Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 94753 / KG ZA 08-202
Vonnis in kort geding van 8 juli 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats], [gemeente],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. G.F.M.G. Heutink,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. C.B. Gaaf.
advocaat mr. T.M. Subelack te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de akte vermeerdering van eis,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de brief van mr. Subelack van 30 juni 2008,
- de brief van mr. Heutink van 1 juli 2008,
- de brief van mr. Subelack van 1 juli 2008,
- de brief van mr. H.M. van Aarsen, in haar hoedanigheid als bijzonder curator van de
minderjarige [jongen], van 1 juli 2008,
- de brief van mr. Heutink van 2 juli 2008,
- de brief van mr. Subelack van 3 juli 2008
- de brief van mr. Heutink van 4 juli 2008.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn op [2000] met elkaar gehuwd. Op [2005] is het huwelijk van partijen omgezet in een geregistreerd partnerschap. Op [2005] is het geregistreerd partnerschap geëindigd door de aantekening in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. Uit de relatie tussen partijen is op [2002] geboren de minderjarige [dochter]. Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [dochter].
2.3. Uit een eerdere relatie van de vrouw is op [1998] geboren de minderjarige [jongen]. De vrouw heeft alleen het ouderlijk gezag over [jongen].
2.4. Partijen hebben op 29 november 2005 een overeenkomst gesloten, die onder meer het volgend inhoudt:
“(…) Zowel de vader als de moeder zal toestemming vragen aan de ander indien één van beiden alleen met de kinderen een uitstapje wil maken of alleen met de kinderen op vakantie wil gaan.
De kinderen zullen onder geen enkele voorwaarde door de vader of de moeder afzonderlijk worden meegenomen naar Thailand.(…)
2.5. Bij notariële akte van 23 december 2005 (hierna: de akte) hebben partijen de afspraken ter zake de beëindiging van het geregistreerd partnerschap en de verdeling vastgelegd. De akte houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 1
De partijen blijven na beëindiging van het geregistreerd partnerschap gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun minderjarige kind uitoefenen. Het genoemde kind heeft zijn hoofdverblijf bij de man. (…)
Partijen verklaren nadrukkelijk te zijn overeengekomen dat de man zal zorgdragen voor het levensonderhoud van de zoon van de vrouw geboren uit een eerdere relatie van de vrouw, te weten [jongen]. Partijen komen overeen dat dit kind tevens zijn hoofdverblijf heeft bij de man. (…) Partijen verklaren ermee bekend te zijn dat het ouderlijk gezag over laatst genoemd kind bij de vrouw blijft.
Artikel 2
De partijen zullen de omgangsregeling tussen de man/de vrouw en genoemde kinderen in onderling overleg vaststellen, waarbij uitgangspunt zal zijn dat de kinderen minimaal één keer in de veertien dagen één weekend alsmede de helft van de vakanties en feestdagen bij de vrouw zullen doorbrengen. (…)
2.6. Bij verzoekschrift van 7 mei 2007 heeft de vrouw deze rechtbank gevraagd een (nadere) omgangsregeling vast te stellen.
2.7. Bij beschikking van 13 augustus 2007 heeft deze rechtbank een omgangsregeling tussen de vrouw en de twee kinderen vastgesteld, onder meer inhoudende dat de kinderen één weekend per veertien dagen in de even weken bij de vrouw verblijven en in de andere week op vrijdagmiddag na schooltijd tot 17.30 uur. Voorts is in de beschikking bepaald dat de kinderen gedurende de helft van de schoolvakanties en enkele feestdagen, in onderling overleg tussen partijen vast te stellen, bij de moeder zullen verblijven.
2.8. Op 27 mei 2008 heeft de vrouw de man gedagvaard in een procedure voor deze rechtbank, waarin zij vernietiging vordert van het convenant, zoals vastgelegd in de akte, op grond van dwaling en misbruik van omstandigheden.
2.9. De vrouw is voornemens met [jongen] naar Thailand te verhuizen.
3. Het geschil in conventie
3.1. De man vordert – na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. de vrouw zal verbieden om [jongen] naar het buitenland mee te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag en/of iedere keer dat de gedaagde geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
2. de vrouw zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan afgifte van een nieuw paspoort door de [gemeente], op naam van [jongen], geboren te [plaats] op [1998] en dat paspoort, na afgifte door de [gemeente], binnen twee dagen aan de man af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag, dat de vrouw geheel of ten dele in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.
3.2. De man heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat een verhuizing [jongen] naar Thailand niet in het belang van [jongen] is. Die verhuizing is niet in lijn met de afspraken en ook niet met het feit dat [jongen] al jaren zijn hoofdverblijf bij de man heeft. De man voert daarbij aan dat partijen destijds hebben overwogen dat het in het belang van beide kinderen is dat zij in hun vertrouwde woonomgeving kunnen blijven wonen en dat de vrouw de zorg voor de kinderen niet heeft willen en kunnen combineren met haar werk als erotisch masseuse. Als [jongen] naar Thailand verhuist zal hij niet alleen het contact verliezen met de man, zijn pleegvader, maar ook met zijn zusje en zijn grootouders. [jongen] is de Thaise taal niet machtig. De vrouw heeft zich nooit bemoeid met de scholing van [jongen].
Voorts heeft de man aangevoerd dat de vrouw een valse aangifte heeft gedaan van het verlies van het paspoort van [jongen]. Aan de vrouw is na deze aangifte een nieuw paspoort op naam van [jongen] verstrekt, als gevolg waarvan het zich – volgens afspraak van partijen - bij de man bevindende paspoort van [jongen], ongeldig is geworden. Door de [gemeente] is inmiddels tegen de vrouw aangifte gedaan van een valse aangifte en/of valsheid in geschrifte. Ook het nieuw afgegeven paspoort van [jongen] is inmiddels ongeldig geworden. De vrouw dient mee te werken aan herstel van de oude situatie en dus aan de afgifte van een nieuw paspoort voor [jongen].
De man heeft voor zichzelf en beide kinderen een reis naar Zweden geboekt voor de periode van 12 augustus tot en met 27 augustus 2008. Zonder geldig reisdocument van [jongen], kan die reis niet worden gemaakt.
3.3. De vrouw heeft ten verwere aangevoerd dat zij alleen het ouderlijk gezag heeft over [jongen]. De man heeft juridisch gezien geen zeggenschap over [jongen]. De man kan een verhuizing naar het buitenland niet verhinderen door geen medewerking te verlenen aan de wijziging van zijn hoofdverblijf. Het belang van [jongen] wordt niet geschaad door een verhuizing naar Thailand. De vrouw wenst, nu zij alleen het gezag heeft over [jongen], over zijn paspoort te kunnen beschikken. De man dient het paspoort van [jongen] aan de vrouw af te geven. Voor zover het paspoort, dat de man onder zich heeft, niet meer geldig is, stelt de vrouw dat een nieuw door de [gemeente] af te geven paspoort aan haar dient te worden afgegeven en niet aan de man.
4. Het geschil in reconventie
4.1. De vrouw vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. primair:
- afgifte van [jongen] door de man aan de vrouw uiterlijk op 8 augustus 2008, waarbij de vrouw [jongen] op die dag om 12.00 uur bij de man zal ophalen en de man Twan aan de vrouw dient mee te geven, bij gebreke waarvan de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag dat hij [jongen] niet aan de vrouw afgeeft;
- afgifte van [dochter] door de man aan de vrouw voor de periode vanaf 8 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2008, waarbij de vrouw [dochter] op 8 augustus 2008 om 12.00 uur bij de man zal ophalen en de man [dochter] aan de vrouw dient mee te geven, bij gebreke waarvan de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat hij [dochter] niet aan de vrouw afgeeft;
- vervangende toestemming – door de rechtbank aan de vrouw te verlenen – om met [dochter] in de periode van 8 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2008 naar Thailand op vakantie te gaan, waarna de vrouw [dochter] bij de man zal terugbrengen;
subsidiair:
- afgifte van [jongen] en [dochter] door de man aan de vrouw voor de periode van 8 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2008, waarbij de vrouw [jongen] en [dochter] op 8 augustus 2008 om 12.00 uur bij de man zal ophalen en de man [jongen] en [dochter] aan de vrouw dient mee te geven, bij gebreke waarvan de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt van € 2.000,00 per dag dat hij [jongen] en [dochter] niet aan de vrouw afgeeft;
- vervangende toestemming – door de rechtbank aan de vrouw te verlenen – om met [dochter] in de periode van 8 augustus 2008 tot en met 31 augustus 2008 naar Thailand op vakantie te gaan, waarna de vrouw [dochter] en [jongen] bij de man zal terugbrengen;
2. veroordeling van de man om aan de vrouw het paspoort van [jongen] en [dochter] af te geven uiterlijk op 8 augustus 2008 om 12.00 uur bij gelegenheid van de overdracht van [jongen] en [dochter], bij gebreke waarvan de man aan de vrouw een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat hij in gebreke blijft de paspoorten aan de vrouw af te geven;
3. veroordeling van de man in de kosten van dit kort geding in conventie en in reconventie.
4.2. De afspraken waarop de man zich beroept zijn niet in goed onderling overleg gesloten. De man heeft slechts aan de echtscheiding willen meewerken, als de vrouw zou instemmen met de door hem gestelde voorwaarden. De vrouw is bij de verdeling fors benadeeld. Onder druk van de man heeft de vrouw er mee ingestemd dat de kinderen bij de man hun hoofdverblijf zouden krijgen. Van de omgangsregeling is niet veel te terecht gekomen. [jongen] heeft in maart 2008 te kennen gegeven dat hij bij de vrouw wilde komen wonen. [jongen] was niet gelukkig. Ook op school ging het niet goed. De man wilde toen wel meewerken aan een wijziging van het hoofdverblijf. Toen de vrouw aangaf te willen terugkeren naar Thailand, heeft de man zijn toestemming ingetrokken. De vrouw is zeer goed in staat om voor [jongen] te zorgen, ook als zij zich in Thailand zouden vestigen. De biologische vader van [jongen] woont in Thailand. Zij wil daar gaan wonen in een huis van haar familie. De grootouders van [jongen] wonen ook in Thaland. [jongen] heeft met hen en ook met zijn biologische vader een goed contact. De man kan niet verhinderen dat de vrouw met haar kind naar Thailand verhuist. De huidige partner van de vrouw zal met hun gezamenlijke kind in Nederland blijven wonen.
Wat betreft de zomervakanties is het de afgelopen jaren steeds zo geweest dat de kinderen de eerste helft bij de man verblijven en de tweede helft bij de vrouw. Het is zeer de vraag of de man de kinderen deze zomer nog wel zal afgeven.
De paspoorten heeft de vrouw ook nodig indien zij de komende zomervakantie alleen maar met vakantie gaat in Thailand. De man weigert zonder recht de paspoorten af te geven.
Aangezien de man heeft geweigerd om tot goed overleg te komen, dient hij te worden veroordeeld in de proceskosten. Bovendien heeft hij de vrouw ten onrechte gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen. Daardoor is de vrouw op extra kosten gejaagd.
4.3. De man verwijst voor zijn verweer naar zijn stellingname in de conventie. Tevens heeft hij aangevoerd dat hij het oude paspoort van [jongen] bij de [gemeente] dient in te leveren, zodat hij ook niet kan voldoen aan een veroordeling tot afgifte van dit paspoort aan de vrouw. De man heeft er geen enkel bezwaar dat de vrouw de kinderen meeneemt op vakantie, maar dan in Nederland.
5. De bijzonder curator
5.1. De kantonrechter heeft op 26 juni 2008 mr. H.M. van Aarsen, advocate te Apeldoorn, tot bijzonder curator benoemd over [jongen].
5.2. De bijzonder curator heeft het standpunt ingenomen dat het niet in het belang van [jongen] is om met zijn moeder in Thailand te gaan wonen. [jongen] woont al sinds 2000 samen met de man. De man heeft samen met zijn ouders de opvoeding van [jongen] grotendeels voor zijn rekening genomen. Nu de man geen toestemming geeft tot wijziging van het verblijf van [jongen] dient de vrouw op grond van artikel 1:253s BW de rechtbank vervangende toestemming te verzoeken.
[jongen] heeft de bijzonder curator verteld dat hij, samen met zijn zusje, bij de man wil blijven.
Het verzoek om tot bijzonder curator te worden benoemd is ingediend op verzoek van de pleeggrootouders. In het verzoekschrift aan de kantonrechter staat ten onrechte dat het verzoek is ingediend op verzoek van de man.
5.3. De vrouw acht het niet acceptabel dat mr. Van Aarsen als bijzonder curator optreedt, aangezien zij niet is gekend in het verzoek dat tot de benoeming van een bijzonder curator strekte. Naar haar mening dient een bijzonder curator uitsluitend de belangen van [jongen] te dienen. In dit geval is het verzoek tot benoeming door mr. Van Aarsen ingediend op verzoek van de man. Zij heeft ook alleen met de man en [jongen] gesproken. Bovendien vond het gesprek met [jongen] plaats in een fastfood restaurant en nog wel in aanwezigheid van de man.
6. De beoordeling in conventie
6.1. Vast staat dat [jongen] op grond van een tussen partijen gesloten, notarieel verleden convenant, sinds de echtscheiding van partijen in 2005 zijn hoofdverblijf heeft bij de man. De man draagt zorg voor het levensonderhoud van [jongen]. Op grond van artikel 1:253s van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan in dat geval de vrouw slechts met toestemming van de man een wijziging in het verblijf van het kind brengen. De man heeft die toestemming niet gegeven en dus ook geen toestemming verleend voor een verhuizing van [jongen] naar het buitenland. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw vervangende toestemming van de rechtbank heeft verzocht en gekregen. Los van de vraag of een verhuizing van [jongen] naar Thailand op korte termijn in het belang van [jongen] is – wat overigens zeer te betwijfelen valt – brengt reeds dit gegeven met zich dat de vordering van de man om de vrouw te verbieden [jongen] mee te nemen naar Thailand, dient te worden toegewezen.
Ook de vordering van de man om de vrouw te verbieden [jongen] mee te nemen naar het buitenland zal worden toegewezen, nu in de gegeven omstandigheden niet valt uit te sluiten dat de vrouw met [jongen] vanuit het buitenland toch zal doorreizen naar Thailand. Partijen kunnen in onderling overleg uiteraard alsnog regelen dat de vrouw een vakantie boekt in een land waar ook zonder bezit van een paspoort toegang wordt verstrekt, bijvoorbeeld aan de hand van een geldige identiteitsverklaring.
6.2. Als onweersproken staat vast dat de vrouw ten onrechte aangifte heeft gedaan van het verlies van het paspoort van [jongen] en vervolgens een nieuw paspoort heeft aangevraagd op naam van [jongen], terwijl zij wist dat het paspoort [jongen] zich bij de man bevond. Het nieuw afgegeven paspoort is blijkens het door Vos overgelegde proces-verbaal van 24 juni 2008 van rechtswege vervallen, aangezien de [gemeente] met onjuiste informatie een nieuw reisdocument heeft verstrekt. Aangezien het oude paspoort als vermist was opgegeven en dit niet meer teruggedraaid kan worden is ook dat paspoort ongeldig geworden. Nu [jongen] thans geen geldig paspoort heeft, zal de vordering van de man tot het verlenen van medewerking door de vrouw aan afgifte van een nieuw paspoort worden toegewezen als na te melden.
6.3. De te verbeuren dwangsommen zullen worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsommen als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
6.4. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7. De beoordeling in reconventie
7.1. Op grond van hetgeen in conventie is overwogen zijn de vorderingen niet toewijsbaar, hetgeen niet wegneemt dat de vrouw recht heeft op naleving van de omgangsregeling. Op basis van de onder 2.7 genoemde beschikking van 13 augustus 2007 dienen de kinderen gedurende de helft van de schoolvakanties bij de vrouw te verblijven. Partijen dienen in onderling overleg de vakantieweken tussen elkaar te verdelen. De man heeft onweersproken aangevoerd dat hij een reis met de kinderen heeft geboekt naar Zweden van 12 augustus tot en met 27 augustus 2008. De vrouw heeft niet gesteld dat zij reeds concrete vakantieplannen heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden kan de vrouw er geen aanspraak op maken dat zij de kinderen in de periode van 8 augustus tot 31 augustus 2008 bij zich wil hebben en zal zij met de periode tot 12 augustus 2008 genoegen moeten nemen.
7.2. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
8.1. verbiedt de vrouw om [jongen] naar mee naar het buitenland te nemen;
8.2. veroordeelt de vrouw om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan afgifte van een nieuw paspoort op naam van [jongen], geboren te [plaats] op [1998], en dit paspoort door de [gemeente] te doen afgeven aan de man;
8.3. bepaalt dat de vrouw voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 8.1 gegeven verbod en/of de onder 8.2 gegeven veroordeeling aan Vos een dwangsom verbeurt van € 1.000,- tot een maximum van € 25.000,-,
8.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.7. wijst de vorderingen af,
8.8. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2008.