Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 95816 / KG ZA 08-257
Vonnis in kort geding van 15 augustus 2008
in de zaak van
[eiser],
in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
de minderjarige [dochter [eiser],
wonende te Nunspeet,
eiser,
procureur mr. V. Dolderman,
tegen
1. de Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VOOR PROTESTANTS CHRISTELIJK VOORTGEZET ONDERWIJS OP DE NOORD-WEST VELUWE,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Elburg,
2. [gedaagde 2],
wonende te Kamperveen, gemeente Kampen,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna mede [eiser] respectievelijk de Vereniging en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 augustus 2008, blijkens hetwelk tegen gedaagden verstek is verleend.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De 16-jarige dochter van [eiser], hierna ook [dochter van eiser], is leerlinge van het Nuborgh College, locatie Brouwerskamp te Nunspeet. Deze school wordt in stand gehouden door de Vereniging. [gedaagde 2] is directeur van de locatie Brouwerskamp.
2.2. [dochter van eiser] heeft op deze school in mei 2008 deelgenomen aan het eindexamen Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs, Theoretische Leerweg (VMBO, TL).
Bij brief van 11 juni 2008 is haar het volgende meegedeeld:
" Beste examenkandidaat,
Je bent geslaagd! Van harte gefeliciteerd!(…) Het felbegeerde diploma mag je op donderdag 3 juli aanstaande in ontvangst nemen. (…)
Misschien ben je nog niet helemaal tevreden met een examencijfer. Je hebt dan de mogelijkheid om een cijfer te verbeteren. Je kunt door cijferverbetering niet meer zakken. Je bent en blijft geslaagd. (...)
De herkansing vindt plaats op maandag 16 juni en dinsdag 17 juni aanstaande in lokaal 14. (...) Op de voorlopige cijferlijst kun je aangeven voor welk vak je het cijfer wilt verbeteren. Lever de strook donderdag 12 juni om uiterlijk 9:00 uur in bij mevrouw [naam secretaris eindexamen] (...) Ook als je geen herkansing doet, moet je je ondertekende cijferlijst inleveren (…)"
Als afzender vermeldt de brief [naam secretaris eindexamen], secretaris examencommissie.
Bij deze brief is een voorlopige cijferlijst gevoegd waarop voor de Engelse taal bij het schoolexamen het cijfer 6,4 staat vermeld en bij het centraal examen het cijfer 7,3, met als eindcijfer voor Engels een 7. Onderaan de voorlopige cijferlijst staat vermeld:
“Uitslag: de kandidaat is voor het eindexamen Geslaagd”.
De voorlopige cijferlijst is ondertekend door de secretaris van het eindexamen
drs. [naam secretaris eindexamen] en door [gedaagde 2] namens de centrale directie.
[dochter van eiser] heeft op de antwoordstrook ingevuld dat zij geen gebruik wenst te maken van het recht op herkansing op 16 of 17 juni 2008.
2.3. Bij brief van 27 juni 2008 hebben [gedaagde 2] en [naam secretaris eindexamen] voornoemd het volgende aan [dochter van eiser] geschreven:
"Beste [dochter van eiser],
Helaas is er een administratieve fout gemaakt bij het berekenen van het cijfer voor het vak Engels van het Centraal Schriftelijk Examen. In plaats van een 7.3 heb je een 6.4 gehaald voor dit examen. Dit betekent dat het eindcijfer voor het vak Engels, het cijfer dat uiteindelijk op je cijferlijst komt te staan, een 6 is en geen 7.
Het gevolg van deze wijziging is dat we tot onze grote spijt moeten constateren dat je een gedeelte van het examen opnieuw mag doen. Op donderdag 26 juni 2008 hebben wij dit doorgesproken met je ouders.
Als je wilt herkansen, moeten wij jou uiterlijk maandag 7 juli 2008 aanmelden bij de IB- groep. De oproep voor het examen wordt in de eerste week van augustus door de IB-groep naar jouw huisadres gestuurd. (...) (De uitslag) zal voor zaterdag 30 augustus zijn. (…) "
[dochter van eiser] was tijdens de zitting van 12 augustus 2008 van plan, de volgende dag herexamen te doen in het vak wiskunde; de oorspronkelijke gelegenheid om in een examenvak van haar eigen keuze (ze dacht aan maatschappijleer) een herkansing te doen, was haar niet meer geboden.
2.4. Intussen had [eiser] bij brief van 27 juni 2008 aan het bestuur van de Vereniging onder verwijzing naar het Examenreglement Vmbo van het Nuborgh College (hierna ook: het Schoolreglement) van de school geëist dat op 3 juli 2008 ook aan [dochter van eiser] een op haar naam gesteld VMBO-TL-diploma zou worden uitgereikt.
2.5. Bij brief van 1 juli 2008 van drs. [naam algemeen directeur], algemeen directeur van het Nuborgh College, is aan [eiser] geantwoord:
“Door mevrouw [naam secretaris eindexamen] en de heer [gedaagde 2] is u op donderdag 26 juni 2008 meegedeeld dat ten onrechte aan uw dochter [dochter eiser] een voorlopige cijferlijst is uitgereikt met de uitslag ‘ geslaagd’.
De reden hiervan is dat ten onrechte het cijfer 7,3 voor Engels is toegekend. Dit kwam door een foutieve interpretatie van het handschrift van de 2e corrector. Het cijfer had een 6,4 moeten zijn.
Op uitdrukkelijk verzoek van de onderwijsinspectie hebben wij deze fout hersteld: de uitslag wordt dan ‘afgewezen’. Dat uw dochter op grond van dit foute cijfer besloten heeft om geen gebruik te maken van recht op herkansing, betreur ik in hoge mate, maar is op grond van de wet- en regelgeving niet door mij terug te draaien.
Aangezien de voorlopige cijferlijst een onjuist cijfer bevatte voor het vak Engels is deze niet om te zetten in een definitieve cijferlijst conform artikel 49 lid 5 van Pro ons examenreglement.
Ik blijf dus bij mijn beslissing om uw dochter [dochter van eiser] geen vmbo-tl diploma te verstrekken.
U kunt tegen mijn beslissing in beroep gaan bij de Landelijke klachtencommissie: [volgt adres te Voorburg])."
2.6. Bij brief van 3 juli 2008 aan de heer en mevrouw [eiser] heeft de heer [naam algemeen directeur] het volgende geschreven:
“Op uw verzoek heeft er vanochtend, 3 juli 2008 een gesprek tussen ons plaatsgehad.
Ik heb toen nogmaals herhaald dat op grond van het Eindexamenbesluit het op dit moment voor mij niet mogelijk is uw dochter een TL-diploma te verstrekken. De onderwijsinspectie heeft mij gisteren ook verboden een diploma uit te reiken.
Mijn beroep op billijkheid is daarmee verworpen. Omdat pas op 26 juni bekend was dat zij niet geslaagd (is) heeft ze nu nog maar één herkansingsmogelijkheid, terwijl als dit bekend was (geweest) direct na het eerste tijdvak er nog een herkansing voor het schoolexamenvak maatschappijleer én een centraal examenvak mogelijk was.
U heeft mij vanochtend verteld dat u middels een kort geding alsnog een diploma eist. Ik wil de uitspraak van het kort geding niet afwachten. Onze leerlingenadministratie heeft uw dochter [dochter van eiser] ingeschreven voor de examens van het derde tijdvak voor het vak wiskunde. De reden hiervoor is dat de inschrijvingen sluiten op 7 juli. Indien de rechter na die datum onze school in het gelijk stelt, is het niet meer mogelijk om in te schrijven.
Verder hebben we het probleem besproken dat als de lessen in het mbo op 11 augustus beginnen er de kans bestaat dat uw dochter geen TL-diploma heeft. Ik heb toegezegd dat, indien uw dochter op dat moment geen TL-diploma heeft, een vertegenwoordiger van het Nuborgh College uiterlijk op 11 augustus contact heeft opgenomen met het Deltion College. De situatie zal dan worden uitgelegd en wij zullen verzoeken [dochter van eiser] toe te laten in afwachting van een diploma dat er zal komen door middel van een herexamen voor het vak wiskunde of door middel van aanvullende Vavo-certificaten.(...)"
Anders dan in deze brief is vermeld, start de vervolgopleiding grafische vormgeving, die [dochter van eiser] aan het Deltion College te Zwolle wenst te gaan volgen, op 18 augustus 2008.
2.7. [eiser] heeft geen beroep ingesteld, ook niet bij een “Landelijke klachtencommissie”.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, gedaagden
I. zal gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [dochter van eiser] het diploma Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs, Theoretische Leerweg te verstrekken op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden in gebreke blijven om aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van
€ 50.000,--,
II. zal veroordelen in de kosten van de procedure,
althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.2. [eiser] baseert deze vordering op voormelde feiten en op het volgende.
De directeur heeft de eindcijfers van het eindexamen alsmede de uitslag vastgesteld en deze per brief van 11 juni 2008 aan [dochter van eiser] bekendgemaakt. Op basis van die vastgestelde eindcijfers luidt conform artikel 49 Eindexamenbesluit Pro v.w.o.- h.a.v.o.- m.a.v.o- v.b.o. (hierna ook: het Eindexamenbesluit) de uitslag “geslaagd”. [dochter van eiser] leverde op 12 juni 2008 de antwoordstrook in, waarin zij nadrukkelijk afzag van haar recht te herkansen. Met deze handeling werden de voorlopige cijferlijst en de uitslag dat [dochter van eiser] geslaagd was, definitief op basis van artikel 51 vierde Pro lid van het Eindexamenbesluit en artikel 14 vijfde Pro lid van het Schoolreglement. Volgens artikel 52 tweede Pro lid van het Eindexamenbesluit en artikel 15 tweede Pro lid van het Schoolreglement dient aan [dochter van eiser] een diploma te worden verstrekt; zij is immers op basis van de definitief vastgestelde eindcijfers en de definitieve uitslag geslaagd.
4. De beoordeling
De bevoegdheid van de door het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geboden voorzieningenrechter
4.1. Wanneer een administratieve rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen, doet dat in het algemeen niet af aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, met name niet als de eisende partij zijn vordering baseert op een burgerlijke rechtsvordering, zoals een onrechtmatige daad of wanprestatie. Wel dient de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard te worden in het geval een adequate administratieve rechtsgang - ook als het om een spoedeisende voorziening gaat - voldoende rechtsbescherming biedt.
Vooropstaat dat uit de dagvaarding noch uit de toelichting daarop ter zitting voldoende blijkt dat [eiser] aan zijn vordering een door gedaagden gepleegde onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming ten grondslag legt. [eiser] baseert zijn vordering immers met name op de in dit geval van toepassing zijnde wet- en regelgeving en stelt dat gedaagden op grond daarvan gehouden zijn het diploma aan [dochter van eiser] te verstrekken.
In dit geval moet er evenwel van uit worden gegaan dat de zaak niet aan de administratieve rechter voorgelegd kan worden, aangezien artikel 8:4, aanhef en onder e van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit van een bestuursorgaan, inhoudende een beoordeling van het kennen of kunnen van een kandidaat of leerling die terzake is geëxamineerd of op enigerlei andere wijze is getoetst.
Dit alles brengt met zich dat de burgerlijke voorzieningenrechter als restrechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen.
De ontvankelijkheid van [eiser].
4.2. Niet gebleken is dat er voor [eiser] een (andere) met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang bestaat die hem voldoende rechtsbescherming biedt en waarbij de mogelijkheid bestaat op korte termijn een voorlopige voorziening te verkrijgen. Weliswaar verwijst artikel 18 van Pro het Schoolreglement naar een commissie van beroep, maar de mogelijkheid die te benaderen bestaat alleen in het geval een kandidaat zich ten aanzien van enig deel van het eindexamen dan wel ten aanzien van een aanspraak op vrijstelling schuldig (heeft ge)maakt aan enige onregelmatigheid dan wel zonder geldige reden afwezig is. Die situatie doet zich hier niet voor.
4.3. Artikel 17 van Pro dit Schoolreglement bepaalt verder dat in het geval een kandidaat zich ten aanzien van enig deel van het schoolexamen of centraal examen benadeeld voelt, de kandidaat binnen vijf schooldagen een ondertekende schriftelijke klacht kan indienen bij de directeur van de school. De directeur van de school of een door de directeur aangewezen examencommissie neemt dan een beslissing die een ieder bindt. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken blijkt dat hij deze door het Schoolreglement gewezen weg heeft gevolgd, echter niet met het door hem gewenste resultaat; de school lijkt de beslissing overigens ook niet zelf genomen te hebben, maar dit overgelaten te hebben aan de ter zake overigens onbevoegde onderwijsinspectie.
4.4. In [naam algemeen directeur]s onder 2.5 geciteerde brief van 1 juli 2008 is [eiser] verwezen naar de landelijke klachtencommissie te Voorburg. Aangenomen moet worden dat dit een klachtencommissie is als bedoeld in artikel 24b van de Wet op het voortgezet onderwijs. Vast staat dat [eiser] het geschil niet aan enige landelijke klachtencommissie heeft voorgelegd.
Wat hier ook van zij, gesteld noch aannemelijk geworden is dat deze klachtencommissie bevoegd is te beslissen over het al dan niet verstrekken van een diploma, zoals door [eiser] verlangd, terwijl evenmin is komen vast te staan dat deze klachtencommissie moet worden aangemerkt als een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld en in staat op korte termijn een spoedeisende voorziening te geven.
4.5. Nu geen deugdelijke administratieve rechtsgang voor [eiser] openstaat, is hij ontvankelijk in zijn vordering; daaraan staat evenmin in de weg dat [eiser] de door het bevoegde schoolbestuur bestuurde rechtspersoon en de bevoegde directie van de school in de persoon van de locatiedirecteur als privé-persoon gedagvaard heeft.
4.6. [eiser] heeft namelijk naast de Vereniging die de school in stand houdt, ook [gedaagde 2] gedagvaard onder de mededeling dat [gedaagde 2] de locatiedirecteur is van het Nuborgh College locatie Brouwerskamp. De voorzieningenrechter verstaat deze mededeling aldus dat hij [gedaagde 2] heeft gedagvaard in diens hoedanigheid van locatiedirecteur.
De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen. Het schoolbestuur (dat in deze het bevoegd gezag is) kan net zo min als de locatiedirecteur als natuurlijk persoon en ook niet als rechtspersoon worden aangemerkt. In dat geval is het mogelijk de natuurlijke- respectievelijk de rechtspersoon, die de vordering aangaat, zelf te dagvaarden ook al strekt de vordering tot een bevel gericht aan in toepasselijke wet- en regelgeving als bevoegde instanties aangewezen schoolbestuur en (locatie)directeur. Ook in zoverre is [eiser] ontvankelijk in zijn vordering tegen gedaagden.
De inhoudelijke beoordeling van de gevorderde voorlopige voorziening
4.7. Tegen gedaagden is verstek verleend. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter de vordering dient toe te wijzen, tenzij deze hem “onrechtmatig” – dat wil zeggen: in strijd met wet en recht - of feitelijk “ongegrond” voorkomt. Aan de feiten behoeft niet te worden getwijfeld. Of de vordering in strijd is met wet en recht, staat nog te bezien.
4.8. Voor wat betreft de juridische grondslag van de vordering van [eiser] geldt dat er geen contractuele relatie bestaat tussen [eiser] respectievelijk [dochter van eiser] en gedaagden, op grond waarvan gedaagden gehouden zouden zijn aan [dochter van eiser] een diploma te verstrekken.
4.9. Zoals hiervoor al is overwogen, is niet (voldoende) duidelijk of [eiser] zijn vordering gebaseerd heeft op een onrechtmatige daad door gedaagden. Zo [eiser] wel beoogd heeft zijn vordering daarop te baseren, heeft hij onvoldoende gesteld waaruit dat onrechtmatig handelen of nalaten zou hebben bestaan. Uit de dagvaarding en de toelichting daarop ter zitting blijkt dat [eiser] met name een beroep doet op het vooral in het bestuursrecht geldende vertrouwensbeginsel en dat hij stelt dat er sprake is geweest van een onzorgvuldige handelwijze van gedaagden. [eiser] geeft echter niet aan waaruit dat onzorgvuldig handelen heeft bestaan en waarom dat alleen door herstel in natura (alsnog verrichten van de uitgebleven prestatie) kan worden goedgemaakt. Het niet honoreren door een bestuursorgaan van gewekte verwachtingen kan onder omstandigheden wel tot een schadevergoeding of een financiële tegemoetkoming nopen, maar niet tot onwettig bestuurlijk handelen, bij voorbeeld afgeven van een beloofde bouwvergunning in strijd met wet en bestemmingsplan.
4.10. De afgifte van een diploma is een aan zeer strikte regels gebonden bevoegdheid van de school. Blijkens de wet- en regelgeving fungeert de school bij de beantwoording van de vraag of een leerling geslaagd is, in feite slechts als een rekenmachine die de door de examinatoren vastgestelde cijfers via rekenkundige gemiddelden van behaalde en al dan niet wettelijk zwaarder wegende cijfers omzet in eindcijfers. Aan die aldus berekende eindcijfers verbindt vervolgens het Eindexamenbesluit het oordeel “geslaagd” dan wel “afgewezen” zonder enige beoordelingsmarge voor de scholen, laat staan dat de uitslag beïnvloed zou mogen worden door – al dan niet bedoelde – misinterpretaties van de bevindingen van de centrale examinatoren door een school.
Grote zorgvuldigheid is dus geboden en behoeft niet te wijken voor de op zich begrijpelijke wens om kandidaten niet langer in onzekerheid over de uitslag te laten dan strikt nodig is; snelle bekendmaking van de uitslag kan echter niet ten koste gaan van tijd en gelegenheid voor opheldering van misverstanden.
4.11. [eiser] heeft zich op artikel 49 van Pro het Eindexamenbesluit beroepen, volgens hetwelk men geslaagd is, als men een vijf met een zeven compenseert, maar ziet over het hoofd dat deze eindcijfers dan wel “behaald” moeten zijn, zoals ze blijkens artikel 47 door Pro de directeur mede op grond van het behaalde cijfer van het centrale examen moeten worden berekend. En aan dat behalen schort het volgens de 2e corrector.
Er is niet gesteld laat staan aannemelijk geworden dat gedaagden zich ten onrechte op het standpunt stellen dat [dochter van eiser] voor haar centraal schriftelijk examen voor het vak Engels een 6,4 heeft gehaald in plaats van een 7,3, zodat het eindexamenbesluit per saldo als eindcijfer op een zes uitkomt. Integendeel, de school schrijft dat zij de bevindingen van de examinatoren heeft misverstaan.
4.12. Ten onrechte beroept [eiser] zich op de in artikel 52 van Pro het Eindexamenbesluit geregelde uitreiking van de definitieve cijferlijst en diploma aan wie voor het eindexamen geslaagd is en daaronder valt [dochter van eiser] niet.
Het beroep op artikel 51 van Pro het Eindexamenbesluit mist zelfstandige betekenis en faalt bovendien omdat dit uitsluitend de herkansing regelt.
Ook artikel 29 lid 3 van Pro de Wet op het voortgezet onderwijs kent het recht op ontvangst van een diploma slechts toe aan wie ”het eindexamen met goed gevolg hebben afgelegd”.
4.13. [eiser] heeft nog wel aangevoerd dat door het onzorgvuldig handelen van gedaagden en om onduidelijke redenen aan [dochter van eiser] de mogelijkheid is ontnomen om een praktisch vak te herkansen; zijn vordering strekt er echter niet toe haar die herkansingsmogelijkheid in de oorspronkelijke breedte alsnog te bieden. Hij gaat uitsluitend voor het diploma.
4.14. Want zelfs als later, bij voorbeeld door de bodemrechter, geoordeeld zou worden dat er sprake is van enig onrechtmatig handelen door gedaagden of een van hen, dan kan dat toch nog niet leiden tot de door [eiser] gevorderde voorziening, nu verstrekking van het diploma in strijd zou komen met de eindexamenwetgeving alsmede het met strikte naleving daarvan gemoeide algemeen belang.
4.15. Onweersproken is dat bij de aanvankelijke mededeling aan [dochter van eiser] dat zij geslaagd was, is uitgegaan van onjuiste gegevens. In een dergelijke situatie kunnen gedaagden niet langer worden gehouden aan hun uit een oogpunt van dienstverlening onmiddellijk aan de kandidaten bekendgemaakte, maar wellicht voortijdige mededeling dat zij geslaagd zijn.
Daar komt bij dat het verstrekken van diploma’s terwijl vaststaat dat niet is voldaan aan de daarvoor gestelde vereisten, tot gevolg zou kunnen hebben dat in de maatschappij aan diploma’s gaandeweg minder waarde zal worden toegekend.
4.16. Nu de vordering dus onrechtmatig voorkomt, zal zij ondanks het tegen gedaagden – van wie de directeur naar zeggen van [eiser] hem op de vooravond van de zitting had laten weten, te mogen lijden dat de vordering zou worden toegewezen - verleende verstek worden afgewezen met eisers verwijzing in de proceskosten.
5. De beslissing op het verleende verstek
de voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening;
5.2. verwijst eiser in diens wettelijke hoedanigheid in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2008.