Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 91758 / KG ZA 08-40
Vonnis in kort geding van 1 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NSI KANTOREN BV,
gevestigd te Hoorn,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
tegen
de maatschap
ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat mr. Th.S.M. Fraai te Eindhoven.
Partijen zullen hierna NSI en Ernst & Young genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces verbaal van de mondelinge behandeling op 20 maart 2008
- de pleitnota van NSI, onder meer behelzende een wijziging van eis
- de pleitnota van Ernst & Young.
2. De feiten
2.1. Ernst & Young en Eurocommerce Robex Groep BV hebben op respectievelijk 11 en 12 januari 2002 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ernst & Young met ingang van 1 juni 2002 een deel – circa 30% – van de kantoorruimte in de Ernst & Young Tower, ook wel genoemd “La Tour”, aan de Boogschutterstraat 1a te Apeldoorn met 175 parkeerplaatsen huurt van Eurocommerce Robex Groep BV. De huurtermijn bedraagt 10 jaar en loopt derhalve in elk geval tot en met 31 mei 2012.
2.2. In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als kantoorruimte. In afwijking van het bepaalde in artikel 3.1 van de Algemene Bepalingen van deze overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat huurder het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik mag afstaan aan derden.
1.3 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.”
In de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst is onder meer bepaald:
“2.1 Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…) Tevens dient hij het gehuurde te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris.
(…)
3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.”
2.3. Bij notariële akte van 10 juni 2002 is de Ernst & Young Tower door Eurocommerce in eigendom overgedragen aan NSI.
2.4. Op 16 juni 2007 is in de Stentor een artikel gepubliceerd met als titel “Ernst & Young vertrekt” waarin onder meer staat:
“Accountants – en belastingadvieskantoor Ernst & Young verlaat Apeldoorn en concentreert een groot deel van zijn activiteiten in Zwolle.
Het is de bedoeling dat van de 170 medewerkers er 159 hun werkzaamheden voortzetten in de Overijsselse hoofdstad. (…)
Elf medewerkers die zich nu in Apeldoorn bezighouden met de zogenoemde ‘samenstelpraktijk’ krijgen een nieuwe werkgever: het Apeldoornse accountantsbedrijf Boon. (…)”
2.5. Op 5 oktober 2007 heeft NSI een brief gestuurd aan Ernst & Young waarin staat:
“Bij huurcontract van 11-12 januari 2002 huurt u van NSI Kantoren B.V. (…) circa 4.563 m2 (alsmede 175 parkeerplaatsen) in het kantoorgebouw ‘Ernst & Young Tower’ (…).
Deze huurovereenkomst is ingegaan op 1 juni 2002 – voor de duur van tien jaar –, zodat deze tenminste voortduurt tot en met 31 mei 2012.
Bij gerucht hebben wij vernomen dat u mogelijk het voornemen zou hebben het gebruik als kantoorruimte van bedoelde ruimte voortijdig te beëindigen. Enig bericht hieromtrent van u hebben wij tot dusver niet mogen ontvangen, zodat het ons ook geenszins bekend is of dit gerucht op waarheid berust. (…)
Nu wij – en overigens ook onze overige huurders – er alle belang bij hebben er verzekerd van te blijven dat u uw verplichtingen uit het vigerende huurcontract integraal zult (blijven) nakomen, stellen wij het op prijs zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening dezes, hierover schriftelijk uitsluitsel van u te mogen ontvangen.
Wij zien dan ook gaarne uw tijdige bevestiging tegemoet inhoudende dat u uw verplichtingen uit het vigerende huurcontracten zult blijven nakomen inhoudende onder meer dat u het gehuurde ‘… daadwerkelijk, behoorlijk en zelf (lees: zult) (blijven) gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegane bestemming…’.”
2.6. In een brief van 19 oktober 2007 reageert Ernst & Young met de mededeling dat het gerucht over haar vertrek uit Apeldoorn op waarheid berust. Daarnaast wordt als volgt medegedeeld:
“(…) Derhalve zijn wij op zoek naar een goede huisvestingsoplossing in Zwolle. U zult begrijpen dat wij u pas concreet kunnen informeren over verschuivingen zodra wij zicht hebben op de juiste oplossing. Zodra wij deze oplossing (definitief) gevonden hebben, zullen wij u terstond op de hoogte brengen. Wij bespreken op dat moment graag met u de mogelijkheden om de overeenkomst tussentijds te beëindigen of een andere oplossing te vinden. (…)”
2.7. In een brief van 29 oktober 2007 heeft mr. Flesseman Ernst & Young medegedeeld dat de brief van 19 oktober 2007 NSI onaangenaam heeft verrast. Hij heeft Ernst & Young vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op zijn kantoor in aanwezigheid van NSI. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 13 november 2007.
2.8. Bij brief van 14 november 2007 heeft mr. Flesseman naar aanleiding van het gesprek van 13 november 2007 nogmaals medegedeeld dat het antwoord van Ernst & Young op de vraag over de nakoming van de huurovereenkomst voor NSI niet bevredigend is. Hij benadrukt dat van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, naast de betalingsverplichting, (juist) ook de gebruiksverplichting van essentieel belang is voor NSI. Ernst & Young wordt als volgt gesommeerd binnen twee weken na dagtekening schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat:
“- u uw verplichtingen uit de vigerende huurovereenkomst, meer in het bijzonder de gebruiksverplichting uit artikel 1.2. van de huurovereenkomst en artikel 2.1 van de Algemene Bepalingen, stipt en integraal (en op dezelfde wijze waarop u het gehuurde thans in gebruik heeft) zult (blijven) nakomen voor de gehele duur van de huurovereenkomst (oftewel tot tenminste ultimo juni 2012);
- u in het geval u voor het einde van de looptijd tot (gedeeltelijke) onderverhuur mocht willen overgaan deze (gedeeltelijke) onderhuur direct aansluitend zal plaatsvinden op een eventuele (gedeeltelijke) staking van het gebruik door u, zodat van leegstand van de door u gehuurde ruimten geen sprake zal zijn.
(…)
Mocht een tijdige en onvoorwaardelijke bevestiging in voorvermelde zin uitblijven, dan is cliënte genoodzaakt vervolgstappen te nemen. Zoals ik in dit verband eveneens met u besprak behoudt cliënt zich voor dat geval het recht voor u in kort geding te betrekken (…).”
2.9. Op 19 maart 2008 heeft mr. Fraai namens Ernst & Young een brief verzonden aan NSI en de rechtbank met als bijlage een brief van 18 maart 2008 van Eurocommerce projectontwikkeling BV (hierna mede genoemd: Eurocommerce) waar het volgende in staat:
“Hierbij bevestigen wij in het kader van uw aanhuur van kantoorgebouw Tilbury, onderdeel van het complex La Diligence te Zwolle, bereid te zijn over te nemen uw huurverplichtingen met betrekking tot kantoorgebouw La Tour te Apeldoorn, zoals deze zijn vastgelegd in de op 11/12 januari 2002 ondertekende overeenkomst dan wel een onderhuurovereenkomst met u aan te gaan onder dezelfde voorwaarden als de hiervoor bedoelde hoofdhuurovereenkomst. De ingangdatum van de overname / onderhuur zal zijn de ingangsdatum van de huurovereenkomst met betrekking tot kantoorgebouw Tilbury en de einddatum zal zijn 31 mei 2012.”
3. Het geschil
3.1. NSI vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. Ernst & Young te veroordelen de door haar gehuurde bedrijfsruimte in de Ernst & Young Tower, aan de Boogschutterstraat 1a te Apeldoorn, in haar geheel in gebruik te houden conform artikel 1.2 van de huurovereenkomst en artikel 2.1 van de daarvan deeluitmakende Algemene Bepalingen en haar te verbieden haar bedrijfsactiviteiten, zoals deze thans in de door haar gehuurde bedrijfsruimte aan de Boogschutterstraat 1a te Apeldoorn plaatsvinden, (voortijdig) in het geheel of gedeeltelijk te verplaatsen naar een andere locatie in het land, totdat zij conform het bepaalde in artikel 1.2 van de huurovereenkomst de gehuurde bedrijfsruimte, direct aansluitend aan haar vertrek en zonder daarbij leegstand in het gehuurde te laten ontstaan, geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik heeft gegeven aan (een) derde(n) van vergelijkbare kwaliteit en statuur als haarzelf, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 30.000,--, althans een bedrag in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 7.500.000,--, indien Ernst & Young nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
b. Ernst & Young te verbieden:
- de huurovereenkomst tussen Ernst & Young en NSI van 11 respectievelijk 12 januari 2002, ingaande op 1 juni 2002 en eindigende op 31 mei 2012 door Eurocommerce Projectontwikkeling BV of een andere aan de Eurocommerce groep gelieerde persoon of vennootschap te laten overnemen ex artikel 6:159 BW Pro;
- de gehuurde ruimten in de Ernst & Young Tower alsmede de parkeerplaatsten behorende tot de Ernst & Young Tower in (onder)huur of gebruik te geven aan Eurocommerce Projectontwikkeling BV of een andere aan de Eurocommerce groep gelieerde persoon of vennootschap;
- één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 7.500.000,-- indien gedaagde nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
c. Ernst & Young te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. NSI legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het huurcontract tenminste voortduurt tot 31 mei 2012 en dat zij, in geval van voortijdig vertrek van Ernst & Young, zonder aansluitende deugdelijke onderverhuur, schade lijdt. Leegstand van zo’n groot deel van het gebouw leidt immers tot vermindering van de beleggingswaarde van het pand en door vertrek van Ernst & Young als grootste en beeldbepalende huurder verdwijnt de aantrekkingskracht van deze huurder. Op grond van de huurovereenkomst geldt een gebruiksverplichting voor Ernst & Young. In de overeenkomst is niet voorzien in een recht van Ernst & Young tot contractsovername zodat van een gedwongen contractsovername geen sprake van kan zijn. NSI ziet Eurocommerce niet als geëigende onderhuurkandidaat gelet op de omvang, kwaliteit en statuur. Aangezien Eurocommerce geen personeel in dienst heeft, is zij niet in staat de door Ernst & Young gehuurde ruimte te vullen. Onderhuur of overname van het huurcontract door Eurocommerce bieden daarom geen waarborgen voor nakoming van (de gebruiksverplichting in) de huurovereenkomst.
3.3. Ernst & Young voert ten verwere aan dat uit de huurovereenkomst voortvloeit dat Ernst & Young het gehuurde zonder voorafgaande toestemming van NSI in huur, onderhuur of gebruik mag afstaan aan derden. In de overeenkomst zijn geen voorwaarden of beperkingen gesteld aan de betreffende (onder)huurder of gebruiker. Eurocommerce heeft verklaard direct aansluitend op het vertrek van Ernst & Young tot 31 mei 2012 bereid te zijn, onder de voorwaarden als in de huurovereenkomst van 11/12 januari 2002, de huurverplichtingen van Ernst & Young, waaronder ook de gebruiksverplichting, over te nemen of van Ernst & Young te gaan onderhuren. Ernst & Young betwist dat NSI schade heeft geleden of zal lijden door het handelen van Ernst & Young. Daarnaast betwist Ernst & Young dat NSI een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu de oplevering van de kantoorruimte in Zwolle pas staat gepland op 1 september 2009.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat de huurovereenkomst tussen NSI en Ernst & Young in elk geval voortduurt tot 31 mei 2012 en dat Ernst & Young op grond van de overeenkomst geen mogelijkheden heeft de overeenkomst voortijdig op te zeggen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat op grond van artikel 2.1 van de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst een gebruiksverplichting voor de huurder geldt op grond waarvan de huurder het gehuurde daadwerkelijk, behoorlijk en zelf dient te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.
4.2. Ernst & Young heeft verklaard dat zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt met Eurocommerce over het gaan huren van kantoorruimte in Zwolle. De opleveringsdatum van dit nieuw te bouwen kantoor staat gepland per 1 september 2009. Tegen die datum zal er dus een einde komen aan het gebruik door Ernst & Young van de door haar in het pand van NSI gehuurde ruimte. Gelet op de huurovereenkomst is dit slechts toegestaan indien Ernst & Young het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik geeft aan een derde, die het gehuurde ook daadwerkelijk, behoorlijk en zelf zal gaan gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Partijen zijn het daar ook over eens. Anders dan Ernst & Young meent is voor een dergelijk gebruik echter thans geen voorziening getroffen. Voor zover Ernst & Young zich beroept op de onder 2.9 opgenomen verklaring van Eurocommerce, gaat dit beroep niet op. NSI heeft immers – onder overlegging van een uittreksel uit het handelsregister – aangevoerd dat Eurocommerce geen personeelsleden in dienst heeft, zodat zij niet in staat zal zijn de bij Ernst & Young in gebruik zijnde ruimte, waar circa 175 personeelsleden werkzaam zijn, ook daadwerkelijk zelf in gebruik te nemen. Onder deze omstandigheden zal het door Ernst & Young uitgesproken voornemen leiden tot een tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met NSI gesloten huurovereenkomst. Weliswaar zal dit tekortschieten zich feitelijk eerst realiseren per 1 september 2009, dit neemt niet weg dat NSI reeds thans een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, aangezien zij zich er terecht op beroept niet voor onomkeerbare gevolgen gesteld te willen worden en aannemelijk is dat de publieke aankondiging van het aanstaande vertrek van de grootste en ook beeldbepalende huurder reeds thans een negatieve invloed heeft op de beleggingswaarde van het pand. De vordering tot veroordeling tot nakoming van de huurovereenkomst is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat de gesloten huurovereenkomst geen ruimte biedt voor het stellen van eisen aan de kwaliteit en statuur van een eventuele onderhuurder of gebruiker. Voor zover een eventuele gebruiker of onderhuurder bij eventueel vertrek van Ernst & Young de gehuurde bedrijfsruimte direct aansluitend gaat gebruiken zonder dat daarbij leegstand ontstaat, voldoet Ernst & Young aan haar verplichtingen. Verdere eisen kan NSI op grond van de gesloten huurovereenkomst niet stellen ten aanzien gebruikers en onderhuurders, integendeel, in de huurovereenkomst is expliciet vastgelegd dat Ernst & Young zonder voorafgaande toestemming van NSI geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik mag afstaan aan derden. In die zin keert NSI zich ten onrechte tegen een eventuele onderhuur of gebruik door Eurocommerce of door een met haar gelieerde (rechts)persoon. In zoverre zullen de vorderingen worden afgewezen.
4.3. De hoogte van de gevorderde dwangsommen en het aan de dwangsommen te stellen maximum zullen worden beperkt. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.4. Ernst & Young zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NSI worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.141,80
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Ernst & Young de door haar gehuurde bedrijfsruimte in de Ernst & Young Tower, aan de Boogschutterstraat 1a te Apeldoorn, in haar geheel in gebruik te houden conform artikel 1.2 van de huurovereenkomst en artikel 2.1 van de daarvan deeluitmakende Algemene Bepalingen en verbiedt Ernst & Young haar bedrijfsactiviteiten, zoals deze thans in de door haar gehuurde bedrijfsruimte aan de Boogschutterstraat 1a te Apeldoorn plaatsvinden, (voortijdig) in het geheel of gedeeltelijk te verplaatsen naar een andere locatie, totdat zij conform het bepaalde in artikel 1.2 van de huurovereenkomst de gehuurde bedrijfsruimte, direct aansluitend aan haar vertrek en zonder daarbij leegstand in het gehuurde te laten ontstaan, geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik heeft gegeven aan (een) derde(n);
5.2. bepaalt dat Ernst & Young voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft met de nakoming van het onder 5.1 bepaalde, aan NSI een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- met een maximum van € 1.000.000,--;
5.3. veroordeelt Ernst & Young in de proceskosten, aan de zijde van NSI tot op heden begroot op € 1.141,80,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2008.