Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 96424 / KG ZA 08-284
Vonnis in kort geding van 1 oktober 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MUCAR B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres,
advocaat mr. C.B. Gaaf,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE NUNSPEET,
zetelend te Nunspeet,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge.
Partijen zullen hierna Mucar en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van Mucar,
- de pleitnota van de gemeente.
2. De feiten
2.1. Op 21 februari 2008 heeft de gemeente een aankondiging van een opdracht gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie betreffende de levering van twee tankautospuiten ten behoeve van de plaatselijke brandweer. De aankondiging houdt onder meer het volgende in:
“(…) III.2) Voorwaarden voor deelneming
III.2.1) Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
Zie bijlage bestek
III.2.2) Economische en financiële draagkracht
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
zie bijlage bestek (…)”
2.2. Naar aanleiding van de publicatie heeft Mucar het bestek opgevraagd. Bij brief van 27 februari 2008 heeft de gemeente een cd-rom, voorzien van het bestek, shoppinglist, conformiteitseisen 05&05a, invullijst wensen 07, wensenlijst 06a en twee keer blanco verklaring naar Mucar gezonden.
2.3. De eerste blanco verklaring die op de cd-rom staat houdt onder meer het volgende in:
“Verklaring
Hierbij verklaart ondergetekende in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle geleverde gegevens/antwoorden.
Ondergetekende is er mee bekend dat, indien in een latere fase blijkt dat onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt, de inschrijver kan worden uitgesloten van verdere deelname, dan wel reeds gemaakte afspraken kunnen worden geannuleerd, contracten worden ontbonden, zonder rechtsgevolgen voor de Gemeentelijke brandweer.
(…)”
Voorts wordt bij de wensenlijst 06a op de cd-rom verwezen naar bijlagen, die eveneens op de cd-rom zijn opgenomen. Bijlage 3 – de tweede blanco verklaring - houdt onder meer het volgende in:
“Eigen verklaring (van inschrijver)
Ondergetekende verklaart dat :
1. met betrekking tot artikel 45 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005
a. zijn onderneming niet is een onderneming die in staat van faillissement, vereffening, surcéance van betaling of akkoord verkeert, dan wel zijn werkzaamheden heeft gestaakt of in een andere soortgelijke toestand verkeert in gevolge een gelijkwaardige procedure van de nationale wettelijke regeling;
(…)
g. zijn onderneming niet is een onderneming die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die overeenkomstig de regelgeving ten aanzien van de criteria voor de kwalitatieve selectie kunnen worden verlangd of die deze inlichtingen niet heeft verstrekt. (…)
2.4. Op 14 mei 2008 heeft Mucar aan de gemeente een offerte uitgebracht.
2.5. Bij brief van 18 juli 2008 heeft de gemeente Mucar onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) In de maanden hierna heeft de werkgroep van de brandweer de offertes beoordeeld op basis van de opgegeven informatie. De beoordeling heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de opgegeven informatie. Gebleken is dat bij het indienen van uw offerte de voor ons belangrijke stukken ontbraken zoals de bijlagen “Eigen verklaring voor de juistheid en volledigheid van alle geleverde gegevens/antwoorden” en de “Eigen verklaring met betrekking tot artikel 45 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005”. Uw offerte heeft daarom niet meegedaan aan de beoordeling. (…)”
2.6. Bij brief van 25 juli 2008 heeft Mucar bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de gemeente. Op 5 augustus 2008 heeft Mucar een aanvullende brief gestuurd naar de gemeente.
2.7. Bij brief van 13 augustus 2008 heeft de gemeente Mucar onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) Met betrekking tot de Europese aanbestedingsprocedure inzake de levering van twee tankautospuiten voor de Gemeentelijke Brandweer Nunspeet berichten wij u dat wij uw inschrijving ongeldig hebben verklaard, omdat bij uw inschrijving ontbreken de Eigen Verklaring voor de juistheid en volledigheid van alle geleverde gegevens/antwoorden en de Eigen Verklaring met betrekking tot artikel 45 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005, die u met de overige stukken bij de brief van 27 februari 2008 zijn toegestuurd.
Wij zijn van plan de opdracht aan [naam BV te plaats] te gunnen. (…) Als u bezwaren heeft tegen dit voornemen tot gunning, kunt u binnen vijftien kalenderdagen na heden een kort gedingdagvaarding laten betekenen bij de gemeente Nunspeet. (…)”
2.8. Bij brief van 13 augustus 2008 heeft de gemeente de advocaat van Mucar te kennen gegeven dat de gemeente geen reden ziet om de aanbestedingsprocedure over te doen en vasthoudt aan de voorlopige gunningsbeslissing zoals die in de brief van 13 augustus 2008 aan Mucar is bekendgemaakt.
3. Het geschil
3.1. Mucar vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de gemeente zal veroordelen de aanbestedingsprocedure betreffende de vervanging van twee tankautospuiten volgens bestek 205/207/2008 in zijn geheel over te doen;
2. de gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Mucar heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het ontbreken van de eigen verklaringen een omissie van Mucar betreft die eenvoudig had kunnen worden hersteld zonder dat een van de deelnemende partijen daarbij geschaad zou worden. De eigen verklaringen dienen volgens Mucar slechts als formaliteit te worden beschouwd die op geen enkele wijze van invloed is op de offerte. De gemeente had Mucar in de gelegenheid moeten stellen om de omissie te herstellen. Door het uitsluiten van Mucar op basis van het ontbreken van de eigen verklaringen heeft de gemeente gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aldus Mucar. Voorts beroept de gemeente zich volgens Mucar ten onrechte op artikel 45 Bao Pro. De eigen verklaringen waar de gemeente op doelt zijn niet gebaseerd op de wet maar worden in de praktijk veelvuldig gebruikt. Ook heeft de gemeente volgens Mucar ten onrechte de eis tot het indienen van eigen verklaringen gesteld, omdat de aanbesteding geen betrekking heeft op Bibobsectoren.
Daarnaast heeft de gemeente ten onrechte geoordeeld dat de offerte van Mucar niet besteksconform is.
4.2. Vast staat dat de Wet Bibob niet van toepassing is op de onderhavige aanbesteding, aangezien de opdracht van de gemeente geen betrekking heeft op de bij het Besluit BIBOB aangewezen sectoren. Voorts staat vast dat het Bao wel van toepassing is op deze aanbesteding. Voor de toetsing aan artikel 45 Bao Pro heeft de gemeente gebruik gemaakt van eigen verklaringen. De eigen verklaringen strekken ertoe duidelijkheid te verschaffen aan de inschrijver over welke gegevens in het kader van de toetsing van artikel 45 Bao Pro vereist zijn. Voorts heeft de gemeente onweersproken aangevoerd dat zonder de eigen verklaring geen eerste toetsing aan artikel 45 Bao Pro kan plaatsvinden.
4.3. Vast staat dat Mucar de eigen verklaringen niet heeft overgelegd aan de gemeente. Deze eigen verklaringen zijn als bijlagen bij het bestek gevoegd. Dat de eigen verklaringen bij de offerte dienden te worden ingediend is voldoende aannemelijk geworden. Te meer nu Mucar heeft verklaard een ervaren inschrijver op aanbestedingen te zijn en heeft erkend dat in de praktijk veelvuldig gebruik wordt gemaakt van eigen verklaringen. Van Mucar mag dan ook worden verwacht dat zij de gang van zaken in de aanbestedingsmarkt kent en als ervaren inschrijver weet dat eigen verklaringen vereist zijn bij de inschrijving.
4.4. De stelling dat de gemeente Mucar had dienen te wijzen op het ontbreken van de eigen verklaringen en haar in de gelegenheid had moeten stellen alsnog die verklaringen over te leggen houdt geen stand. Van een enkele formaliteit is geen sprake. Immers eerst na ontvangst van de eigen verklaringen kan de gemeente beoordelen of de uitsluitingsgronden van artikel 45 Bao Pro al dan niet van toepassing zijn op de inschrijver en of de inschrijver instaat voor de juistheid en volledigheid van de geleverde gegevens en antwoorden. Voorts dient de gemeente het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen, op grond waarvan de gemeente Mucar niet in staat hoefde te stellen alsnog de eigen verklaringen over te leggen. Uit het bestek en de bijlagen blijkt namelijk voldoende dat de eigen verklaringen bij de offerte dienden te worden overgelegd, hetgeen de andere inschrijvers op de onderhavige aanbesteding wel aanstonds hebben gedaan.
4.5. Op grond van het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente jegens Mucar onrechtmatig heeft gehandeld door het uitsluiten van Mucar op grond van het ontbreken van de eigen verklaringen. Aangezien uit al het vorenstaande volgt dat de inschrijving reeds vanwege het ontbreken van de eigen verklaringen ongeldig is, wordt aan een beoordeling van de door Mucar aangevoerde bezwaren tegen de gestelde
niet-besteksconforme inschrijving niet toegekomen. De vordering van Mucar zal derhalve worden afgewezen.
4.6. Mucar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Mucar in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.070,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2008.