Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 81279 / HA ZA 06-1087
Vonnis van 9 april 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te 's-Heerenberg,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. M.A. Oostendorp en mr. R.F.J. Holland te Arnhem,
tegen
1. de maatschap [partner D] + [partner C] FINANCIAL ENGINEERS,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PUMPKIN B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
3. [naam B],
wonende te Nuenen,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. F. Leemans,
advocaat mr. P.H. van der Vleuten te Utrecht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.I.D. GROUP B.V.,
gevestigd te Silvolde (gemeente Gendringen),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. K.M. Kole te Arnhem,
5. [naam A],
wonende te 's-Heerenberg,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. K.M. Kole te Arnhem.
Eiser zal hierna [eiser] en gedaagde sub 4 zal M.I.D. en gedaagde sub 5 zal [Naam A] genoemd worden. Gedaagden sub 4 en 5 zullen tezamen als [Naam A] c.s. aangeduid worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 februari 2007
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2007
- de conclusie van repliek in conventie
- de conclusie van dupliek in conventie van [Naam A] c.s.
- de akte van [eiser]
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van [eiser] en [Naam A] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij brief van 10 september 2002 van de maatschap [partner D en partner C] Financial Engineers (gedaagde sub 1), hierna te noemen: de maatschap, aan M.I.D., ter attentie van [Naam A], heeft de heer [naam B] namens de maatschap onder meer geschreven (14e pagina in productie 11 bij dagvaarding):
“Geachte heer [Naam A],
Hierbij bevestigen wij U de besproken investering ten behoeve van Uw relatie als volgt:
Inleg : minimaal Euro 500.000,-- / maximaal 750.000,--
Looptijd : 3 maanden, eindigend op 15 december 2002
Rendement : 40 % over voormelde looptijd”
(…)
- bij accoord ontvangt Uw relatie een bevestiging in tweevoud.
(…)”
2.2. Op 16 september 2002 heeft [naam B] namens de maatschap aan M.I.D. een faxbericht gestuurd (13e pagina in productie 11 bij dagvaarding), ter attentie van [Naam A], met de volgende inhoud:
“Beste [voornaam naam A],
Dank voor de introductie vandaag bij de heer [eiser] te ’s-Heerenberg.
Bijgaand tref je de bevestiging zoals die heden per fax en per gewone post aan de heer [eiser] is uitgegaan.
Tevens bevestig ik je hierbij, dat het meerdere rendement op deze transactie ad 11,48 % per einde looptijd 15 december a.s. aan je zal worden uitgekeerd.
Met vriendelijke groet,
[voornaam + letters]. [naam B],
Namens
[partner D + partner C].”
2.3. [eiser] heeft op 17 september 2002 met de maatschap een overeenkomst gesloten (productie 1 bij dagvaarding) waarbij [eiser] zich heeft verbonden aan de maatschap voor een periode van 3 maanden, eindigend op 15 december 2002, een bedrag van € 200.000,00 ter beschikking te stellen. In deze overeenkomst is bepaald dat [eiser] een rendement van 40% toekomt over de looptijd. Voorts is in de overeenkomst bepaald dat de maatschap garant staat voor de terugbetaling van de hoofdsom. Bij overeenkomst van
19 december 2002 (productie 1 bij dagvaarding) hebben partijen de looptijd van deze overeenkomst verlengd met de periode van 15 december 2002 tot en met 31 januari 2003, over welke looptijd [eiser] een rendement van 30 % toekomt.
2.4. [eiser] heeft zich vervolgens bij overeenkomst van 1 november 2002 (productie 1 bij dagvaarding) verbonden om voor een periode van 6 maanden, eindigend op 15 mei 2003, aan de maatschap een bedrag van € 500.000,00 ter beschikking te stellen. In deze overeenkomst is bepaald dat [eiser] een rendement van 40% toekomt over de looptijd. Ook in deze overeenkomst is bepaald dat de maatschap garant staat voor de terugbetaling van de hoofdsom.
2.5. Bij overeenkomst van 5 december 2002 (productie 2 bij dagvaarding) met het in Duitsland gevestigde bedrijf Euro Investment Group Corp., hierna te noemen: Euro Investment, heeft [eiser] zich verbonden aan Euro Investment voor een periode van 43 dagen, eindigend op 27 januari 2003, een bedrag van € 1.000.000,00 ter beschikking te stellen. In deze overeenkomst is bepaald dat [eiser] een rendement van 30% toekomt over de looptijd.
2.6. Op 27 maart 2003 sluit [eiser] een overeenkomst met de heer [naam partner C] en de maatschap (productie 3 bij dagvaarding) waarin [eiser] de bereidheid uitspreekt om een investeringsovereenkomst aan te gaan voor een bedrag van € 1.300.000,00. Bij “In aanmerking nemende” staat in deze overeenkomst onder meer:
“(….)
- dat als gevolg van vertraagde ontvangst van het rendement op de door de maatschap gedane investering, [eiser] en de maatschap een oplossing hebben gevonden voor de uitbetaling van voormelde door [eiser] gedane investering;
(…)
- dat gemelde nieuwe investering, ter grootte van Euro 1.300.000,--, zal geschieden met de opbrengst van de eerder door [eiser] gedane investering, ter grootte van Euro 1.000.000,-- ter uitvoering van een, via bemiddeling van de maatschap, tussen [eiser] en Euro Investment Group Corp. aangegane “Treuhandvertrag”, gedateerd 5 december 2002
(…).”
2.7. In een brief aan [eiser] van 3 juli 2003 (productie 4 bij dagvaarding) beschrijft de maatschap de nadere afspraken tussen partijen. De aanhef van de brief luidt als volgt:
“Geachte heer [eiser], Beste [voornaam eiser],
Zoals wij reeds vele malen bespraken zijn wij, als gevolg van omstandigheden, die bij je bekend zijn, helaas in gebreke gebleven onze afspraken met jou tijdig en volledig na te komen.
Om de gevolgen van dit niet tijdig nakomen geheel op te vangen, zijn wij het volgende met je overeengekomen.
(…)”
In de brief wordt onder meer melding gemaakt van een betaling aan [eiser] van € 80.000,00 in verband met de door hem gedane investering van € 200.000,00. Ten aanzien van een hoofdsom van € 700.000,00 schrijft de maatschap dat is afgesproken dat [eiser] 10% per maand over dat bedrag wordt vergoed.
2.8. Bij brief van 18 november 2003 (productie 5 bij dagvaarding) schrijft [eiser] aan de maatschap dat hij nog steeds op terugbetaling en het rendement van zijn geïnvesteerde vermogen wacht. [eiser] sommeert de maatschap uiterlijk 21 november 2003 daarover opheldering te verschaffen. Onderaan de brief staat: “Kopie: [voornaam naam A] [Naam A]”.
2.9. Bij brief aan [eiser] van 3 juni 2005 (productie 6 bij dagvaarding) schrijft dat maatschap dat partijen hebben afgesproken dat het totale bedrag van de investeringen door [eiser] inclusief het rendement en de rente wordt gefixeerd op maximaal € 5.000.000,00. Voorts verzoekt de maatschap [eiser] geduld te betrachten bij de afwikkeling hiervan.
2.10. Bij brief van zijn raadsman van 7 juli 2006 aan M.I.D. “t.a.v. de heer [naam A]” stelt [eiser] M.I.D. en [Naam A] persoonlijk aansprakelijk voor de ontstane schulden, in totaal begroot op ruim boven de € 20.000.000,00, en verzoekt hij hen binnen 10 dagen € 5.000.000,00 aan hem over te maken. De andere gedaagden zijn eveneens bij brieven van 7 juli 2006 aansprakelijk gesteld (productie 7 bij dagvaarding).
3. De vordering in conventie
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde
sub 3 en [Naam A] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 1.700.000,00, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans ieder van hen te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een in goede justitie te bepalen deel van het bedrag van € 1.700.000,00, vermeerderd met de gemaakte kosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de contractuele rente, dan wel de wettelijke rente, vanaf de dag van het verzuim, althans vanaf de dag der aansprakelijkstelling, althans vanaf
16 oktober 2006 en voorts ieder der gedaagden hoofdelijk zal bevelen binnen één week na vonnis rekening en verantwoording af te leggen omtrent de gang van zaken terzake de door [eiser] verstrekte bedragen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00, met veroordeling van ieder der gedaagden in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten.
3.2. [eiser] legt aan zijn vordering jegens [Naam A] c.s., tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
[eiser] en [Naam A] kennen elkaar zowel zakelijk als privé. [Naam A] heeft [eiser] in het verleden zakelijk bijgestaan bij een onroerend goed transactie. Er is sprake van een vertrouwensrelatie. [Naam A] is in het verleden werkzaam geweest als bankdirecteur en dreef een onderneming gericht op het adviseren en bemiddelen ten aanzien van financiële- en beleggingsproducten. Uit het handelsregister blijkt dat M.I.D. zich onder meer bezig houdt met exploitatie van diverse vermogenswaarden en met financiële consultancy. [Naam A] heeft [eiser] op enig moment geïnformeerd over investeringen die door M.I.D. in de maatschap zijn gedaan. Vervolgens heeft [Naam A] het contact tussen [eiser] en de maatschap feitelijk tot stand gebracht. Daarop is [eiser] correspondentie en besprekingen aangegaan met de maatschap waarbij hij werd geadviseerd door [Naam A] c.s. en zij voor hem heeft bemiddeld. Dat blijkt onder meer uit het feit dat de correspondentie met de maatschap meermalen door [eiser] c.c. aan [Naam A] werd toegezonden. [Naam A] is bovendien bij een aantal besprekingen aanwezig geweest. De maatschap heeft ook rechtstreeks aan [Naam A] en M.I.D. een bevestiging gestuurd van de te plegen investering door [eiser] en aan [Naam A] is daarbij een provisie toegezegd. [eiser] heeft de contracten die hij met de maatschap is aangegaan aan [Naam A] voorgelegd. [Naam A] heeft deze contracten beoordeeld.
Uit een en ander volgt dat [Naam A] c.s. beroepsmatig geadviseerd en bemiddeld heeft bij het besluit van [eiser] tot het aangaan van de investeringen. Daarbij heeft [Naam A] c.s. niet de zorg in acht genomen die van een deskundig adviseur op het gebied van investeren in beleggingsproducten mocht worden verwacht. [Naam A] c.s. heeft immers nagelaten [eiser] te waarschuwen voor de aanzienlijke risico’s die aan deze investeringen waren verbonden en met name voor het risico dat de te investeren bedragen mogelijk niet zouden worden terugbetaald. Derhalve is [Naam A] c.s. toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van zijn advies- en bemiddelingswerkzaamheden voor [eiser]. Ook heeft [Naam A] c.s. jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld. [Naam A] is persoonlijk aansprakelijk. Gelet op de zakelijke relatie die zij al in het verleden hadden, had [Naam A] een eigen verantwoordelijkheid jegens [eiser].
Voorts heeft [Naam A] c.s. in strijd met het verbod van artikel 82 lid 1 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) bedrijfmatig bemiddeld bij op termijn opvorderbare gelden. De door [eiser] geleden schade bedraagt de geïnvesteerde bedragen, in totaal
€ 1.700.000,00, vermeerderd met contractuele, althans wettelijke rente. Om zijn vordering te innen heeft [eiser] buitengerechtelijke kosten moeten maken waarvan hij vergoeding verlangt.
4. Het verweer in conventie
4.1. [Naam A] c.s. concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
[Naam A] c.s. betwist dat hij [eiser] heeft geadviseerd om te investeren of te beleggen in de maatschap en/of Euro Investment. Er is geen enkele contractuele relatie tussen [Naam A] c.s. en [eiser]. Door [eiser] is ook geen enkele vergoeding aan [Naam A] c.s. gegeven voor zijn vermeende adviesrol. [eiser] is een goede kennis van [Naam A]. Zij tennisten vaak samen. [eiser] is zeer vermogend en vroeg [Naam A] soms of hij nog interessante beleggingsmogelijkheden wist. Het is derhalve [eiser] die [Naam A] heeft benaderd en niet andersom. [Naam A] heeft [eiser] een keer geïnformeerd over een investering van € 25.000,00 door M.I.D. in de maatschap. Deze investering was via [naam B] tot stand gekomen. Op verzoek van [eiser] heeft [Naam A] hem met [naam B] in contact gebracht. [naam B] heeft [eiser] vervolgens bij de maatschap geïntroduceerd waarna de contacten rechtstreeks tussen [eiser] en de maatschap hebben plaatsgevonden. [Naam A] is alleen bij enkele gesprekken tussen [eiser] en de maatschap aanwezig geweest omdat hij ook zelf geld in de maatschap had geïnvesteerd. Van een adviesrol van [Naam A] ten behoeve van [eiser] was geen sprake. Op geen enkel moment heeft [Naam A] [eiser] geadviseerd in de maatschap te investeren. [Naam A] wist alleen vanuit zijn eigen investering dat de maatschap hoge rendementen garandeerde. De contracten die [eiser] met de maatschap heeft gesloten zijn niet door [Naam A] beoordeeld. [Naam A] was er niet op uit een bepaalde provisie van de maatschap te ontvangen. Toen [eiser] de eerste overeenkomst met de maatschap heeft gesloten, was [naam B] bereid namens de maatschap aan [Naam A] een deel van het rendement toe te zeggen. [Naam A] heeft nooit enig bedrag ontvangen. [Naam A] betwist dat hij [eiser] zou hebben verzekerd dat zijn inleg vermeerderd met de contractuele rente zou worden terugbetaald. [Naam A] c.s. is niet door [eiser] op de hoogte gebracht van de verlenging van de looptijd van de overeenkomst van 17 september 2002, laat staan dat hij hem daarover heeft geadviseerd. [eiser] deed dit op eigen initiatief. De overeenkomst van
1 november 2002, waarbij [eiser] een bedrag van € 500.000,00 besloot te investeren, is geheel buiten [Naam A] c.s. om gegaan. Ten aanzien van de investering van € 1.000.000,00 in Euro Investment stelt [eiser] zelf ook dat [Naam A] c.s. daar niet bij betrokken is geweest. Dit bedrag kan dan ook in ieder geval niet op [Naam A] c.s. worden verhaald. Bovendien toont dat aan dat [Naam A] c.s. niet de adviseur van [eiser] was. [eiser] deed dit geheel buiten [Naam A] c.s. om. Dat geldt ook voor alle verdere afspraken die [eiser] later met de maatschap maakte. Die zijn nooit door hem met [Naam A] c.s. besproken of ter beoordeling voorgelegd.
Subsidiair betwist [Naam A] c.s. dat het ging om een veel te riskante investering waarvoor [Naam A] c.s. [eiser] had moeten waarschuwen. Met de garantstelling door de maatschap en de bankgarantie die ten behoeve van de investering in Euro Investment is afgegeven waren de risico’s voldoende afgedekt. Het is niet duidelijk wat [eiser] [Naam A] c.s. op dit punt precies verwijt. Het was niet voorzienbaar dat de maatschap en/of Euro Investment de geïnvesteerde bedragen niet zou terugbetalen.
Er is geen sprake van overtreding van artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992. [Naam A] c.s. heeft geen activiteiten verricht die gericht waren op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen [eiser] en de maatschap. Er is bovendien geen sprake van bemiddeling terzake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Een en ander heeft zich afgespeeld in de privésfeer tussen [Naam A], [naam B] en [eiser]. [Naam A] heeft ook niemand anders met [naam B] in contact gebracht. Artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 strekt alleen ter bescherming van kleine, niet professionele beleggers. [eiser] valt niet in die categorie: hij is een zeer vermogend, professioneel zakenman.
Ten aanzien van de investeringen van € 500.000,00 en € 1.000.000,00 is van enige betrokkenheid van [Naam A] c.s. al helemaal geen sprake.
Al in de loop van 2003 wist [eiser] dat de maatschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Pas voor het eerst per brief van 7 juli 2006, derhalve drie jaar later, heeft [eiser] laten weten dat hij [Naam A] c.s. daarvoor (mede) aansprakelijk acht. Pas in de dagvaarding stelt [eiser] dat [Naam A] c.s. artikel 82 lid 1 Wtk Pro 1992 heeft geschonden. [eiser] heeft derhalve niet binnen bekwame tijd jegens [Naam A] c.s. een beroep gedaan op de vermeende gebreken in de prestaties. Op grond van artikel 6:89 BW Pro heeft hij zijn rechten dan ook verwerkt.
Bij gebrek aan wetenschap betwist [Naam A] c.s. dat [eiser] aan de maatschap een bedrag van € 700.000,00 heeft betaald en aan Euro Investment € 1.000.000,00. Voorts betwist [Naam A] c.s. bij gebrek aan wetenschap dat [eiser] deze bedragen niet heeft terugontvangen. In ieder geval blijkt uit correspondentie dat de maatschap aan [eiser] € 80.000,00 heeft terug betaald.
[Naam A] c.s. betwist voorts dat er sprake is van causaal verband tussen de vermeende gedragingen van [Naam A] c.s. en de schade van [eiser]. [eiser] heeft bovendien het ontstaan van de schade geheel aan zichzelf te wijten; nog voordat hij de resultaten van zijn eerste investering wist ging hij al door met volgende investeringen. Dat hij zoveel geld heeft verloren kan [eiser] alleen de maatschap en zichzelf verwijten. Er is dan ook sprake van eigen schuld van [eiser].
De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording dient te worden afgewezen. [eiser] heeft deze vordering ten opzichte van [Naam A] c.s. op geen enkele wijze onderbouwd.
[Naam A] is niet privé aansprakelijk. Indien wordt aangenomen dat [Naam A] [eiser] heeft geadviseerd dan is dit gebeurd in zijn hoedanigheid van werknemer van M.I.D.
De buitengerechtelijke kosten worden betwist.
5. De vordering in voorwaardelijke reconventie
5.1. [Naam A] c.s. vordert dat de rechtbank de in opdracht van [eiser] gelegde conservatoire beslagen ten laste van M.I.D. onder ABN AMRO Bank, statutair gevestigd te 1082 PP Amsterdam aan de Gustav Mahlerlaan 10 en/of ten laste van [Naam A] op de onverdeelde helft van de deels aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen te [postcode plaats] aan [adres], kadastraal bekend gemeente ’s-Heerenberg, [kadaster nummer], groot 2 are en 29 centiare op te heffen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
5.2. [Naam A] c.s. legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stelling ten grondslag.
Indien de vordering in conventie jegens M.I.D. en/of [Naam A] volledig wordt afgewezen, dienen de door [eiser] ten behoeve van die vorderingen gelegde beslagen te worden opgeheven.
6. Het verweer in voorwaardelijke reconventie
6.1. [eiser] concludeert dat de rechtbank de vordering zal afwijzen, zulks met veroordeling van [Naam A] c.s., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure.
Het is [eiser] onduidelijk onder welke voorwaarde de voorwaardelijke eis in reconventie wordt ingesteld. Het is vanzelfsprekend dat indien de eis in conventie wordt afgewezen, de beslagen opgeheven dienen te worden. De beslagen zijn echter terecht gelegd. [Naam A] c.s. stelt niet dat hij schade lijdt of heeft geleden ten gevolge van de gelegde beslagen.
7. De beoordeling
Ten aanzien van gedaagden sub 1, 2 en 3
7.1. Gedaagden sub 1, 2 en 3 zijn inmiddels failliet verklaard zodat ingevolge artikel 29 Faillissementswet Pro het geding jegens hen van rechtswege wordt geschorst.
Ten aanzien van gedaagden sub 4 en 5
in conventie
7.2. De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording wordt afgewezen nu gesteld noch gebleken is dat [Naam A] c.s. iets kan verklaren over wat er is gebeurd met de door [eiser] aan de maatschap verstrekte bedragen of dat [Naam A] c.s. over stukken beschikt die daarover opheldering zouden kunnen verschaffen.
7.3. De vordering van [eiser] tot betaling van € 1.700.000,00 heeft betrekking op drie investeringsovereenkomsten die [eiser] is aangegaan in het laatste kwartaal van 2002. De eerste twee overeenkomsten zijn aangegaan met de maatschap (overeenkomsten van 17 september en 1 november 2002) en zien op investeringen van respectievelijk € 200.000,00 en € 500.000,00. De derde overeenkomst (van 5 december 2002) is aangegaan met Euro Investment en ziet op een investering van € 1.000.000,00.
Ten aanzien van die derde overeenkomst heeft [Naam A] ter comparitie van partijen verklaard: “Ik heb me absoluut niet bemoeid met het Duitsland verhaal. Ik heb wel de stukken gezien, maar kon daar niets van zeggen. Ik ben geen deskundige.” [eiser] heeft ter comparitie daarop verklaard: “Het klopt dat [Naam A] verder met Duitsland niks te maken had. Het contact liep via [naam B].” Uit deze verklaringen blijkt dat [eiser] buiten [Naam A] c.s. om tot de investering van € 1.000.000,00 in Euro Investment is gekomen. Nu verder ook niets is gebleken van begeleiding of bemiddeling door [Naam A] c.s. bij de investering in Euro Investment, valt niet in te zien dat [Naam A] c.s. daar een verwijt van te maken is. Derhalve zal de vordering tot een bedrag van € 1.000.000,00, de investering van [eiser] in Euro Investment, worden afgewezen.
7.4. Ten aanzien van het resterende deel van de vordering van [eiser], die betrekking heeft op twee investeringen in de maatschap voor in totaal een bedrag van € 700.000,00, wordt het volgende overwogen.
[Naam A] c.s. heeft gesteld dat [eiser], nu hij meer dan drie jaar heeft gewacht met protesteren bij [Naam A] c.s. over gebreken in de advisering en/of bemiddeling, op grond van artikel 6:89 BW Pro geen beroep meer kan doen op die vermeende gebreken.
Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 6:89 BW Pro dient een schuldeiser, in dit geval [eiser], die een gebrekkige prestatie ontvangt binnen bekwame tijd te protesteren, op straffe van verval van alle bevoegdheden. Gelet op de looptijd van de twee door [eiser] in de maatschap gepleegde investeringen en gelet op de correspondentie met de maatschap over de afwikkeling daarvan moet het voor [eiser] reeds in de loop van 2003 duidelijk zijn geweest dat aan die investeringen grote risico’s verbonden waren en dat er twijfels konden bestaan over de garantstelling van de maatschap voor de ingelegde bedragen. Niet alleen heeft er na afloop van de overeengekomen looptijd van beide investeringen geen uitkering van de inleg vermeerderd met het overeengekomen rendement plaatsgevonden, uit de overeenkomst die [eiser] op 27 maart 2003 heeft gesloten met [partner C sub 1] en de maatschap blijkt dat partijen toen al hebben gezocht naar een oplossing voor de “vertraagde ontvangst van het rendement op de door de maatschap gedane investering”. Vervolgens heeft de maatschap in een brief aan [eiser] van 3 juli 2003 erkend dat zij “als gevolg van omstandigheden, die bij je bekend zijn, helaas in gebreke gebleven [is] onze afspraken met jou tijdig en volledig na te komen”. Bij brief van 18 november 2003 heeft [eiser] de maatschap geschreven dat hij nog steeds wacht op uitbetaling van de door hem geïnvesteerde bedragen en het rendement. [eiser] heeft de maatschap in deze brief gesommeerd daarover opheldering te verschaffen. Pas bij brief van 7 juli 2006, derhalve bijna drie jaar later, heeft [eiser] [Naam A] c.s. laten weten dat hij van oordeel is dat [Naam A] c.s. in zijn (vermeende) rol als adviseur terzake van deze investeringen jegens hem is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Daarmee kan niet gezegd worden dat [eiser] binnen bekwame tijd bij [Naam A] c.s. heeft geklaagd over gebreken in de dienstverlening en/of bemiddeling van [Naam A] c.s. bij de totstandkoming van deze investeringen. De stelling van [eiser] dat hij de correspondentie met de maatschap c.c. aan [Naam A] c.s. heeft gezonden kan hem niet baten aangezien deze correspondentie geen klacht van [eiser] bevat over de vermeende dienstverlening door [Naam A] c.s. Dat geldt ook voor de stelling van [eiser] dat hij niet heeft stilgezeten, maar juist direct tot actie is overgegaan. Dat mag zo zijn in zijn relatie tot de maatschap, er is echter niet gebleken dat [eiser] zijn pijlen toen ook al op [Naam A] c.s. heeft gericht.
De opmerkingen van [eiser], tijdens het pleidooi, dat hij [Naam A] al veel eerder heeft aangesproken en daarbij gezegd zou hebben dat hij, als “de maatschap niet betaalde, [Naam A] zou bespringen” zijn onvoldoende gemotiveerd. Gelet op de stellingen van [Naam A] c.s. ten aanzien van het niet tijdig protesteren, door hem reeds bij conclusie van antwoord aangevoerd, kon [eiser] niet volstaan met deze enkele opmerking tijdens het pleidooi. [eiser] had dan minimaal moeten aangeven wanneer en op welke wijze hij zich bij [Naam A] c.s. over diens dienstverlening en/of bemiddeling heeft beklaagd, wat toen precies de inhoud van zijn klacht is geweest en hoe daar door [Naam A] c.s. op is gereageerd. Nu [eiser] dit heeft nagelaten is de enkele opmerking van [eiser], gemaakt tijdens het pleidooi, onvoldoende om [eiser] tot het bewijs toe te laten dat hij binnen bekwame tijd bij [Naam A] c.s. heeft geprotesteerd over gebreken in de door [Naam A] c.s. geleverde prestaties.
7.5. Door [eiser] is voorts nog aangevoerd dat [Naam A] c.s. aansprakelijk wordt gesteld op grond van onrechtmatige daad. Voor zover [eiser] daarmee bedoeld heeft te stellen dat artikel 6:89 BW Pro niet van toepassing is indien de grondslag voor aansprakelijkheid wordt gebaseerd op onrechtmatige daad, wordt die stelling in dit geval verworpen. [eiser] heeft aan zijn vordering uit onrechtmatige daad geen andere feiten en stellingen ten grondslag gelegd dan de vordering uit hoofde van de (vermeende) opdracht tot advisering en/of bemiddeling in de zin van artikel 82 Wtk Pro 1992. Nu de vordering van [eiser] uit onrechtmatige daad feitelijk is gebaseerd op een (vermeend) gebrek in de nakoming van de advisering en/of bemiddeling door [Naam A] c.s. dient artikel 6:89 BW Pro onverminderd op deze vordering te worden toegepast, nog daargelaten de vraag of de stellingen van [eiser] de vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen.
7.6. Het voorgaande brengt mee dat [eiser], door niet tijdig bij [Naam A] c.s. te protesteren over eventuele gebreken in de prestatie, jegens [Naam A] c.s. geen vordering meer toekomt tot vergoeding van de door hem geleden schade. De vorderingen in conventie worden dan ook afgewezen.
7.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
7.8. De kosten aan de zijde van [Naam A] c.s. worden begroot op:
- vast recht € 4.667,00
- salaris procureur 16.055,00 (5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 20.722,00
in reconventie
7.9. Gelet op het oordeel in conventie heeft [eiser] op ondeugdelijke gronden beslag laten leggen ten laste van M.I.D. en [Naam A] zodat de vordering in reconventie tot opheffing van die beslagen zal worden toegewezen.
7.10. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Naam A] c.s. worden begroot op:
- salaris procureur € 452,00 (2 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00)
Totaal € 452,00
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. wijst de vorderingen af,
8.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [Naam A] c.s. tot op heden begroot op € 20.722,00,
8.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
8.4. gebiedt [eiser] de in zijn opdracht gelegde conservatoire beslagen ten laste van M.I.D. onder ABN AMRO Bank, statutair gevestigd te 1082 PP Amsterdam aan de Gustav Mahlerlaan 10 en/of ten laste van [Naam A] op de onverdeelde helft van de deels aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen te [postcode plaats] aan [adres], kadastraal bekend gemeente ’s-Heerenberg, [kadaster nummer], groot 2 are en 29 centiare op te heffen,
8.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [Naam A] c.s. tot op heden begroot op € 452,00,
8.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. M. Stempher en mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008.