voorst – voor zover zij nog behoefte heeft aan de werkzaamheden die onderwerp zijn van deze aanbesteding – deze opnieuw aan te besteden op een termijn van twee maanden na heden;
5.4. veroordeelt de gemeente Voorst in de kosten van het geding, tot op heden begroot op € 1.138,--;
5.5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2008.