Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 86605 / KG ZA 07-164
Vonnis in kort geding van 18 maart 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
procureur mr. B. Cornelissen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
[eiser] heeft bij exploot van 15 juni 2007 [gedaagde] gedagvaard. Op 19 juni 2007 heeft [eiser] een herstelexploot laten uitbrengen. Op 25 juli 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] heeft toen zijn eis gewijzigd en vermeerderd. Partijen hebben hun standpunten -mede aan de hand van pleitnota’s en producties- nader toegelicht. [gedaagde] heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend, waartegen [eiser] zich heeft verzet. De heer J.W. Lokin is als informant gehoord. Vervolgens is de mondelinge behandeling geschorst, waarna deze op 17 oktober 2007 is voortgezet. [eiser] heeft bij die gelegenheid producties in het geding gebracht. De mondelinge behandeling is andermaal geschorst in verband met de afspraak tussen partijen om te trachten hun geschil door middel van mediation op te lossen. Tevens is afgesproken dat [gedaagde] aan [eiser] een voorschot van € 50.000,-- zou betalen. [eiser] heeft bij brief van 6 november 2007 verzocht om op dit punt een tussenvonnis te wijzen. Dit verzoek is afgewezen. De mediation is mislukt, waarna de mondelinge behandeling op 13 maart 2008 is voortgezet. Bij deze gelegenheid hebben [eiser] (aan de hand van een pleitnota) en [gedaagde] hun standpunten andermaal nader toegelicht. Tot slot is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
2.1. [eiser] is op 1 mei 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur bij [gedaagde] in dienst getreden in de functie van titulair Algemeen Directeur. Op
2 januari 2004 is [eiser] benoemd tot statutair Algemeen Directeur. De arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 10.750,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, tantième en gratificatie en overige emolumenten.
2.2. Met betrekking tot de pensioenaanspraken van [eiser] bevat artikel 8 van laatstbedoelde -op 2 maart 2004 ondertekende- arbeidsovereenkomst de volgende regeling:
“Dhr. [eiser] neemt deel aan de bij de [gedaagde] High-Tech B.V. geldende pensioenregeling op basis van de bepalingen van het Pensioenreglement van MN-services dienaangaande.
Daarnaast heeft dhr. [eiser] aanspraak op eerder opgebouwde pensioenrechten bij vroegere werkgevers (Philips, Gastec) en wil in overleg met een pensioendeskundige bepalen of een waardeoverdracht van deze rechten naar MN-services wenselijk is.
De vennootschap sluit een aanvullende pensioenverzekering af op naam van dhr. [eiser] met het oogmerk dat deze verzekering dhr. [eiser] vanaf de leeftijd van 61 jaar een aanvullende pensioenuitkering verschaft zodanig, dat de som van de gezamenlijke pensioenuitkeringen gelijk is aan 70% van het laatstelijk genoten vaste salaris met inbegrip van de vakantietoeslag. Dhr. [eiser] verplicht zich zijn reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de nog bij MN-services op te bouwen pensioenrechten hierbij in te brengen en is bereid tot een gedeeltelijke bijdrage aan de bovengenoemde aanvullende pensioenverzekering.
Deze afspraken zullen in detail in een pensioenbrief worden vastgelegd. Deze pensioenbrief vormt een deel van deze arbeidsovereenkomst.”
2.3. De hiervoor bedoelde pensioenbrief is niet opgesteld.
2.4. Partijen hebben in onderling overleg besloten om de arbeidsovereenkomst te beëindigen met ingang van 1 september 2007. Partijen, die daarbij werden bijgestaan door hun advocaten, hebben de in dat kader gemaakte afspraken vastgelegd in een op 19 januari 2007 door beide partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. Overeengekomen is dat [eiser] tot 1 september 2007 is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, maar dat hij tot die datum recht behoudt op doorbetaling van salaris en vakantietoeslag. De aanspraak op eindejaarsuitkering, tantième, gratificatie over het jaar 2007 is komen te vervallen. Daarnaast bevat de vaststellingsovereenkomst nog de volgende bepalingen:
“2.3 Uit hoofde van de beëindiging van zijn dienstverband ontvangt werknemer binnen twee weken na de datum van beëindiging een beëindigingsvergoeding ten bedrage van
€ 135.000,-- bruto. Voor iedere maand dat de arbeidsovereenkomst -op aangeven van werknemer- eerder eindigt dan met ingang van 1 september 2007, wordt aan werknemer voor iedere maand een bedrag van € 11.610,-- bruto uitgekeerd (…)
5. Pensioen en AOV
Werkgever zal aan werknemer alsnog een bedrag ineens ter beschikking stellen dat door werknemer aangewend kan worden ten behoeve van het treffen van een aanvullende pensioenregeling, die voorziet in een aanvullende pensioenopbouw over de periode 1 mei 2003 tot en met 1 september 2007, een en ander overeenkomstig artikel 8 van de tussen partijen op 2 maart 2004 gesloten arbeidsovereenkomst. Partijen zullen bij de berekening van de hoogte van dat bedrag uitgaan van een premieverdeling werkgever/werknemer van 50-50. Op aangeven van de werknemer zal -indien en voor zover dit fiscaal is toegestaan- het door werkgever ter beschikking te stellen bedrag -geheel of gedeeltelijk- rechtstreeks worden ondergebracht bij de onder 2.5. genoemde stamrechtvennootschap of verzekeringsmaatschappij.
Partijen zullen binnen één maand na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst in onderling overleg een onafhankelijke actuaris opdracht geven om te berekenen welk bedrag door de werkgever beschikbaar gesteld dient te worden ten behoeve van het treffen van de aanvullende pensioenregeling zoals onder 5.1 genoemd. Partijen beschouwen de door de actuaris opgestelde berekening als bindend.
Binnen twee weken na de door de actuaris gemaakte berekeningen zal werkgever zorg dragen voor betaling van het berekende bedrag op een door de werknemer aan te geven wijze, mits fiscaal toelaatbaar, ten behoeve van een aanvullende pensioenregeling (…).”
2.5. Partijen hebben in onderling overleg De Voogd Van der Heide Raadgevend Actuarieel Bureau benoemd als onafhankelijk actuaris. De heer J.W. Lokin, verbonden aan voormeld bureau, heeft in zijn rapport van 16 april 2007 (productie 3 van [eiser]) aangegeven dat volgens zijn berekening de koopsom voor een verzekering van het aanvullend pensioen ten behoeve van [eiser] (inclusief nabestaandenpensioen)
€ 386.830,-- bedraagt.
2.6. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 19 april 2007 voormeld rapport verzonden naar de advocaat van [gedaagde] en verzocht om voor betaling van een bedrag van € 193.415,-- (50% van voormeld -door Lokin berekende- bedrag) zorg te dragen.
2.7. [gedaagde] is weigerachtig om voormeld bedrag te betalen.
2.8. [eiser] heeft op1 juni 2007 ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank N.V.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert - na wijziging en vermeerdering van eis- samengevat-:
1.veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van
€ 193.415,--, althans een in goede justitie te betalen voorschot door storting
op een rekening ten name van de door [eiser] opgerichte stamrechtvennootschap, althans door storting bij een door [eiser] nader aan te wijzen solide Nederlandse verzekeringsmaatschappij, althans door storting op de derdengeldrekening van de advocaat van [eiser], althans door storting op een in goede justitie te bepalen wijze, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000, -- per dag /een in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft,
2. veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over een bedrag van € 193.415,--, althans een voorschot vanaf 30 april 2007 tot de dag der algehele voldoening,
3. veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, de kosten van het conservatoir derdenbeslag daaronder begrepen.
in voorwaardelijke reconventie voorts
3.2. [gedaagde] vordert dat -indien zij in conventie wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de stamrechtvennootschap van [eiser]/een verzekeringsmaatschappij- [eiser] zal worden veroordeeld om hetzelfde bedrag aan bedoelde stamrechtvennootschap/ verzekeringsmaatschappij te betalen.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie bovendien
3.3. Zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie is verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. [eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op het door Lokin uitgebrachte bindend advies. Een bindend advies is vernietigbaar indien de gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot een sanctie. Het bindend advies is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. De beslissing is slechts dan aantastbaar indien de beslissende persoon, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De eisen, gesteld aan de wijze van tot stand komen van het bindend advies, dienen om een redelijke en billijke inhoud te verkrijgen. De fundamentele beginselen van procesrecht dienen in beginsel gehonoreerd te worden. Indien sprake is van een procedureel gebrek is bij de beantwoording van de vraag of het gebrek gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout financieel of ander nadeel aan de wederpartij is toegebracht en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is.
4.3. De bindend adviseur heeft -gelet op de inhoud van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst- bij zijn berekening artikel 8 van de arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt genomen.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst -gelet op het gebruik van het woord “oogmerk”- aldus moet worden uitgelegd dat er naar gestreefd zou worden om een aanvullende pensioenverzekering af te sluiten zodanig dat [eiser] bij het bereiken van de 61-jarige leeftijd een pensioen zou ontvangen, gelijk aan 70% van zijn salaris en dat niet beoogd is ter zake een keiharde toezegging te geven, omdat [gedaagde] destijds niet wist of de beoogde regeling fiscaal bezien wel mogelijk was en zij ook niet op de hoogte was van de omvang van de door [eiser] in vorige dienstbetrekkingen opgebouwde pensioenrechten.
Het verweer is ongegrond, nu het woord “oogmerk” in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijze niet anders kan worden verstaan dan als het met de aanvullende verzekering te bereiken doel, dat op niet voor misverstand vatbare wijze is omschreven. Het betreft een onvoorwaardelijke toezegging. Meer in het bijzonder valt in dit artikel niet te lezen dat de toezegging van [gedaagde] afhankelijk is van de hoogte van de door [eiser] bij eerdere werkgevers opgebouwde pensioenrechten dan wel de fiscale toelaatbaarheid van de beoogde regeling.
Dit verweer is bovendien een gepasseerd station, nu [gedaagde] in het kader van het opstellen van de vaststellingsovereenkomst, waarbij zij werd bijgestaan door een advocaat, niet enig voorbehoud ter zake heeft gemaakt.
4.4. Evenmin is thans nog van belang of -zoals [gedaagde] heeft gesteld- partijen de destijds beoogde aanvullende pensioenvoorziening hadden gewild indien zij zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zouden hebben gerealiseerd dat zij beiden jaarlijks een premie van bijna € 50.000,-- zouden moeten betalen -zo begrijpt de rechtbank- totdat [eiser] de leeftijd van 61 jaar zou hebben bereikt. Partijen hebben immers geen uitvoering gegeven aan artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zodat het niet aangaat artikel 8 achteraf “weg te redeneren” nu blijkt dat aan die afspraak grote financiële consequenties zouden zijn verbonden indien zij zou zijn uitgevoerd. Uit artikel 8 van de arbeidsovereenkomst volgt niet dat [eiser] gehouden zou zijn om voor een gelijk deel bij te dragen in de door [gedaagde] af te sluiten aanvullende verzekering. Tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft [eiser] overigens onweersproken gesteld dat hij destijds van plan was om zijn bonus aan te wenden voor een aanvullend pensioen.
4.5. [gedaagde] heeft zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet op het thans ingenomen standpunt gesteld dat het aan [eiser] is te wijten dat bedoelde pensioenafspraak niet is geëffectueerd. Evenmin heeft [gedaagde] zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst jegens [eiser] op het standpunt gesteld dat de bovengrens van de te sluiten aanvullende pensioenvoorziening wordt bepaald door het bedrag dat door [eiser] destijds aan de adviseur van [gedaagde], Verbeek, is opgegeven als zijnde het bedrag dat [eiser] jaarlijks aan premie kon betalen. [gedaagde] heeft in het kader van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de hoogte van de kostprijs van een aanvullende pensioenverzekering. Dit had wel op haar weg gelegen, nu partijen tijdens het dienstverband geen uitvoering hebben gegeven aan artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zodat het ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet duidelijk was tot welk bedrag de bindend adviseur zou kunnen komen. [gedaagde] had zich die duidelijkheid -bij benadering- kunnen verschaffen door vóór het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst gedegen advies in te winnen. Nu [gedaagde] dit niet heeft gedaan kan zij zich er thans niet op beroepen dat de uitkomst “tegenvalt”. In ieder geval heeft dit verweer van [gedaagde] niet tot gevolg dat het bindend advies apert onjuist is.
4.6. Nu het doel van de aanvullende verzekering duidelijk wordt verwoord in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, was de bindend adviseur -anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd- niet gehouden om [gedaagde] te horen over de bedoeling van dit artikel.
4.7. [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de bindend adviseur er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat het sluiten van een dergelijke aanvullende pensioenverzekering fiscaal niet mogelijk was, omdat blijkens de formulering van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst sprake is van het zogenaamde levensjarenbeginsel dat al vanaf 1999 niet meer toegepast mag worden.
Dit verweer wordt verworpen. De beoogde aanvullende verzekering is immers ten tijde van het dienstverband niet afgesloten en dus ook niet voortgezet tot het door [eiser] bereiken van de 61-jarige leeftijd. Bij deze stand van zaken is niet van belang of de beoogde verzekering tot een fiscale bovenmatigheid zou hebben geleid, zoals [gedaagde] heeft gesteld. Bovendien heeft [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, waarbij zij -het zij herhaald- werd bijgestaan door een advocaat, niet het standpunt betrokken dat artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, indien daaraan uitvoering zou zijn gegeven, tot fiscale bovenmatigheid zou hebben geleid en niet heeft bedongen dat de bindend adviseur eerst zou dienen vast te stellen welke voorziening destijds wel fiscaal geoorloofd zou zijn geweest en hij dit gegeven vervolgens als uitgangspunt zou moeten nemen bij de door hem uit te voeren berekeningen. Bij deze stand van zaken is niet van belang dat [gedaagde] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 juli 2007 heeft gesteld dat een door haar adviseur Verbeek in 2005 uitgebrachte offerte was gebaseerd op hetgeen fiscaal bezien maximaal mogelijk was.
4.8. De aanvullende pensioenvoorziening heeft op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst slechts betrekking op de periode 1 mei 2003 tot en met
1 september 2007, zodat enkel van belang is of de door de bindend adviseur vastgestelde aanvullende pensioenvoorziening fiscaal toelaatbaar is.
4.9. Met betrekking tot de vraag of uitvoering van het bindend advies vanuit fiscaal oogpunt bezien toegestaan is, heeft [eiser] na afloop van de eerste mondelinge behandeling advies ingewonnen bij de inspecteur der belastingen te Winterswijk. Bedoelde inspecteur heeft in zijn brief van 12 oktober 2007 (productie 11 van [eiser]) laten weten dat indien [gedaagde] een bedrag van € 199.507,-- ter beschikking stelt voor de inkoop van extra dienstjaren, daarvoor geen fiscale beletselen bestaan. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zij bedoeld antwoord van de inspecteur niet goed op zijn merites kan beoordelen omdat zij niet weet welke vragen door [eiser] aan de inspecteur zijn voorgelegd, maar dat kan [gedaagde] niet baten. Voorop wordt gesteld dat bij gelegenheid van de eerste mondelinge behandeling tussen partijen is afgesproken dat zij een gezamenlijk verzoek zouden richten tot de inspecteur en niet duidelijk is geworden om welke -valide- redenen [gedaagde] daar niet aan heeft meegewerkt. Bij deze stand van zaken komt het voor rekening van [gedaagde] indien de vraagstelling van [eiser] aan de inspecteur onjuist dan wel onvolledig zou zijn geweest. Bovendien heeft [gedaagde] tussen de tweede en de derde mondelinge behandeling alle gelegenheid gehad om de inspecteur van de belastingen te benaderen met het verzoek voormeld antwoord te heroverwegen op grond van door [gedaagde] gestelde vragen, bijvoorbeeld naar de fiscale consequenties van storting van voormeld bedrag in de door [eiser] opgerichte stamrechtvennootschap. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] dat heeft gedaan. Dit komt voor haar rekening en risico. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde] betaling op voormelde wijze niet afhankelijk stellen van een expliciete goedkeuring van de inspecteur der belastingen.
Bij gebreke van een andersluidende visie van de inspecteur der belastingen, moet er in het kader van dit kort geding vanuit gegaan worden dat betaling door [gedaagde] van na te melden bedrag op na te melden wijze fiscaal bezien niet tot problemen bij [gedaagde] zal leiden. Zoals hierna in reconventie zal worden overwogen, is [eiser] op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst niet gehouden om eenzelfde bedrag als [gedaagde] te besteden ten behoeve van zijn aanvullend pensioen. Om die reden behoeft niet te worden ingegaan op de speculatieve vraag hoe het antwoord van de inspecteur zou hebben geluid indien [eiser] eenzelfde bedrag zou aanwenden ten behoeve van een aanvullende pensioenvoorziening.
4.10. Het verweer van [gedaagde] dat uitvoering van het bindend advies in strijd met de (belasting)wet is, wordt dan ook verworpen.
4.11. Alle hiervoor verworpen verweren van [gedaagde] brengen met zich dat niet gezegd kan worden dat de bindend adviseur apert onjuist heeft gehandeld door in het kader van de aan hem verstrekte opdracht de in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst neergelegde aanvullende pensioenregeling onvoorwaardelijk tot uitgangspunt te nemen. Dit brengt met zich dat in zoverre het verweer van [gedaagde] dat de interpretatie c.q. uitwerking van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst doorwerkt in de interpretatie van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst geen bespreking, omdat dit niet tot een andere uitkomst zou leiden.
4.12. De bindend adviseur heeft in zijn advies tevens een bedrag van € 45.692,-- opgenomen als koopsom voor een nabestaandenpensioen. Die post is -naar [gedaagde] onweersproken heeft gesteld- op verzoek van [eiser] opgenomen, zonder dat [gedaagde] door de bindend adviseur in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Hiermee heeft Lokin het fundamenteel beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het feit dat Lokin na het uitbrengen van het bindend advies heeft gereageerd op het commentaar van de advocaat van [gedaagde], heeft niet tot gevolg dat bedoeld gebrek is geheeld.
4.13. Nu sprake is van een procedureel gebrek is bij de beantwoording van de vraag of het gebrek gebondenheid aan de beslissing in zoverre onaanvaardbaar maakt mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout financieel of ander nadeel aan de wederpartij is toegebracht en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is.
4.14. [gedaagde] heeft aangevoerd dat met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst enkel is bedoeld om voor [eiser] een aanvullende pensioenvoorziening te treffen en dat niet is beoogd tevens een aanvullend nabestaandenpensioen af te sluiten. [eiser] heeft zich
-daarbij gesteund door de als informant gehoorde Lokin- op het standpunt gesteld dat het in het kader van pensioenafspraken gebruikelijk is dat naast het ouderdomspensioen ook het nabestaandenpensioen is begrepen. Aldus gaat het om uitleg van bedoelde contractsbepaling.
4.15. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.16. [eiser] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 juli 2007 gesteld dat hij en [gedaagde] er bij de omzetting van het dienstverband voor bepaalde tijd in een dienstverband voor onbepaalde tijd van uit zijn gegaan dat [eiser] tot aan het bereiken van de leeftijd van 61 jaar bij [gedaagde] in dienst zou blijven, waarbij mede een rol speelde dat kinderen van een van de directieleden van [gedaagde] dan het bedrijf zouden kunnen overnemen. Ook heeft [eiser] toen aan [gedaagde] te kennen gegeven dat hij een pensioenbreuk had, zodat hij zonder nadere aanvullende pensioenvoorziening bij vervroegd pensioen niet de door hem gewenste uitkering van 70% van zijn laatstgenoten salaris (inclusief vakantietoeslag) zou krijgen. Met de in artikel 8 opgenomen regeling is [gedaagde] aan die wens van [eiser] tegemoet gekomen. Een en ander is door [gedaagde] niet tegengesproken. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] toen zijn dienstverband werd omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat de te treffen aanvullende pensioenvoorziening ook zou moeten doorwerken in de hoogte van het nabestaandenpensioen en dat [gedaagde] daarmee heeft ingestemd. Tegen voormelde achtergrond van de pensioenafspraak ligt het niet zonder meer voor de hand dat [gedaagde] moet hebben begrepen dat [eiser] tevens wenste dat voor het nabestaandenpensioen eveneens een aanvullende voorziening zou worden getroffen, waarmee, zoals thans blijkt uit het bindend advies, een niet te verwaarlozen bedrag is gemoeid.
4.17. In het licht van het vorenstaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar indien [gedaagde] door [eiser] aan het bindend advies zou worden gehouden voor zover dit betrekking heeft op het nabestaandenpensioen.
4.18. [gedaagde] heeft er nog op gewezen dat er volgens de bindend adviseur meerdere
mogelijkheden zijn om het aanvullend pensioen van [eiser] te berekenen, maar dat die mogelijkheden niet worden gedragen door de daarover tussen partijen gemaakte afspraken.
[gedaagde] klaagt erover dat de bindend adviseur in het midden heeft gelaten welke andere berekeningen mogelijk zijn.
Dit betoog van [gedaagde] is te vaag om te kunnen beoordelen. Voor zover [gedaagde] het niet eens is met de berekeningen van de bindend adviseur heeft [gedaagde] dit verweer niet gestaafd door middel van een door een externe deskundige opgesteld rapport.
4.19. Het vorenoverwogene brengt met zich dat op het door de bindend adviseur berekende bedrag van € 386.830,-- een bedrag van € 45.692,-- in mindering wordt gebracht, zodat resteert een bedrag van € 341.138,--. Vijftig procent van dat bedrag is € 170.569,--. Nu ten processe is gebleken dat [gedaagde] inmiddels een voorschot van € 50.000,-- aan [eiser] heeft voldaan, zal [gedaagde] -nu zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst- worden veroordeeld om een bedrag van € 120.569,-- te storten op de rekening van de door [eiser] opgerichte stamrechtvennootschap. Na te melden betalingstermijn komt genoegzaam voor.
4.20. Daar waar de veroordeling strekt tot betaling van een geldsom, kan op grond van het bepaalde in artikel 611 a lid 1 Rv geen dwangsom worden toegewezen.
4.21. Nu in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [gedaagde] binnen twee weken na het door de bindend adviseur opgestelde rapport tot betaling dient over te gaan en het rapport dateert van 16 april 2007, is [gedaagde] met ingang van 30 april 2007 in verzuim. De wettelijke rente (over een bedrag van € 170.569,00) is dan ook als gevorderd toewijsbaar met ingang van 30 april 2007. Nu geen der partijen heeft aangegeven op welke datum betaling van het voorschot heeft plaatsgevonden, kan niet worden bepaald vanaf welke dag [gedaagde] over het restant bedrag van € 120.569,-- wettelijke rente verschuldigd is, zodat ter zake als na te melden wordt beslist.
4.22. Anders dan [gedaagde] heeft gesteld heeft [eiser] een genoegzaam spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. De voorziening strekt er immers toe om het aanvullend pensioen voor [eiser] veilig te stellen in een situatie waarin ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de facto reeds een einde was gekomen aan het dienstverband met [gedaagde]. Aan het spoedeisend belang van [eiser] doet de stelling van [gedaagde] dat het aan [eiser] is te wijten dat de in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst neergelegde pensioenafspraken destijds niet zijn geëffectueerd, niet af. Nakoming van de in artikel 8 neergelegde afspraken is door de beëindiging van het dienstverband van [eiser] en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet meer aan de orde. Het gaat thans om effectuering van het op grond van de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen bindend advies.
4.23. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de begroting van het procureurssalaris wordt naast het financieel belang van de zaak in aanmerking genomen dat in het kader van dit kort geding drie mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,31
- vast recht € 4.255,00
- salaris procureur € 2.500,00
Totaal € 6.839,31
4.24. [eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering zal worden afgewezen. Het beslag moet nietig worden geacht, nu gesteld noch gebleken is dat de inleidende dagvaarding (binnen 8 dagen) aan de derde beslagene is overbetekend, hetgeen ingevolge art. 721 Rv op straffe van nietigheid is voorgeschreven.
4.25. Nu aan [eiser] na de uitspraak van dit vonnis een grosse daarvan ter beschikking zal worden gesteld, heeft hij geen rechtens te respecteren belang bij uitvoerbaarheid van dit vonnis op de minuut, zodat ter zake afwijzing dient te volgen.
4.26. Tot slot wordt opgemerkt dat indien onverhoopt mocht blijken dat storting door [gedaagde] van na te melden bedrag in de stamrechtvennootschap van [eiser] voor [gedaagde] tot belastingheffing leidt, [eiser] daarvoor jegens [gedaagde] aansprakelijk is.
5. De beoordeling in reconventie.
5.1. [eiser] heeft ter zitting van 11 maart 2008 zijn aanvankelijk verzet tegen de voorwaardelijke eis in reconventie niet langer gehandhaafd, maar deze eis inhoudelijk weersproken.
5.2. Nu aan de voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld is voldaan, dient de eis in reconventie te worden beoordeeld.
5.3. Het verweer van [eiser] treft doel. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd volgt uit de tekst noch de strekking van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst dat na betaling door [gedaagde] op [eiser] de verplichting zou komen te rusten om eenzelfde bedrag aan te wenden voor zijn aanvullend pensioen. Méér dan een verplichting voor [gedaagde] om 50% van het door de bindend adviseur te bepalen bedrag ten behoeve van [eiser] te betalen volgt niet uit tekst en/of strekking van voormeld artikel.
5.4. Dit brengt met zich dat de vordering van [gedaagde] wordt afgewezen.
5.5. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 408,-- ter zake van salaris procureur. Redengevend voor dit -in verhouding tot de conventie- lage bedrag is dat de vordering voortvloeit uit het verweer in conventie, de vordering in het debat van partijen een ondergeschikte plaats heeft ingenomen en slechts eenmaal ter zitting inhoudelijk is besproken.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 120.569,00 (éénhonderdtwintig duizendvijfhonderdnegenenzestig euro) in die zin dat [gedaagde] ervoor zorg dient te dragen dat dit bedrag binnen zeven dagen na heden zal zijn bijgeschreven op rekeningnummer 1321.84.745 ten name van de door [eiser] opgerichte stamrechtvennootschap Willeborgh B.V.,
6.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] de wettelijke rente te betalen over een bedrag van € 170.569,-- vanaf 30 april 2007 tot aan de dag waarop [gedaagde] aan de hiervoor sub 6.1. geformuleerde veroordeling heeft voldaan, te verminderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 50.000,-- vanaf de dag waarop [gedaagde] laatstvermeld bedrag aan [eiser] heeft betaald tot de dag waarop [gedaagde] aan de hiervoor sub 6.1. geformuleerde veroordeling heeft voldaan,
6.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 6.839,31,
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
6.6. wijst het gevorderde af,
6.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2008.