Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 84972 / HA ZA 07-370
Vonnis van 12 november 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. J.V.M. de Jong,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.B.A. Jansen.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 april 2008
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 juli 2008
- de brief van 27 juni 2008 met de producties 4 tot en met 7
- de conclusie na enquête van [gedaagde]
- de conclusie na enquête van [eiser].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank neemt over en blijft bij hetgeen zij in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
2.2. Bij het tussenvonnis van 23 april 2008 is aan [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat er in maart 2006 slechts 220 leden waren bij de sportschool, althans aanmerkelijk minder dan 350. [gedaagde] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht stukken in het geding gebracht en daarnaast [getuige ], hierna: [getuige], als getuige doen horen. [eiser] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in tegengetuigenverhoor.
2.3. [getuige] heeft als getuige het volgende verklaard:
“(…) Ik was vanaf 1989 of 1990 lid van [naam sportschool]. (…) Ik heb in mijn vrije tijd ook hand en spandiensten in de sportschool verricht. Ik deed bijvoorbeeld de sportschool af en toe ’s ochtends open en ’s avonds weer dicht. Ook stond ik geregeld achter de bar. Ik ben dit blijven doen toen [gedaagde] de sportschool overnam. Ik sportte zelf ongeveer 5 dagen in de week in de sportschool. In het begin deed ik dit vooral ’s avonds en vanaf 2000 overdag, toen ik BAPO-uren kreeg.
Ik heb geen inzicht in het aantal leden in maart 2006. Ik heb in het geheel geen inzicht in de administratie. Daar bemoeide ik mij niet mee. Vanaf het vertrek van [sportleraar] in 2004 werd het ledental eigenlijk steeds een beetje minder. Toen ik pas lid was, waren er denk ik wel 500 leden. Dit is wel natte vingerwerk. Ik kom tot het aantal, omdat ik veel mensen ken en er ook veel was. Ik kan niet zeggen of er in maart 2006 400 of 300 of 250 leden waren. De heer [naam] deed de administratie. Af en toe gaf ik hem wel eens een inschrijfformulier of een opzeggingsformulier dat mensen bij mij aan de bar afgaven. Het kwam geregeld voor dat mensen bij mij aan de bar kwamen met de klacht dat er weer geld was afgeschreven, hoewel ze geen lid meer waren. Ik gaf ze dan een opzeggingsformulier. Op enig moment kwam er een grote hausse van mensen die klaagden dat de contributie dubbel was afgeschreven. Dat waren zowel leden als niet-leden. Ik heb begrepen dat de bank toen een fout heeft gemaakt.
Ik denk dat vanaf 2004, na het vertrek van [sportleraar], ongeveer 50 tot 60 mensen bij mij aan de bar zijn gekomen met de klacht dat ten onrechte contributie was afgeschreven en dat ze geen lid meer waren. Ik weet niet of zich ook nog eind 2006 mensen met deze klacht bij mij hebben gemeld. Ik kan ook geen aantallen noemen voor maart 2006 of begin 2006. Er zijn wel mensen geweest die niet onder [gedaagde] wilden sporten. Ik denk dat het in de tussenliggende periode was, waarin er sprake was dat [gedaagde] de sportschool zou overnemen, dat zij dit zeiden. Hierbij wil ik opmerken dat er mensen speciaal voor [eiser] naar de sportschool kwamen. [eiser] riep nogal wisselende reacties op. Sommigen zeiden: “je houdt van hem of je haat hem”. In de laatste tijd dat ik bij de sportschool was heb ik geen mensen meer bij mij gekregen om zich in te schrijven. Sinds de overname door [gedaagde] was een zekere [naam] bedrijfsleidster en konden de mensen zich bij haar in- of uitschrijven.
Ik wil nog opmerken dat ik geen inzicht had in de administratie, maar dat ik wel duidelijk heb gemerkt dat het ledenaantal terugliep.”
2.4. [getuige] heeft verklaard dat hij geen inzicht had in de administratie en evenmin in het aantal leden in maart 2006. [getuige] kon ook het aantal leden in maart of begin 2006 niet bij benadering noemen. Op grond van de verklaring van [getuige] kan de juistheid van de stelling van [gedaagde] dan ook niet worden aangenomen.
2.5. [gedaagde] heeft voorts de volgende stukken overgelegd:
- een lijst met het aantal leden in maart 2006, waarbij is aangegeven welke leden in maart 2006 al hun lidmaatschap hadden opgezegd (productie 4)
- twee brieven van mevrouw [naam] en mevrouw [naam] (productie 7)
- een lijst met het aantal leden op 15 juni 2006, waarbij is aangegeven welke leden hun lidmaatschap al hadden opgezegd (productie 5)
- een aantal opzeggingen uit de periode eind 2005 tot medio 2006 (productie 6).
2.6. Volgens de als productie 4 overgelegde lijst bedroeg het aantal leden in maart 2006 284. Hiervan hadden volgens de lijst echter al 13 mensen hun lidmaatschap opgezegd. Omdat deze laatste leden commercieel niet meer interessant waren, gaat [gedaagde] uit van een maximumaantal leden van 271. Volgens [gedaagde] zal het aantal nog een stuk lager hebben gelegen doordat een aantal leden al mondeling had opgezegd en dit nergens goed geadministreerd was. [gedaagde] verwijst hiervoor naar de als productie 7 ter illustratie overgelegde brieven.
2.7. [eiser] betwist de betrouwbaarheid van de producties 4 en 5. Hij merkt op dat het uitsluitend de persoon achter de computer is die naar eigen goeddunken bepaalt wat wordt ingevoerd en uitgeprint. Volgens [eiser] had [gedaagde] ten minste een accountant een onderzoek moeten laten instellen naar het ledenaantal. [eiser] wijst er voorts op dat productie 4 afwijkt van productie 3, die door [gedaagde] bij conclusie van antwoord is overgelegd en die een lijst van opzeggingen vanaf 1 januari 2006 betreft. [eiser] wijst erop dat op de als productie 4 overgelegde lijst een aantal leden staat vermeld dat zou hebben opgezegd en dat deze leden niet zijn terug te vinden in de als productie 3 overgelegde lijst. Ook merkt hij op dat zowel op productie 3 als op productie 4 de naam van [naam ] staat vermeld als opzeggend lid, terwijl uit productie 6 blijkt dat zij is overgegaan op een 10-rittenkaart.
2.8. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat de geconstateerde verschillen tussen de overgelegde lijsten zodanige twijfel aan de juistheid van de opsomming van het aantal leden in maart 2006 doen rijzen dat, zonder verder ondersteunend bewijs, niet van het ledenaantal kan worden uitgegaan dat op de als productie 4 overgelegde lijst staat. De verklaring van [getuige] is niet voldoende concreet om tot ondersteuning te dienen. Conclusie is dan ook dat [gedaagde] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
2.9. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat het ledenaantal op het moment van de ondertekening van de koopovereenkomst op 15 juni 2006 249 bedroeg, waarvan 16 leden het lidmaatschap al hadden opgezegd. [gedaagde] stelt zich in het schrijven van 27 juni 2008 op het standpunt dat [eiser] [gedaagde] op de hoogte had moeten stellen van een verdere afname van het aantal leden tussen de onderhandelingen tussen partijen in maart 2006 en het ondertekenen van de koopovereenkomst op 15 juni 2006. Dit verweer is niet alleen tardief, maar gaat er bovendien aan voorbij dat partijen blijkens de verklaring van [gedaagde] ter comparitie al vóór 15 juni 2006 tot overeenstemming waren gekomen en de onderneming reeds per 1 mei 2006 is overgedragen aan [gedaagde]. Hierbij is mede van belang dat volgens [getuige] er mensen waren die speciaal voor [eiser] naar de sportschool kwamen en niet onder [gedaagde] wilden sporten. Indien daarbij nog in aanmerking wordt genomen dat in Apeldoorn sprake was van zeer sterk en snel toenemende concurrentie, zoals [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord opmerkt, mocht [gedaagde] niet verwachten dat het ledenaantal in juni 2006 (ongeveer) gelijk zou zijn aan dat in maart 2006.
2.10. Gelet op het vorenstaande dienen zowel het beroep op ontbinding als dat op dwaling te worden verworpen. Niet in geschil is dat als gevolg van het feit dat [gedaagde] de sportschool heeft gesloten de gehele koopsom ineens opeisbaar is geworden. Deze zal dan ook worden toegewezen. [gedaagde] heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente over de koopsom zodat ook deze kan worden toegewezen.
2.11. [eiser] heeft onvoldoende zijn stelling onderbouwd dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering zal op dit punt daarom worden afgewezen.
2.12. Ook de gevorderde beslagkosten zullen als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat [eiser] heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen behoudens de verklaring derdenbeslag.
2.13. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 91,31
- vast recht 3.575,00
- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 7.929,31
3.De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 160.000,00 (éénhonderdzestig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 23 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 7.929,31,
3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Stempher en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2008.