Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 87945 / HA ZA 07-810
Vonnis van 11 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,
tegen
1. de stichting
STICHTING ORTHOPEDISCHE INSTRUMENTMAKERIJ KASTANJEHOF,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.V.P.M. Gijselhart,
advocaat mr. G.J.R. Kalsbeek en mr. N.W.M. van den Heuvel te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JEPIKO B.V.,
gevestigd te Heerde,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde3] HOLDING B.V.,
gevestigd te Lienden,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiseres], Stichting OIM, Jepiko en [gedaagde3] genoemd worden.
De drie gedaagden in conventie zullen gezamenlijk ook wel gedaagden genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 november 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Stichting Kastanjehof Centrum voor Revalidatie is opgericht in 1962 (hierna: Stichting Kastanjehof). Zij exploiteert een centrum voor revalidatie in Apeldoorn en biedt tevens zorg in andere plaatsen. Kastanjehof exploiteert sinds 1974 een orthopedische instrumentmakerij. Zij vervaardigt en levert kwalitatief hoogwaardige technische hulpmiddelen op maat en werkt samen met de Stichting Kastanjehof. Haar statutaire doelomschrijving luidt als volgt (productie 4 van Kastanjehof):
"a. het vervaardigen, repareren en/of leveren van orthopedische apparatuur ten behoeve van alle daarvoor in aanmerking komende personen, in het bijzonder voor de patiënten van ziekenhuizen en/of revalidatiecentra;
b. al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords."
2.2. In de statuten is opgenomen dat Kastanjehof het maken van winst niet beoogt. Verder bepalen de statuten dat Kastanjehof wordt vertegenwoordigd door een raad van bestuur. Ook is in artikel 7 lid 5 van Pro de statuten bepaald:
"De raad van toezicht vertegenwoordigt de stichting in gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang tussen één of meerdere leden van de raad van bestuur en de stichting. De raad van toezicht is bevoegd daartoe een ander aan te wijzen."
2.3. [bestuurder kastanjehof] (hierna: [bestuurder kastanjehof]) was enig bestuurder van Kastanjehof en (mede)bestuurder van Stichting Kastanjehof. In 2002 is hij in contact gekomen met
[eiseres]. [eiseres] vervaardigde met een bepaald procédé prothesen, ook wel DOI-sculpturetechnologie genoemd. Dit procédé bestaat er - eenvoudig samengevat - uit dat handmatig met siliconen een prothese wordt geboetseerd die wat het uiterlijk en de kleur betreft volledig wordt aangepast aan de persoon die de prothese zal gebruiken. De prothese lijkt dan "levensecht". [bestuurder kastanjehof] is geïnteresseerd geraakt in overname van de vinding van
[eiseres].
2.4. [eiseres] is op 22 mei 2003 opgericht door [eiseres] en zijn echtgenote [naam]. Op dezelfde datum is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] Orthopaedics International BV (hierna: Diortho) opgericht. In Diortho is de vennootschap onder firma [eiseres] Orthopaedics International ingebracht.
2.5. In 2004 hebben [bestuurder kastanjehof] en [eiseres] gesproken over overname door Kastanjehof van de door [eiseres] gehouden aandelen in Diortho. Omdat [bestuurder kastanjehof] en
[gedaagde3] ook een deel van de aandelen zouden overnemen, hebben zij respectievelijk Jepiko BV en [gedaagde3] Holding BV opgericht.
2.6. Op 12 juli 2005 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten betreffende het aan [eiseres] toebehorende geplaatste aandelenkapitaal in Diortho (hierna: de overeenkomst, productie 1 van [eiseres]). De totale koopsom bedroeg € 1.600.000,00. Kastanjehof verkreeg 64,28% van de aandelen, Jepiko 21,44% en [gedaagde3] 14,28%. Daarnaast heeft [eiseres] aan gedaagden een bedrag van € 100.000,00 geleend welk bedrag uiterlijk 1 april 2011 diende te zijn afgelost. Het aandeel in de lening is voor elk der gedaagden dezelfde als hun aandeel in het totale aandelenpakket.
Van de overeenkomst maken onder meer de volgende bepalingen deel uit:
"OMSCHRIJVING VAN HET VERKOCHTE
Artikel 1.
(...)
1. Partijen zijn overeengekomen dat door [eiseres] aan de respectievelijke kopers aandelen worden geleverd de navolgende aan:
a. OIM Kastanjehof, die hierbij aanvaardt, eenduizend eenhonderd zeven en vijftig (1.157) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro
(€ 10,00), genummerd 1 tot en met 1.157, hierna te noemen: "aandelenpakket 1";
b. [bestuurder kastanjehof], die hierbij aanvaardt, driehonderd zesentachtig (386) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro (€ 10,00), genummerd 1.158 tot en met 1.543, hierna te noemen: "aandelenpakket 2";
c. [gedaagde3], die hierbij aanvaardt, tweehonderd zevenenvijftig (257) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro (€ 10,00), genummerd 1.544 tot en met 1.800, hierna te noemen: "aandelenpakket 3".
Aandelenpakket 1, aandelenpakket 2 en aandelenpakket 3 voornoemd, hierna gezamenlijk te noemen: "de aandelen", óók te noemen: "levering tranche 1";
2. Partijen zijn overeengekomen dat in een separate akte van levering aandelen welke uiterlijk dient plaats op dezelfde dag als de akte van levering aandelen welke is omschreven onder 1. hiervóór en welke in de navolgende verhouding:
a. OIM Kastanjehof levert aan [eiseres] eenhonderd vijf en veertig (145) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro (€ 10,00);
b. [bestuurder kastanjehof] levert aan [eiseres] acht en veertig (48) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro (€ 10,00),
c. [gedaagde3] levert aan [eiseres] twee en dertig (32) aandelen in het kapitaal van de vennootschap, elk aandeel nominaal groot tien euro (€ 10,00),
deze levering hierna te noemen: "levering tranche 2";
(...)
BETALING.LEVERING II.GELDLENING.
Artikel 5.
I. De koopsom inzake levering aandelen tranche 1. zal worden voldaan als volgt:
a. een gedeelte van de koopsom groot achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) zal koper uiterlijk bij de levering als bedoeld in artikel 4 storten Pro op een kwaliteitsrekening van de notaris;
b. een gedeelte van de koopsom groot achthonderd duizend euro (€ 800.000,00) zal worden voldaan doordat [eiseres] bij de levering afstand zal doen van het recht op betaling onder gelijktijdige schuldigerkenning door koper aan [eiseres] van een gelijk bedrag uit hoofde van geldlening.
II. De koopsom inzake levering tranche II bedraagt in totaal eenhonderd en tweeduizend tweehonderd vijftig euro (€ 102.250,00), waarvan te voldoen:
- aan OIM Kastanjehof: € 65.894,45;
- aan [bestuurder kastanjehof]: € 21.813,33;
- aan [gedaagde3]: € 14.542,22,
welke koopsom zal worden voldaan in contanten, welke betaling geschiedt door middel van verrekening.
De aldus door OIM Kastanjehof, [bestuurder kastanjehof] en [gedaagde3] ontvangen koopsom ad € 102.250,-- zal als geldlening door hen ter beschikking worden gesteld aan de vennootschap.(...)
Met betrekking tot de suc I.b en II bedoelde geldleningen zullen in twee separate overeenkomsten van geldlening tenminste de navolgende voorwaarden en bepalingen worden opgenomen:
1. Over de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van zeven procent (7%) per jaar, zulks voor wat betreft de sub II bedoelde lening te rekenen vanaf de datum van levering van de aandelen en voor wat betreft de sub I.b bedoelde lening vanaf 1 januari 2008.
2. De rente dient jaarlijks te worden voldaan op 1 april, zulks voor het eerst voor wat betreft de sub II bedoelde lening op 1 april 2006 en voor wat betreft de sub I.b bedoelde lening vanaf 1 april 2009.
3. De sub I.b genoemde lening zal worden afgelost volgens het volgende schema:
(...)
5. De hoofdsom of het restant daarvan wordt met de lopende en eventuele achterstallige rente integraal opeisbaar:
(...)
c. bij niet-nakoming door koper van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling alsnog is nagekomen;
(...)
GARANTIES
Artikel 8.
A. verstrekte informatie.
1. [eiseres] is zich bewust dat de beslissing tot de koop door koper mede is gebaseerd op de door [eiseres] tot heden aankopen verstrekte informatie.
2. [eiseres] garandeert:
a. dat de door hem aan koper verstrekte gegevens over het verleden juist zijn;
b. dat hij koper alle benodigde informatie met het oog op artikel 7: 17 Burgerlijk Wetboek heeft verstrekt;
c. dat er sedert de due diligence tot heden geen wijzigingen zijn doorgevoerd waarvan [eiseres] weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat deze van negatieve invloed zouden zijn geweest op de beslissing ten aanzien van de in deze overeenkomst vermelde transactie.
(...)
E. DOI-sculpturetechnologie.
1. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar het daartoe bepaalde in artikel 10 hierna Pro zal op de leveringsdatum van de aandelen de vennootschap in het bezit zijn van de DOI-sculpturetechnologie, de volledige DOI-orderportefeuille en het DOI-klantenbestand, zonder dat andere partijen enig recht ten aanzien van een en ander kunnen doen gelden.
(...)"
2.7. Op 12 juli 2005 heeft de levering van de aandelen plaatsgevonden. [bestuurder kastanjehof] trad daarbij op als enig lid van de raad van bestuur en tevens als daartoe door de raad van toezicht aangewezen gevolmachtigde. In de notariële akte van levering is daarover opgenomen (productie 5 van Kastanjehof):
"J. VOLMACHT
Van de aanwijzing van [bestuurder kastanjehof] voornoemd als gevolmachtigde ter vertegenwoordiging van de stichting voor zover terzake van de in deze akte vermelde rechtshandelingen sprake mocht zijn van een tegenstrijdig belang blijkt uit vijf onderhandse akten, welke aan deze akte worden gehecht."
2.8. De vijf bedoelde akten zijn op 5 en 6 juli 2005 ondertekend door de vijf leden van de raad van toezicht. De akten zijn door Th.A. Ritsema, de transporterend notaris, opgemaakt.
2.9. Kastanjehof heeft het per 1 april 2006 op de geldlening van € 800.000,00 verschuldigde bedrag van € 50.000,00 geheel voor haar rekening genomen en aan [eiseres] voldaan. Vanaf 1 april 2007 zijn gedaagden in gebreke gebleven met de betaling van de termijnen.
2.10. Bij brieven van 27 april 2007 zijn gedaagden elk gesommeerd om tot betaling van het door hen verschuldigde bedrag over te gaan. Dat heeft niet tot enige betaling geleid.
2.11. Op 23 juli 2007 heeft Kastanjehof de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst.
2.12. Met verlof van de voorzieningenrechters van de rechtbank te Arnhem en Zutphen heeft [eiseres] beslag en derdenbeslag gelegd ten aanzien van elk der gedaagden.
2.13. Kastanjehof heeft een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dit verzoek is gehonoreerd. Enkele getuigen zijn reeds gehoord. Het voorlopig getuigenverhoor is nog niet afgesloten.
3. De vordering in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
1. Kastanjehof zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen het bedrag van € 623.998,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van € 81.957,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
2. Jepiko zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen het bedrag van € 208.128,79, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 31.219,32, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
3. [gedaagde3] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen het bedrag van € 138.623,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf 23 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten van € 18.207,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
4. gedaagden ieder zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van de procureur en de kosten van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van de dagvaarding.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
Op 1 april 2007 moesten gedaagden een gedeelte van de geldlening van € 800.000,00 aflossen en de rente over de lening van € 100.000,00. Nu zij dit hebben nagelaten en ook na ingebrekestelling niets hebben betaald, geldt uit hoofde van artikel 5 van Pro de overeenkomst dat de hoofdsom met de lopende en achterstallige rente integraal opeisbaar is. Gedaagden dienen dan ook ieder de respectieve gevorderde bedragen te betalen.
Over de hoofdsom, zonder de contractuele rente, zijn gedaagden wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Die kosten worden gesteld op 15 procent van de hoofdsom zodat gedaagden elke de respectieve gevorderde bedragen aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Gedaagden hebben vermogensschade berokkend aan [eiseres] waardoor zij beslag heeft moeten leggen en een advocaat heeft moeten inschakelen. Die kosten rechtvaardigen een maximale buitengerechtelijke kostenvergoeding.
4. Het verweer in conventie
4.1. Kastanjehof concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van dit geding.
4.2. Kastanjehof legt aan haar verweer het volgende ten grondslag. Zij heeft de volgende gronden voor vernietiging ingeroepen die zij ook in deze procedure inroept:
- doeloverschrijding aangezien de transactie niet past binnen het doel van Kastanjehof
- tegenstrijdig belang omdat de raad van toezicht haar goedkeuring niet heeft verleend aan de koopovereenkomst zoals deze uiteindelijk is ondertekend en de raad [bestuurder kastanjehof] niet heeft aangewezen Kastanjehof te vertegenwoordigen
- dwaling omdat van een uniek procédé en de voorgespiegelde goede afzetmarkt geen sprake bleek te zijn.
Het is bezwaarlijk de transactie terug te draaien. Kastanjehof vordert dan ook dat aan de vernietiging de werking wordt ontzegd. Zij vordert de koopsom terug en tevens ontslag van haar verplichting tot uitlevering. Eventueel zal Kastanjehof [eiseres] een uitkering in geld doen toekomen.
Subsidiair bestrijdt Kastanjehof de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. [eiseres] kan niet én de contractuele én de wettelijke rente vorderen over hetzelfde bedrag. Nu er afspraken zijn over de verschuldigde rente, is er geen aanspraak op de wettelijke rente. Er zijn geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht anders dan het verzenden van een enkele sommatie. De kosten kunnen de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Beslaglegging rechtvaardigt niet de hoge kosten die zijn gevorderd.
5. De vordering in reconventie
5.1. Kastanjehof vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorbaat te verklaren vonnis
1. voor recht zal verklaren dat Kastanjehof de koopovereenkomst en daarmee verband houdende akten van levering rechtsgeldig heeft vernietigd, althans deze zal vernietigen,
2. [eiseres] zal veroordelen om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan Kastanjehof een bedrag van € 498.510,00 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert de dag der betaling, zijnde 12 juli 2005 voor wat betreft het bedrag van € 448.510,00 en 1 april 2006 voor wat betreft het bedrag van
€ 50.000,00, althans vanaf 24 oktober 2007 tot aan die der algehele voldoening,
3. voorts zal bepalen dat aan voormelde vernietiging haar werking wordt ontzegd, in dier voege dat Kastanjehof ontslagen is van haar verplichting tot teruglevering van bedoelde aandelen, eventueel onder de bepaling dat zij in plaats daarvan aan [eiseres] een ex aequo et bono door de rechtbank te bepalen uitkering in geld verschuldigd is, verrekenbaar met de hiervoor onder 2 bedoelde bedragen,
met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
5.2. Aan haar vordering legt Kastanjehof hetzelfde ten grondslag als aan haar verweer in conventie.
6. Het verweer in reconventie
6.1. [eiseres] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Kastanjehof niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen als zijnde onbewezen ongegrond, met veroordeling van Kastanjehof in de kosten van deze procedure.
6.2. Op het verweer van [eiseres] wordt hierna, zo nodig, ingegaan.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie met die in reconventie, zullen zij tezamen worden behandeld.
7.2. Vast staat dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten en dat gedaagden deze overeenkomst niet zijn nagekomen. [eiseres] is daarom in beginsel bevoegd nakoming te verlangen van het overeengekomene.
7.3. De vraag ligt voor of Kastanjehof de overeenkomst terecht heeft vernietigd.
Doeloverschrijding
7.4. Kastanjehof legt aan haar stelling ten grondslag dat het ontplooien van uiterst risicovolle, commerciële activiteiten in strijd is met haar doel. Zij beschikte over onvoldoende financiële middelen om de koopsom te betalen of te financieren en haar continuïteit is ten gevolge van de transactie in gevaar gekomen. De koopprijs was te hoog gelet op de ten tijde van de overname door Diortho gerealiseerde omzet van circa
€ 140.000,00. Om de koopprijs binnen een redelijke termijn van vijf jaar terug te verdienen zou de winst en omzet van Diortho exponentieel moeten groeien. Het risico dat die groei niet gerealiseerd zou kunnen worden, was aanzienlijk. [eiseres] wist dit of had dit zonder eigen onderzoek moeten weten. Bij brief van 22 oktober 2004 (productie 3 van Kastanjehof) is dit ook medegedeeld aan [eiseres], aldus nog steeds Kastanjehof.
7.5. [eiseres] heeft betwist dat er sprake is van doeloverschrijding en heeft zich bovendien beroepen op de uitspraak van de Hoge Raad van 20 september 1996 (VN 1996, 4236). Zij stelt dat de activiteiten van Diortho passen bij de activiteiten van Kastanjehof. Voor zover dat niet het geval is, geldt dat, nu de raad van toezicht zich schriftelijk uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard met de overname van de aandelen door Kastanjehof, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Kastanjehof zich beroept op doeloverschrijding.
7.6. Vast staat dat Kastanjehof ook prothesen maakt. Volgens haar eigen zeggen gaat het om technisch hoogstaande prothesen die op maat worden gemaakt. De overname van aandelen in een vennootschap met een procédé om prothesen op maat te maken, valt dus binnen de doelstelling van Kastanjehof. Ook is het in beginsel in haar belang dat zij vernieuwende procédés verwerft om zich staande te houden in een concurrerende markt. Tot slot is het in haar belang dat zij een voldoende gevarieerd aanbod houdt en de prothesen van Diortho waren in zoverre een aanvulling op haar productenaanbod. Zij heeft ook eerder blijk gegeven expansie te zoeken door belangen te hebben in (onder meer) Deventer Orthopedietechniek BV.
7.7. Kastanjehof stelt zich op het standpunt dat het niet binnen de doelstelling van de stichting past om voor de overname van nieuw procédé financiële risico's te lopen. Voor zover deze vraag al beantwoord moet worden binnen het kader van het leerstuk van de doeloverschrijding, wordt die stelling verworpen. Niets staat er aan in de weg dat een stichting commerciële activiteiten ontplooit en daarvoor risico's neemt, ook al heeft een stichting geen winstoogmerk. Voor zover Kastanjehof zich erop beroept dat de koopprijs voor haar te hoog was, kan zij dit niet aan [eiseres] tegenwerpen. Zij had dan moeten afzien van het sluiten van de koopovereenkomst. Verder zijn er onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die ertoe nopen te oordelen dat [eiseres] wist of had moeten weten dat Kastanjehof haar doel overschreed door een koopovereenkomst met een koopsom van € 1.600.000,00 aan te gaan. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij steeds heeft vastgehouden aan een koopsom van 1,6 miljoen euro. Die prijs heeft Kastanjehof geaccepteerd terwijl er een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden.
De financierende banken hebben kennelijk wel bepaalde voorwaarden aan de financiering gesteld, maar daaruit blijkt niet dat financiering onmogelijk zou worden. Het is zeer gebruikelijk dat financierders proberen het risico te verkleinen. Mede naar aanleiding daarvan is tussen partijen gedebatteerd en onderhandeld over de wijze van voldoening van de koopsom. Kastanjehof werd daar bij steeds bijgestaan door een (externe) accountant. Uiteindelijk heeft Kastanjehof financiering gevonden voor in elk geval de eerste helft van de overeengekomen koopsom. Zij heeft zich ook verbonden de andere helft van de koopsom te betalen. Het is onder deze omstandigheden niet aan de verkoper van aandelen in een vennootschap de aankopende stichting te behoeden voor financiële risico's die kunnen ontstaan door de aankoop van die aandelen.
Tegenstrijdig belang
7.8. [eiseres] heeft betwist dat er sprake was van tegenstrijdig belang. In het midden kan echter worden gelaten of bij het aangaan van de overeenkomst tegenstrijdig belang aanwezig was omdat de raad van toezicht een voorziening heeft getroffen. Immers, voor zover er een tegenstrijdig belang zou zijn, hebben de vijf leden van de raad van toezicht [bestuurder kastanjehof] aangewezen om Kastanjehof te vertegenwoordigen bij de transactie van de aandelen.
Dit is opgenomen in de akte van levering zodat [eiseres] daarvan op de hoogte was.
7.9. Kastanjehof voert aan dat de raad van toezicht toestemming tot vertegenwoordiging heeft gegeven voor een overeenkomst die zij niet kende, maar dit kan haar niet baten. Indien en voor zover [bestuurder kastanjehof] buiten zijn volmacht is getreden, gaat dat de interne verhoudingen van Kastanjehof aan maar kan dat niet worden tegengeworpen aan [eiseres]. Uit de door de leden van de raad van toezicht ondertekende akten blijkt bovendien dat de aan [bestuurder kastanjehof] verleende volmacht zeer ruim was. Zij machtigde [bestuurder kastanjehof]: "meer in het bijzonder om, ter uitvoering van de machtiging daartoe gegeven in de vergadering van de Raad van Toezicht van de stichting d.d. 20 juni 2005, te verrichten al hetgeen nodig mocht zijn voor het tot stand brengen van de statutenwijziging waartoe in die vergadering werd besloten, daaronder begrepen het passeren van de betreffende notariële akte, om ten titel van koop aandelen in het kapitaal van DOI [Diortho,rb] te verwerven, respectievelijk te leveren, betalingen terzake te doen en in ontvangst te nemen en daarvoor kwijting te verlenen, geldleningen te verstrekken en daarop betrekking hebbende overeenkomsten aan te gaan, om de op het vorenstaande betrekking hebbende akten en overeenkomsten te ondertekenen,
een en ander overeenkomstig de daartoe door Nysingh advocaten - notarissen N.V. opgemaakte ontwerpen,
en voorts om terzake voorschreven te verrichten al hetgeen de gevolmachtigde nuttig of nodig mocht oordelen, alles met de macht van substitutie."
7.10. Opmerking hierbij verdient het navolgorde. In de kern komt het verweer van Kastanjehof erop neer dat de raad van toezicht meende dat Kastanjehof een overeenkomst had gesloten waarbij de tweede helft van de koopsom winstafhankelijk zou zijn. Zij beroept zich op de getuigenverhoren in het voorlopige getuigenverhoor waaruit volgens haar blijkt dat de raad van toezicht nooit heeft afgezien van de door haar gestelde voorwaarde dat de tweede € 800.000,00 alleen voldaan zou worden indien er voldoende winst gemaakt zou worden. Nu de overeenkomst daarover niets bepaalt, stelt zij dat de Raad van toezicht geen toestemming heeft gegeven voor de door haar gewenste overeenkomst. Kastanjehof heeft echter verzuimd voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat Kastanjehof met [eiseres] (aanvankelijk) is overeengekomen dat het tweede deel van de koopsom alleen voldaan zou worden bij voldoende winst. Dat blijkt ook uit geen enkel stuk en is gemotiveerd betwist door [eiseres]. Het enkele feit dat er aanwijzingen in de stukken betreffende de onderhandelingen te vinden zijn, dat het de wens van Kastanjehof was om het tweede deel winstafhankelijk te maken, brengt uiteraard niet mee dat [eiseres] zich daar op enig moment aan heeft verbonden. Niet als vaststaand kan dus worden aangenomen dat de door Kastanjehof gestelde voorwaarde is overeengekomen. Er bestaat ook onvoldoende aanleiding Kastanjehof daarvan het bewijs op te dragen.
Dwaling
7.11. Tot slot beroept Kastanjehof zich erop dat zij heeft gedwaald omtrent de uniciteit van het procédé en de markt die daarvoor bestond.
7.12. Dat zij gedwaald heeft betreffende het procédé heeft zij onderbouwd door te stellen dat haar sculpteurs het boetseren al vrij snel onder de knie hadden en instructie daarvoor overbodig was. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat het niet het boetseren van prothesen is wat zij heeft verworven, maar een wijze van produceren (materiaal, kleur, samenstelling, techniek etcetera) waarvan het boetseren slechts een onderdeel is. Dat (geoefende) sculpteurs kunnen boetseren, brengt dus niet mee dat Stichting OIM heeft gedwaald omtrent een kerneigenschap van het procédé.
7.13. Verder heeft zij een uitdraai van één webpagina overgelegd (productie 12 van Stichting OIM) waaruit volgens haar blijkt dat een Indiase firma op 22 mei 2003 al vergelijkbare prothesen maakte. Ook deze onderbouwing is onvoldoende om het beroep op dwaling te kunnen doen slagen. Uit niets blijkt dat zijdens [eiseres] is gegarandeerd dat haar procédé absoluut uniek was in de wereld. In haar conclusie van antwoord in reconventie onder randnummer 6 heeft [eiseres] opgenomen dat Diortho medio 2003 de enige onderneming was die zich bezig hield met levensechte siliconenprothesen en in die zin, voor zover [eiseres] bekend, een unieke methode had, omdat andere bedrijven altijd voorgevormde mallen gebruiken. Door de overgelegde uitdraai van een website wordt deze stelling niet weerlegd, omdat uit die enkele bladzijde niet blijkt dat de Indiase firma een vergelijkbare methode hanteerde en niet met mallen werkte.
7.14. Gelet op de verklaringen van [eiseres] en [bestuurder kastanjehof] tijdens het voorlopige getuigenverhoor, heeft [eiseres] medegedeeld dat zij in ieder geval een afzetmarkt had een Nederland en Duitsland en afzetmarkten verwachtte in Koeweit en Japan. Volgens beiden was de belangstelling voor de prothesen enorm. Ter comparitie is aan de orde geweest in hoeverre Stichting OIM de door [eiseres] voorgespiegelde markt heeft geëxploreerd. Gebleken is dat zij het te duur vond om de markt in Duitsland en Frankrijk te gaan verkennen. Dat moet voor haar rekening blijven. Hieruit blijkt in elk geval niet dat er geen afzetmarkt in die landen was. Kennelijk heeft Stichting OIM ook afgezien van verdere exploratie van de afzetmarkt in het (Midden-)Oosten. Zij heeft immers niet gesteld dat zij daar wel inspanningen heeft verricht maar bot heeft gevangen. Haar stelling dat zij gedwaald heeft omtrent de afzetmarkt voor de prothesen gaat dan ook niet op.
Voorts in reconventie
7.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Stichting OIM de overeenkomst ten onrechte heeft vernietigd en dat er geen grond is deze alsnog te vernietigen. Haar vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
7.16. Stichting OIM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] die worden begroot op € 2.580,00 (1 punt x 0,5 x tarief VII).
Voorts in conventie
7.17. Tegen Jepiko en [gedaagde3] is verstek verleend. Het gevorderde komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal als volgt worden toegewezen.
7.18. De vorderingen van [eiseres] liggen voor toewijzing gereed. De wettelijke rente daarover zal eveneens worden toegewezen. Anders dan Kastanjehof betoogd, kan [eiseres] zowel aanspraak maken op de contractuele rente als de wettelijke rente. De contractuele rente ziet immers op vergoeding van het misgelopen vermogensrendement over het uitstaande leenbedrag van € 800.000,00 van [eiseres] terwijl de wettelijke rente ziet op vergoeding voor het te laat betalen van een geldsom. De wettelijke rente zal ingaan acht dagen na 27 april 2007 omdat volgens de brief van 27 april 2007 dan pas de gehele som opeisbaar werd.
7.19. De vordering tot voldoening van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Niet is gebleken dat er voorafgaand aan de procedure meer dan het sturen van een of enkele sommatiebrieven is geschied. De kosten voor beslaglegging worden afzonderlijk forfaitair vergoed.
7.20. De gevorderde beslagkosten zijn toewijsbaar. Stichting OIM dient aan verschotten € 1.194,64, aan vastrecht € 98,00 en aan procureursalaris € 2.580,00 te voldoen. Jepiko dient aan verschotten € 654,03, aan vastrecht € 98,00 en aan procureursalaris € 2.000,00 te voldoen en [gedaagde3] dient aan verschotten eveneens € 654,03, aan vastrecht € 98,00 en aan procureursalaris € 1.421,00 te voldoen.
7.21. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Het vastrecht wordt daarbij naar rato van de gevorderde hoofdsom over gedaagden verdeeld. Voor het geldende tarief wordt aangesloten bij de per gedaagde gevorderde hoofdsom.
7.22. Stichting OIM wordt veroordeeld aan [eiseres] voor proceskosten te voldoen:
- aan vastrecht € 2.852,75
- verschotten € 70,85
- aan procureursalaris € 5.160,00 (2 punten x tarief VII)
Totaal € 8.083,60
7.23. Jepiko wordt veroordeeld aan [eiseres] voor proceskosten te voldoen:
- aan vastrecht € 951,50
- verschotten € 70,85
- aan procureursalaris € 2.000,00 (1 punt x tarief VI)
Totaal € 3.022,35
7.24. [gedaagde3] wordt veroordeeld aan [eiseres] voor proceskosten te voldoen:
- aan vastrecht € 633,75
- verschotten € 70,85
- aan procureursalaris € 1.421,00 (1 punt x tarief V).
Totaal € 2.125,60
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. veroordeelt Stichting OIM om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 623.998,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2007,
8.2. veroordeelt Stichting OIM in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.872,64
8.3. veroordeelt Stichting OIM in de proceskosten, tot op heden begroot op € 8.083,60
8.4. veroordeelt Jepiko om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 208.128,79, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2007,
8.5. veroordeelt Jepiko in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.752,03
8.6. veroordeelt Jepiko in de proceskosten, tot op heden begroot op € 3.022,35
8.7. veroordeelt [gedaagde3] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 138.623,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2007,
8.8. veroordeelt [gedaagde3] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.173,03
8.9. veroordeelt Stichting OIM in de proceskosten, tot op heden begroot op € 2.125,60
8.10. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
8.11. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
8.12. wijst de vorderingen af,
8.13. veroordeelt Stichting OIM in de proceskosten, tot op heden begroot op € 2.580,00
8.14. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op
11 juni 2008.?