Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton – Locatie Apeldoorn
Zaaknummer: 335742 VV 08-38
Afschrift aan: mr. L.C.J. Sprengers en mr. A. Robustella
Verzonden d.d.
vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv Pro. d.d. 20 juni 2008
inzake
COR Koninklijke Wegener N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eisende partij,
gemachtigde: mr. L.C.J. Sprengers, Advokatenkollektief, te (3508 SC) Utrecht, postbus 14067,
tegen
De naamloze vennootschap Koninklijke Wegener N.V.,
gevestigde en kantoorhoudende te (7300 HB) Apeldoorn, postbus 26,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A. Robustella, Van Veen Advocaten, te (6710 BK) Ede, postbus 442,
Het procesverloop
Dit verloop blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding in het kort geding d.d. 29 mei 2008,
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 6 juni 2008.
De Beoordeling
1. De Centrale Ondernemingsraad (verder: COR) van Wegener vordert – bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad – schorsing van het besluit van 8 mei 2008 tot benoeming van de heren [naam 1] en [naam 2] tot lid van de Raad van Bestuur en opdracht tot opschorting van de werkzaamheden van genoemde heren in die functie, zulks onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
2. De perceptie van de COR van de geschiedenis van de totstandkoming van het bestreden besluit is in de dagvaarding als volgt verwoord:
De aandelen van Koninklijke Wegener N.V. zijn in 2007 in meerderheid overgenomen door Mecom Group PLC (Mecom). Hierover is aan de COR advies gevraagd en is op 12 juli 2007 het besluit aan de COR meegedeeld. In het besluit is onder meer aangegeven over de omvang en samenstelling van de Raad van Bestuur:
“ De conclusie inzake de samenstelling van de Raad van Bestuur (punt 3.2.). De Raad van Bestuur Wegener zal de komende 3 jaar uit drie leden bestaan, in principe zullen dit de huidige leden zijn. Hiervan kan alleen afgeweken worden als er zaken aan de orde zijn die ook in de oude ‘Wegener-situatie’ tot wijzigingen geleid zouden hebben (opzeggen door één van de betrokkenen, disfunctioneren van één van hen e.d.). De voorgenomen overgang van zeggenschap zal hier uiteraard geen wijziging in aanbrengen”.
De Raad van Bestuur bestond op het moment van aandelenoverdracht uit: [naam 3] (voorzitter), [naam 4] (CFO) en [naam 5].
Op 21 maart 2008 heeft de Raad van Commissarissen een persbericht uitgebracht over de samenstelling van de Raad van Bestuur van Koninklijke Wegener. Daarin is aangegeven dat [naam 3] en [naam 5], als lid van de Raad van Bestuur, per respectievelijk 8 en 1 mei 2008 aftreden. Voorgesteld wordt om de heren [naam 1] (algemeen directeur van Wegener Nieuwsdruk) en [naam 2] (algemeen directeur Wegener huis-aan-huismedia) als nieuwe leden in de Raad van Bestuur te benoemen. Aangegeven wordt dat hierover ook advies gevraagd zal gaan worden aan de COR. Bij brief van 28 maart 2008 heeft de COR deze adviesaanvraag ontvangen. Bij deze adviesaanvraag zit een algemene mededeling nr. 867 waarin ingegaan wordt op de samenstelling en taakverdeling binnen de Raad van Bestuur en op de instelling van het managementteam. Uit deze mededeling blijkt dat de voorgestelde leden van de Raad van Bestuur een stapeling van taken zullen krijgen. Tevens blijkt daaruit dat, ten aanzien van het voorzitterschap van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen een procedure in gang heeft gezet waarbij nog niet duidelijk is of de Raad van Bestuur zal blijven bestaan uit drie leden en dat uit de genoemde namen de voorzitter van de Raad van Bestuur dient te komen dan wel dat de Raad van Bestuur uitgebreid zal gaan worden tot vier leden en dat de voorzitter dus nog toegevoegd zal worden aan de Raad van Bestuur. Tevens blijkt dat er een managementteam wordt ingesteld om de diverse Wegener-activiteiten meer aan te sturen.
Bij brief van 9 april 2008 wijst de bestuurder de COR op de AvA die op 8 mei 2008 is gepland waar de voorgestelde benoemingen van de leden van de Raad van Bestuur aan de orde zullen komen. Daarop reageert de COR bij brief van 10 april 2008. In deze brief wijst de COR erop dat er sprake is van een aantal wijzigingen in de topstructuur die wat hem betreft ter advies conform artikel 25 lid 1 sub Pro e. WOR voorgelegd dienen te worden. De COR verzoekt om een dergelijke adviesaanvraag over de topstructuur bij hem in te dienen. Bij brief van 11 april 2008 laat de ondernemer de COR onder meer weten, voor zover in dit geding van belang, dat indien de procedure tot opvolging van de voorzitter van de Raad van Bestuur leidt tot een voorstel of voorgenomen besluit dat adviesplichtig is, de COR uiteraard tijdig een adviesaanvraag zal ontvangen. Op dit moment is dat echter niet aan de orde, aldus de ondernemer. Ook deze mededeling maakt wat hem betreft geen onderdeel uit van de adviesaanvraag van 27 maart 2008. Daarop reageert de COR bij brief van 15 april 2008 waarin hij aangeeft dat de inhoud van de brief van het bestuur hem nog niet overtuigd heeft en zijn verzoek herhaalt om een adviesaanvraag op grond van artikel 25 lid 1 WOR Pro.
Op 17 april 2008 heeft er een overleg plaats waarin ook de voorzitter van de Raad van Commissarissen aanwezig is. Daarin is onder andere meegedeeld dat het managementteam dat was ingesteld eigenlijk geen managementteam is, maar slechts een projectteam met een tijdelijke status. De COR dringt aan op het inzicht geven in de periode waarop de tijdelijkheid betrekking heeft. Tevens geeft de COR aan niet te kunnen adviseren zolang er geen duidelijkheid is over de omvang en taakverdeling van de Raad van Bestuur. In een brief van 25 april 2008 bevestigt de bestuurder dat er sprake is van een projectteam dat zo kort mogelijk zal dienen te functioneren, gezien de gegeven opdracht. Tevens wordt ingegaan op de melding van de COR dat geen advies uit kan worden gebracht zolang er niet meer duidelijkheid is over de omvang van de Raad van Bestuur en de taakverdeling. Nogmaals wordt erop gewezen dat de procedure in gang is gezet en dat er voor de aanvang van 8 mei 2008 geen uitsluitsel over te geven is.
Bij brief van 1 mei 2008 laat de COR de Raad van Bestuur weten dat besluitvorming op de AvA d.d. 8 mei 2008 over de benoeming van de twee leden van de Raad van Bestuur niet aan de orde kan zijn. De COR is van mening dat deze benoemingen niet aan de orde kunnen zijn, omdat de COR nog geen advies heeft uitgebracht. De COR heeft dat nog niet kunnen doen omdat, zoals in de eerdere correspondentie al is aangegeven, er nog onduidelijkheid is over de omvang van de toekomstige Raad van Bestuur. Daardoor is het ook nog niet duidelijk of de voorzitter van de Raad van Bestuur wordt gekozen vanuit de voorgestelde driemanschap of dat daar voor een andere, vierde, kandidaat wordt voorgedragen. Bij brief van 7 mei 2008 wordt, voor zover het dit deel van de brief van de COR van 1 mei 2008 aangaat, gereageerd met de opmerking dat ondanks het feit dat de COR meegedeeld heeft nog niet te kunnen adviseren, er toch aan de AvA zal worden voorgesteld om tot benoeming van beide personen over te gaan. Als reden daarvoor wordt aangegeven dat het niet verantwoord wordt geacht om het besluit tot benoeming uit te stellen, gezien het aftreden van twee leden van de Raad van Bestuur. Wat betreft de benoeming van een voorzitter adviesplichtig is, de COR daarover advies gevraagd zal worden.
Bij brief van 7 mei 2008 verzoekt de advocaat van de COR de ondernemer om de besluitvorming over de benoeming van de leden van de Raad van Bestuur in de aandeelhoudersvergadering van 8 mei 2008 niet te doen plaatsvinden. Op 8 mei 2008 verschijnt er een persbericht in de ochtend waaruit blijkt dat de benoemingsprocedure is aangehouden tot het moment dat de procedure over de aanwijzing van een voorzitter is afgerond. Dit persbericht is kort nadien weer ingetrokken. Tijdens de AvA is toch overgegaan tot benoeming van de heren [naam 2] en [naam 1] tot lid van de Raad van Bestuur ondanks het feit dat de COR daarover nog geen advies heeft kunnen uitbrengen. Bij algemene mededeling nr. 870 is dit door de Raad van Bestuur bekend gemaakt. Daarop is bij brief van 15 mei 2008 door de advocaat van de COR gemeld dat de COR in zijn vergadering van 14 mei 2008 heeft besloten om juridische stappen te nemen tegen deze schending van zijn adviesrechten.
3. De COR heeft de gronden voor de vordering aldus verwoord:
De COR is van mening dat het besluit, zoals dat genomen is op 8 mei 2008 door de AvA, tot benoeming van de heren [naam 2] en [naam 1] in strijd is met artikel 30 WOR Pro. De COR heeft bij herhaling aan de bestuurder kenbaar gemaakt waarom hij voorafgaand aan deze aandeelhoudersvergadering nog niet in staat was om tot een advies te komen. De reden daarvoor schuilt in het feit dat er nog onduidelijkheid is over de omvang van de toekomstige Raad van Bestuur en de verdeling van de taken binnen deze Raad van Bestuur.
Daardoor is het ook nog niet duidelijk of de voorzitter van de Raad van Bestuur wordt gekozen vanuit het voorgestelde driemanschap, het zittende lid van de Raad van Bestuur en de twee nieuw te benoemen leden van de Raad van Bestuur, dan wel dat deze functie vervuld zal worden door een andere, een vierde lid van de Raad van Bestuur, van buiten deze drie personen. De COR kan alleen een zinvol advies uitbrengen over de te benoemen leden in de Raad van Bestuur indien inzicht bestaat in de omvang en de taakverdeling van verschillende leden van de Raad van Bestuur. De COR vindt het onzorgvuldig, zowel jegens de ondernemer als jegens de te benoemen kandidaten, om zich een oordeel te vellen over een voorgenomen benoeming, terwijl niet bekend is welke taken zij uiteindelijk binnen de Raad van Bestuur dienen te gaan verrichten. Juist omdat het gaat om functies aan de top van de organisatie wil de COR prudent omgaan met de persoonlijke belangen van de beoogde leden van de Raad van Bestuur en hen daarom beoordelen op de taken die hen uiteindelijk toegewezen zullen worden. De gekozen werkwijze van de ondernemer om in het midden te laten of de voorzitter van de Raad van Bestuur zal komen uit de drie (beoogd) leden van de Raad van Bestuur dan wel van buiten, is ook zeer ongebruikelijk en onzorgvuldig. Niet alleen op formele gronden, maar op inhoudelijke gronden was het derhalve vereist dat de besluitvorming op 8 mei 2008 zou worden aangehouden. Het was zeer wel mogelijk geweest om, door middel van een tijdelijke waarneming of tijdelijke benoeming, de periode te overbruggen totdat er meer duidelijkheid was, zeker nu bij herhaling is aangekondigd dat de procedure tot het invullen van de voorzittersfunctie reeds een aanvang heeft genomen.
Het systeem van de WOR in het kader van het adviesrecht, zoals dat ook is verwoord in artikel 30 WOR Pro, houdt in dat de ondernemer pas tot besluitvorming mag overgaan, nadat het advies van de COR over het voorgenomen besluit is ontvangen. (zie bv. Pres Rb Zwolle 30 januari 1995, JAR 1995, 47 waarin ondernemer werd opgedragen in Kort geding besluit in strijd met art. 30 WOR Pro besluit in te trekken). De ondernemer legt de nadruk op het feit dat hij tijdig advies gevraagd heeft, omdat de besluitvorming in de AvA op 8 mei 2008 derhalve diende plaats te vinden. Het geschil tussen partijen heeft niet betrekking op de vraag hoeveel tijd, in dagen, redelijk is of nodig is om tot een advisering te komen. Het geschil tussen partijen heeft betrekking op welke informatie voorhanden dient te zijn alvorens de COR tot een advies kan komen. De COR is van mening dat, voordat hij een advies kan uitbrengen, hij zicht moet hebben op de taak en functies die de beoogde kandidaten binnen de Raad van Bestuur gaan verrichten om hen daar ook op te beoordelen. Zolang die duidelijk niet te geven is, mag de ondernemer conform het bepaalde in artikel 30 WOR Pro niet tot besluitvorming overgaan.
Dit is in het algemeen zo en is in het bijzonder zo als gekeken wordt naar de situatie bij Wegener. Immers binnen 9 maanden na de besluitvorming over de aandelenoverdracht op een voor de COR bij zijn advisering zeer cruciaal onderdeel, te weten de waarborging van de continuïteit door handhaving van de Raad van bestuur, een geheel andere invulling gegeven door de aandeelhouder aan hetgeen toen is afgesproken. Mede omdat de COR bij zijn advisering hiervan een belangrijk punt heeft gemaakt ten tijde van de aandeeloverdracht, was of had de ondernemer ervan op de hoogte kunnen zijn hoe zwaar de samenstelling van de Raad van Bestuur voor de COR telt. Indien de stellingname van de COR met betrekking tot het moment van kunnen adviseren in het algemeen al niet doorslaggevende betekenis zou moeten worden toegekend kijkend naar hetgeen in artikel 30 WOR Pro is bepaald, geldt dat eens te meer tegen de achtergrond van de eerdere besluitvorming zoals die binnen Wegener heeft plaatsgevonden, nu het voorgestelde besluit daarvan afwijkt.
4. Op het verweer wordt – voorzover – nodig – hierna ingegaan.
5. Ter zitting is gebleken dat de COR voornemens is in de bodemprocedure ontslag van de twee op 8 mei 2008 benoemde leden van de Raad van Bestuur te vorderen.
6. Wegener heeft allereerst gesteld dat de COR geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, omdat de gewone loop van de procedure op grond van art. 36 WOR Pro kan worden afgewacht. Dit verweer moet worden verworpen, omdat de COR evident belang heeft te voorkomen dat de gestelde vernietigbare benoemingen in de tussentijd leiden tot beslissingen van de Raad van Bestuur welke in ieder geval niet (mede) door de onlangs benoemde leden van de Raad van Bestuur genomen behoren te worden.
7. Voorop gesteld kan worden dat wel enig begrip kan worden opgebracht voor de irritatie die bij de COR is ontstaan door het aftreden van twee leden van de Raad van Bestuur, nu in het kader van de overname van Wegener door Mecom bij hem het vertrouwen is gewekt dat de Raad van Bestuur vooralsnog ongewijzigd zou blijven; met name rekende de COR op het aanblijven van de bestuursvoorzitter. Daartegenover staat dat Wegener in het kader van de adviesprocedure terzake een voorbehoud heeft gemaakt.
8. In de tweede plaats is van belang dat Wegener advies heeft gevraagd aan de COR omtrent de benoemingen en dat tussen het verzoek en de benoemingen een tijdspanne van bijna zes weken heeft gelegen, zodat niet gezegd kan worden dat het advies niet tijdig is gevraagd (dat betoogt de COR overigens ook niet).
9. Het standpunt van de COR om geen advies uit te brengen lijkt mede gekleurd door het ongeveer tegelijkertijd geuite voornemen van Wegener een MT in te stellen. Het is begrijpelijk dat hierdoor bij de COR weinig zicht bestond op de toekomstige bestuursstructuur van Wegener. Nu de COR evenwel genoegen heeft genomen met de mededeling dat niet zozeer sprake zou zijn van een MT in definitieve vorm maar van een projectteam op tijdelijke basis, is hiermee tevens aan zijn vrees voor een belangrijke wijziging in de topstructuur van Wegener de basis komen te ontvallen.
10. Kort gezegd komt het erop neer dat Wegener niet meer en niet minder heeft willen doen dan met bekwame spoed te voorzien in een tweetal vacatures in de Raad van Bestuur. In zoverre heeft Wegener geen misverstand laten bestaan over haar beweegredenen, terwijl aan de benoemingen ook niet een verderstrekkende betekenis toekomt.
11. Met betrekking tot het toekomstig functioneren van de (leden van de) Raad van Bestuur viel in de huidige situatie nog niet te anticiperen op mogelijke wijzigingen in de toekomst die – voorzover de WOR zulks mocht eisen – voor advies aan de COR behoren te worden voorgelegd.
12. Weliswaar is nog onduidelijk of de Raad van Bestuur met een vierde lid/voorzitter zal worden uitgebreid (de Raad van Commissarissen buigt zich al geruime tijd over deze vraag zonder tot een conclusie te komen), maar zo lang nog niet in die zin is besloten, mag ervan uit worden gegaan dat de weer gecompleteerde Raad van Bestuur vooralsnog zal functioneren als de Raad van Bestuur zoals deze in het begin van het jaar was samengesteld met – mogelijk – een waarnemend voorzitterschap van één van de leden van de Raad van Bestuur.
13. Dat het statutair niet direct nodig is de Raad van Bestuur aan te vullen, neemt niet weg dat de ondernemer de legitieme keuze heeft kunnen maken zo snel mogelijk een eind te maken aan een noodgedwongen eenhoofdig leiderschap.
14. De COR stelt zich – op zich terecht – op het standpunt dat het adviesrecht ex art. 30 WOR Pro ertoe strekt dat de OR zich een beeld kan vormen over: a. de voorgedragen persoon b. in relatie tot de taken die hij/zij gaat uitoefenen. In dat kader moet evenwel aan de COR worden tegengeworpen dat zij wel aanleiding heeft gezien met de kandidaten uitvoerig te spreken, welke gesprekken – in haar visie - zinledig zouden zijn wanneer relevante informatie omtrent de taken nog zou ontbreken.
15. Het ligt dan ook voor de hand te veronderstellen dat het de COR niet zozeer gaat om de koppeling van een persoon aan diens taken, maar om invloed uit te oefenen op de samenstelling en/of de werkwijze van de Raad van Bestuur, hetgeen het kader van art. 30 WOR Pro te buiten gaat.
16. De COR heeft afgezien van advisering. Dat is een tactische keuze. In het algemeen is (althans in de medezeggenschap) een negatief advies weinig vruchtbaar en het weigeren te adviseren nog minder. Een advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg of wegen voor te houden die bewandeld zouden kunnen worden met een aanbeveling voor de te volgen route. Niet valt in te zien waarom de COR dat in dit geval niet had kunnen doen.
17. Immers: de COR heeft met beide kandidaten gesproken en de COR moest er (vooralsnog) van uitgaan dat de Raad van Bestuur uit drie leden zou bestaan. De COR had dus kunnen adviseren over de vraag of de kandidaten competent zijn te achten voor het lidmaatschap van de Raad van Bestuur, waarbij onderscheid zou kunnen worden gemaakt voor wat betreft geschiktheid voor het uitoefenen van specifieke taken zoals die door de Raad van Bestuur plachten – en naar valt aan te nemen plegen – te worden verricht.
18. Voorts stond niets eraan in de weg dat de COR zich (ook) zou uitlaten omtrent de geschiktheid van de kandidaten voor het (eventuele) voorzitterschap van de Raad van Bestuur.
19. Gesteld noch gebleken is dat adviezen van de COR in bovenbedoelde zin niet van wezenlijke betekenis zouden (kunnen) zijn geweest voor de besluitvorming.
20. Uit het vorenstaande vloeit voort dat naar dezerzijds voorlopig oordeel het niet waarschijnlijk is te achten dat in een bodemprocedure de gewraakte benoemingen zullen worden teruggedraaid.
21. De vorderingen behoren te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
22. Gelet op art. 22a WOR zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
De Beslissing
De vorderingen worden afgewezen.
Iedere partij blijft belast met de eigen proceskosten.
Gewezen door mr. D.J. Buijs, kantonrechter te Apeldoorn, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.