Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton – Locatie Zutphen
Zaaknummer: 321909 VV 07-34
grosse aan mr. Verheyden en mr. Gommers d.d. 30 januari 2008
vonnis van de kantonrechter d.d. 29 januari 2008
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. S.M.C. Verheyden, advocaat te 7200 AA Lochem, postbus 40,
tegen
[gedaagde],
wonende te [adres en plaats],
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. R.F.M.E. Gommers, advocaat te 6802 CA Arnhem, postbus 2009.
Partijen worden hierna verder aangeduid als [eiser] en [gedaagde].
1. Het procesverloop
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 januari 2008;
- de mondelinge behandeling op 17 januari 2008 (waar [gedaagde] een tegenvordering heeft ingediend), waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
2. De feiten
2.1 [eiser] levert voedingswaren en daaraan gerelateerde niet-voedingswaren (servies, bestek, glaswerk e.d.) aan grootverbruikers, met name de horeca, stations, pretparken e.d. [gedaagde], thans 47 jaar oud, is op 5 maart 1984 in dienst gekomen bij [eiser] als routeverkoper. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte geen non-concurrentiebeding. Begin negentiger jaren heeft zijn functie zich ontwikkeld tot vertegenwoordiger.
2.2 Op 14 oktober 1998 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend met daarin het volgende non-concurrentiebeding:
“[...]
Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever gedurende de looptijd van deze overeenkomst en gedurende twee jaar na het beëindigen niet in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven, meedrijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke onderneming belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn al dan niet in dienstbetrekking, al dan niet tegen een vordering of daarin aandeel hebben binnen het werk- en leveringsgebied van Gastronoom [eiser], zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van ƒ 10.000,00 per gebeurtenis en ƒ 500,00 voor iedere dag dat werknemer in overtreding is, een en ander onverminderd het recht van werkgever om een volledige schadevergoeding te vorderen.
[...]
2.3 Eind september 2007 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober daaraan volgend, om bij [naam concurrent] te [plaats] (hierna: [concurrent]) in dienst te kunnen treden. In verband met de geldende opzegtermijn is de opzegging nadien geëffectueerd tegen 1 januari 2008.
2.4 [concurrent] levert servies, tafellinnen, glaswerk, bestek en dergelijke niet voedingswaren aan met name de horeca. Overleg tussen partijen omtrent het non concurrentiebeding - waarbij [eiser] heeft aangeboden te volstaan met een relatiebeding - heeft niet tot resultaat geleid.
2.5 [gedaagde] is (aanvankelijk) per 1 januari 2008 bij [concurrent] in dienst getreden, maar is (uiteindelijk) in verband met het huidige conflict pas op 7 januari 2008 met zijn werkzaamheden voor [concurrent] begonnen.
3. De vordering en het verweer in conventie en in reconventie
in conventie
3.1 [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] verbiedt om tot 1 januari 2010 bij [concurrent] te [plaats] in dienst te (de kantonrechter leest:) treden, dan wel direct of indirect op enigerlei wijze ten behoeve van dit bedrijf werkzaam te zijn, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag (de kantonrechter leest:) waarop [gedaagde] dit verbod overtreedt.
3.2 [eiser] legt daaraan, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, het volgende ten grondslag. [concurrent] is een bedrijf dat gelijksoortig of aanverwant is aan haar eigen bedrijf, nu het soortgelijke niet-voedingswaren verkoopt aan dezelfde klantengroep (horeca en grootverbruikers) in dezelfde regio. [eiser] heeft de laatste jaren aanzienlijke investeringen gedaan voor deze markt, waaruit zij een wezenlijk deel van haar winst haalt. Zij heeft te vrezen voor haar bedrijfsdebiet, zeker nu [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt relaties van [eiser] te zullen gaan benaderen.
3.3 Op het verweer van [gedaagde] wordt zo nodig in het onderstaande ingegaan.
in reconventie
3.4 [gedaagde] vordert dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt om aan [gedaagde] als voorschot op de door deze geleden schade te voldoen € 606,18, zulks met nevenvorderingen.
3.5 [gedaagde] vordert voorts voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat de eis in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen:
a) opschorting van het non-concurrentiebeding totdat in een bodemprocedure de gelding van het non-concurrentiebeding wordt bevestigd, althans matiging van dit beding, bijvoorbeeld door omzetting in een relatiebeding, althans op een wijze in goede justitie te bepalen;
b) betaling door [eiser] van een voor de duur van de beperking in goede justitie vast te stellen vergoeding.
3.6 [gedaagde] legt daaraan, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, zijn verweer in conventie alsmede het volgende ten grondslag. [gedaagde] wordt - gezien zijn leeftijd, zijn specifieke verkopers-competentie, zijn geringe scholing, zijn eenzijdig arbeidsverleden bij één werkgever, zijn woonregio met weinig bedrijvigheid en zijn burn-out rond 2005-2006 - onredelijk benadeeld als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW Pro. Indien het beding al niet nietig zou zijn, kan worden volstaan met omzetting in een relatiebeding van beperkte duur. Voorts is [gedaagde] door de onrechtmatige druk zijdens [eiser] pas op 7 januari (de kantonrechter leest:) 2008 met zijn werkzaamheden aangevangen, waardoor hij (inkomens)schade heeft geleden.
3.7 Op het verweer van [eiser] wordt zo nodig in het navolgende ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1 De spoedeisendheid van de vordering is voldoende onderbouwd met de vrees van [eiser] voor actuele onrechtmatige concurrentie. Daaraan doet - anders dan [gedaagde] heeft betoogd - niet (voldoende) af dat [eiser] tot 4 januari 2008 heeft gewacht met dagvaarden, nu [eiser] [gedaagde] onbetwist al eind september heeft laten weten dat zij hem aan zijn non concurrentiebeding zouden houden en er nadien nog tussen partijen is onderhandeld over beperking tot een relatiebeding.
4.2 Het meest vérgaande verweer van [gedaagde] luidt dat het non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig is, nu hij het non-concurrentiebeding - zonder te zijn voorgelicht over de implicaties - onder druk heeft getekend, zodat hij zich beroept op bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden. Dit verweer faalt. Tussen partijen is niet in geschil dat de functie van [gedaagde] na 1993 niet wezenlijk meer is veranderd en dat de enige reden dat hem in 1998 een nieuwe arbeidsovereenkomst werd voorgelegd, gelegen was in het onderhavige non-concurrentiebeding. Aldus verkeerde [gedaagde] geenszins in benarde omstandigheden, terwijl hij met betrekking tot dwaling en bedrog zelfs onvoldoende heeft gesteld.
4.3 [gedaagde] heeft verder analogische toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW Pro bepleit, waartegen [eiser] zich heeft verzet. De kantonrechter kan [gedaagde] in zijn verweer niet volgen. [gedaagde] heeft zelf (aanvankelijk zelfs onregelmatig) ontslag genomen. Het enkele feit dat [gedaagde] in 2005-2006 (mogelijk) een burn-out heeft gehad, brengt uiteraard niet met zich mee dat [eiser] voor die ontslagname verantwoordelijk is, terwijl op basis van de thans voorhanden gegevens niet kan worden geoordeeld dat [eiser] als slecht werkgever de ontslagname aan zichzelf te wijten heeft.
4.4.1 [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat [eiser] in 1998 nog praktisch 100% voedingswaren verkocht (thans volgens hem 98%), dat het assortiment nadien met 50% is toegenomen en dat [eiser] sindsdien ook wel producten van derden verkoopt. Daardoor is het non-concurrentiebeding zwaarder gaan drukken, aldus [gedaagde], waardoor het opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen.
4.4.2 [eiser] heeft in dit verband verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad betrekking hebbend op zwaarder gaan drukken van een non-concurrentiebeding als gevolg van functiewijziging. Zij heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde] na 1993 geen functiewijziging meer heeft gehad.
4.4.3 Dat neemt niet weg dat ook zonder functiewijziging sprake kan zijn van een zodanig zwaarder gaan drukken van een non-concurrentiebeding dat het - wil het integraal rechtsgeldig zijn en blijven - opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen. De eis van schriftelijkheid is door de wetgever immers niet in de laatste plaats gesteld om te bereiken dat de werknemer zich bewust is van de risico's, welke bedoeling gefrustreerd zou worden als een overeengekomen (en algemeen geformuleerd) non-concurrentiebeding gelding zou hebben ongeacht (bij voorbeeld) de markt waarop de werkgever zich in de toekomst (mede) begeeft. Daarbij komt het niet zozeer aan op de vraag of zich bij de werkgever wijzigingen in assortiment, marktstrategie of klantenbestand/klantenspreiding hebben voorgedaan - dat zal na enige tijd vrijwel altijd het geval zijn - maar veeleer of door wijzigingen van deze aard het non-concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder is gaan drukken doordat bij integrale handhaving ervan de kansen op de arbeidsmarkt voor de werknemer beduidend afnemen.
4.4.4 Voorgaand criterium toepassend op het onderhavige geval, kan de kantonrechter, op basis van de thans voorhanden gegevens, niet inzien dat door de enkele uitbreiding van het assortiment voedingswaren bij [eiser] het non-concurrentiebeding voor [gedaagde] beduidend zwaarder is gaan drukken in voormelde zin. Dat ligt anders voor zover het gaat om de niet-voedingswaren, aangezien [eiser] daarmee niet alleen een nieuwe markt betrad, maar de kansen voor [gedaagde] om - zonder in strijd te komen met het non concurrentiebeding - elders in dienst te treden daardoor ook evident afnamen omdat er een nieuwe categorie concurrenten bijkwam.
4.4.5 [eiser] heeft in dit verband betoogd dat zij in feite al vanaf 1997 in niet voedingswaren handelde via de [naam firma], dat zij in 1998 grond heeft aangekocht om juist voor dat assortiment een showroom te bouwen en dat die handel sindsdien aanzienlijk is gegroeid tot de huidige omzet van € 300.000,00 per jaar. Ten bewijze van eerstgenoemde stelling heeft [eiser] een productie in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij al in 1997 voorkwam in het klantenbestand van [naam firma], waarvan [gedaagde] de relevantie heeft betwist omdat daaruit zijns inziens niets valt af te leiden. Voorts heeft [gedaagde] gemotiveerd betoogd dat de omzet bij [eiser] in niet-voedingswaren pas in 2004 betekenis kreeg en zelfs thans nog maar 2% daarvan uitmaakt.
4.4.6 Uit de door [eiser] overgelegde productie leidt de kantonrechter vooralsnog slechts af dat [eiser] vanaf 28 november 1997 voorkwam in het relatiebestand van [naam firma]. Dit enkele feit maakt echter nog niet aannemelijk dat [eiser] vanaf die datum al handelde in niet voedingswaren, nog minder dat dit toen meer was dan een incident, laat staan dat [gedaagde] daarvan op de hoogte was. Ook overigens heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst van 14 oktober 1998 wist dat [eiser] zich - meer dan incidenteel of als onbetekenend randverschijnsel - ging richten op de markt van serviezen en andere niet-voedingswaren. De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat het non-concurrentiebeding na ondertekening beduidend zwaarder is gaan drukken in voormelde zin.
4.5 Dit laatste betekent overigens niet dat het beding nu, bij gebreke van hernieuwde schriftelijke vastlegging, vooralsnog (integraal) nietig moet worden geoordeeld of in een eventuele bodemprocedure (integraal) vernietigd zal worden. Dit is alleen het geval voor zover het beding zwaarder is gaan drukken, mede gelet op de belangen van partijen. In het onderhavige geval is met name van belang de onbetwiste positieverbetering van [gedaagde], het feit dat [concurrent] niet handelt in voedingswaren, het feit dat niet-voedingswaren voor [eiser] van ondergeschikt belang zijn en de omstandigheid dat [eiser] expliciet te kennen heeft gegeven dat kan worden volstaan met een relatiebeding. Alles overziende acht de kantonrechter geenszins aannemelijk dat in het onderhavige geval het non concurrentiebeding in een eventuele bodemprocedure met succes aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen. Er zijn dan ook geen termen aanwezig voor een voorlopige voorziening als door [eiser] geëist.
4.6 De overige stellingen en weren kunnen - in het licht van het vorenoverwogene - niet tot een ander oordeel leiden en blijven mitsdien onbesproken. Gelet op de uitkomst van de procedure zijn er termen [eiser] te veroordelen in de proceskosten van [gedaagde] in conventie.
in reconventie
4.7 Ten aanzien van de onvoorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering is een spoedeisend belang gesteld noch gebleken, zodat die vordering voor afwijzing gereed ligt.
4.8 Nu de voorwaarde, waaronder de overige eisen in reconventie zijn ingesteld, niet is vervuld, komt de kantonrechter aan de beoordeling ervan niet toe.
4.9 Gelet op de uitkomst van de procedure zijn er termen [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten van [eiser] in reconventie.
5. De Beslissing
De kantonrechter, recht doende in kort geding:
in conventie
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde;
in reconventie
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van [eiser]
tot op heden begroot op € 250,00 aan salaris gemachtigde.
Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.