Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 98861 / KG ZA 08-418
Vonnis in kort geding van 30 januari 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. J.H. Stam te Zutphen,
tegen
de onderlinge waarborgmaatschappij
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ OVZ VERZEKERINGEN U.A.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en OVZ genoemd worden.
1. De procedure
[eiseres] heeft bij exploot van 8 januari 2009 OVZ gedagvaard in kort geding.
Op 21 januari 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen
-mede aan de hand van een pleitnota en onder overlegging van producties- hun standpunten nader hebben toegelicht.
Partijen hebben vervolgens om vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. [eiseres] exploiteert sinds mei 2006 -in de vorm van een rechtspersoon naar Engels recht ([naam] Ltd.)- een lunchroom. [eiseres] is met haar dochter eigenaar en bestuurder van de bedoelde Limited. Daarnaast verrichte [eiseres] vertaalwerkzaamheden.
2.2. Op 25 januari 2007 is [eiseres] betrokken geraakt bij een verkeersongeval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. OVZ is de verzekeraar van de automobilist die het ongeval heeft veroorzaakt. OVZ heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.
OVZ heeft aan [eiseres] een voorschot op de door haar geleden en te lijden schade van
€ 20.000,-- verstrekt.
2.3. In opdracht van GRM (schadebehandelaar van OVZ) en Letselschadebureau [naam] (schadebehandelaar van [eiseres]) heeft Arbeidsdeskundig bureau Radar (hierna te noemen: Radar) onderzoek gedaan naar de werksituatie van [eiseres] en de reïntegratie op de arbeidsmarkt. In de onderzoeksopdracht van GRM aan Radar staat onder meer:
“Mevrouw [eiseres] is sinds het ongeval arbeidsongeschikt. Betrokkene heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Zij is tot dusver niet begeleid bij de re-integratie.
Teneinde de werkzaamheden in haar lunchroom doorgang te kunnen laten vinden, heeft mevrouw [eiseres] een vervangende kracht ingehuurd.
(…)
Mevrouw [eiseres] heeft na het ongeval een kracht ingehuurd ter compensatie van haar uitval. Betrokkene dient hiervoor € 17,50 per uur te betalen. Indien u vanuit uw discipline van mening bent dat een volledig re-integratie niet op korte termijn te verwachten is, verneem ik graag van u of de uitval van betrokkene op andere wijze(goedkoper) kan worden opgevangen. Zo wordt door mevrouw [eiseres] bijvoorbeeld in het zomerseizoen gebruik gemaakt van jeugdige oproepkrachten. Wellicht dat die ook thans ingezet kunnen worden.”
2.4. Op 4 september 2007 heeft Radar gerapporteerd. In het rapport staat onder meer:
“Wij denken dat het de eerste maanden nodig zal blijven dat er de zekerheid is van een fulltime aanwezige (of ten minste: beschikbare) verantwoordelijke bedrijfsleider. Wij hebben namelijk de indruk dat betrokkene momenteel door de cognitieve klachten (nog) niet in staat is om de volledige eindverantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken te dragen. De voor de hand liggende optie van ‘aanwezigheid als leider’, gecombineerd met de inzet van meer oproepkrachten als compensatie voor de uitval op praktisch gebied, zien wij nu dan ook niet als direct haalbaar.
De nadere optie van ‘alleen maar uitvoerend werk doen’ achten wij geen haalbare kaart vanwege de fysieke belemmeringen.
(…)
Op grond van de ervaren belastbaarheid zoals betrokkene die beschreef, achten wij haar hooguit in staat gedurende korte tijd uitvoerende deeltaken uit te voeren, maar is het dragen van eindverantwoordelijkheid naar onze indruk niet mogelijk.
(…)
Het is naar ons oordeel nog te vroeg om conclusies te trekken over de vraag of het eigen beroep dan wel een ander beroep aan de orde is.
(…)
Op grond van de ervaren belastbaarheid is betrokkene door haar klachten niet in staat tot een aanzienlijk deel van het huishouden. Nader onderzoek van de behoefte aan hulp van derden is mogelijk nadat wij de beschikking krijgen over een belastbaarheidspatroon.
(…)
De vrijwel volledige uitval van betrokkene maakt dat er een vervanger nodig is die allround inzetbaar is en verantwoordelijkheid kan dragen (keuken, planning, leiding aan de oproepkrachten). Uit ons onderzoek blijkt dat een dergelijke kracht, ingehuurd elders, bij benadering twee keer zoveel zou kosten dan het uurtarief dat betrokkene nu betaalt. Bovendien blijkt dat een dergelijke kracht moeilijk ‘leverbaar’ zou zijn.”
2.5. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank d.d. 22 november 2007 is OVZ veroordeeld om aan [eiseres] een aanvullend voorschot op de schadevergoeding van
€ 29.241,-- te betalen.
OVZ heeft aan dat vonnis voldaan. Op het door OVZ tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is nog niet beslist.
2.6. OVZ heeft vervolgens een kort geding tegen [eiseres] aangespannen, waarbij OVZ heeft gevorderd om [eiseres] te veroordelen de eerder door haar betaalde voorschotten ad
€ 20.000,-- en € 29.241,-- terug te betalen. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank d.d. 14 april 2008 is die vordering afgewezen.
2.7. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 15 oktober 2008 is de vordering van OVZ tot terugbetaling van de door haar aan [eiseres] verstrekte voorschotten eveneens afgewezen. In het kader van die bodemprocedure zijn door de rechtbank geen getuigen gehoord. Op het door OVZ tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is nog niet beslist.
2.8. OVZ heeft de door haar aan Radar gegeven opdracht om ten aanzien van [eiseres] verder te rapporteren over reïntegratiemogelijkheden, zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp ingetrokken.
2.9. Op verzoek van [eiseres] heeft de rechtbank in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 14 januari 2009 [eiseres], [getuige A] en [getuige B] als getuigen gehoord.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van OVZ tot betaling van een aanvullend voorschot op de door haar geleden en nog te lijden schade van € 55.332,11, alsmede veroordeling van OVZ om -zo begrijpt de voorzieningenrechter- aan Radar opdracht te geven om -zakelijk weergegeven- voort te gaan met de uitvoering van de eerder aan Radar verstrekte opdracht.
3.2. OVZ vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van deze procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het door [eiseres] gevorderde aanvullend voorschot bevat de volgende posten:
*vervangende arbeidskrachten € 31.638,75
*zelfwerkzaamheid € 1.000,00
*huishoudelijke hulp € 5.754,00
*rapportage verzekeringsarts € 1.130,50
*buitengerechtelijke kosten € 6.480,31
*kosten accountant GIBO € 1.493,75
*taxikosten € 334,80
*smartengeld € 7.500,00
4.2. Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet volgens de Hoge Raad niet alleen worden onderzocht of het bestaan van een vordering van [eiseres] op OVZ voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede te worden betrokken het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling door [eiseres] van de toe te wijzen geldvordering. Terughoudendheid acht de Hoge Raad geboden.
4.3. OVZ heeft aangevoerd dat [eiseres] geen schade lijdt wegens verlies aan arbeidsvermogen, nu zij als directeur/grootaandeelhouder in dienst is of zou moeten zijn bij [naam] Limited, in welk verband zij zich een reëel salaris dient toe te kennen.
4.4. Vast staat [eiseres] er voor heeft gekozen om de lunchroom te laten exploiteren door de rechtspersoon naar Engels recht [naam] Limited. Dit is de juridische realiteit, ook al voelt [eiseres] zich eigenaresse van de lunchroom. [eiseres] is van die Limited directeur/groot aandeelhouder. [eiseres] heeft met de Limited geen arbeidsovereenkomst gesloten. Ter zitting heeft [eiseres] aangevoerd dat zij genoegen neemt met de winst. Indien de stelling van [eiseres] dat het als gevolg van haar door het ongeval veroorzaakte arbeidsongeschiktheid noodzakelijk was om in de lunchroom een plaatsvervanger aan te stellen, juist is dan komen de loonkosten van de plaatsvervanger ten laste van de winst van de Limited. De loonkosten van [naam] en de loonkosten van [getuige A] (die door [eiseres] als opvolger van [naam] wordt gepresenteerd en een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de Limited) vormen aldus schade voor de Limited. De Limited is even wel niet mede als eisende partij in dit kort geding opgetreden. Het mag zo zijn dat een lagere winst van de Limited tot gevolg heeft dat [eiseres] minder winst krijgt uitgekeerd dan zonder de inschakeling van [naam] en [getuige A] het geval zou zijn geweest en [eiseres] in zoverre schade lijdt, daarmee is nog niet gezegd dat OVZ als de WAM-assuradeur van de veroorzaker van het [eiseres] overkomen ongeval gehouden zou zijn die schade te vergoeden. Het feit dat [eiseres] schade lijdt is immers een gevolg van haar eigen keuze om in plaats van een salaris te genieten van de Limited genoegen te nemen met een aandeel in de winst. De gevolgen van die keuze kan [eiseres] niet op OVZ afwentelen.
Dit brengt met zich dat de in de geldvordering van [eiseres] begrepen post vervangende arbeidskrachten ad € 31.638,75, die betrekking heeft op de loonkosten van [getuige A], niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.5. Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook al zouden de loonkosten van [naam] en [getuige A] wel als schade van [eiseres] worden beschouwd, de voorzieningenrechter bedoelde post voorshands evenmin voor toewijzing vatbaar acht.
4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat het door de voorzieningenrechter toegewezen voorschot ad € 29.241,-- nagenoeg geheel betrekking heeft op de kosten die [eiseres] stelt in 2007 te hebben gemaakt voor een vervanger van haarzelf in de lunchroom. Hiermee doelt [eiseres] op de heer [naam]. Vast staat dat [naam] niet meer voor [eiseres] werkzaam is en dat [eiseres] met ingang van 5 december 2007 mevrouw [getuige A] in dienst heeft genomen.
4.7. Het dispuut tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [naam] voor het ongeval voor [eiseres] werkzaamheden verrichtte die soortgelijk waren aan de werkzaamheden die [naam] na het ongeval in de lunchroom van [eiseres] heeft verricht. OVZ stelt zich op het standpunt dat dat het geval was. [eiseres] betoogt het tegendeel.
4.8. Daar waar de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen ongeval en schade (niet zijnde het letsel, daarvoor geldt immers de omkeringsregel) op [eiseres] rust, geldt dit ook voor de vraag of [naam] naar aanleiding van het ongeval en de daaruit voor [eiseres] voortvloeiende beperkingen voor [eiseres] als haar plaatsvervanger werkzaam is geweest. Indien [naam] voor het ongeval in de lunchroom van [eiseres] soortgelijke werkzaamheden verrichtte als na het ongeval, kan niet gezegd worden dat de kosten van het inschakelen van [naam] door het ongeval noodzakelijk zijn geworden. In dat geval staan die kosten niet in causale relatie met het ongeval en dient hetzelfde te gelden voor de kosten van [getuige A]. [getuige A] is immers de opvolger van [naam].
4.9. [naam] heeft buiten rechte tegenover vertegenwoordigers van OVZ elkaar tegensprekende verklaringen afgelegd over aard en omvang van de door hem voor het ongeval verrichte werkzaamheden alsmede over zijn rechtspositie voor het ongeval. De door OVZ als productie 6 overgelegde schriftelijke verklaring van [naam] d.d. 21 april 2007 lijkt op het eerste oog het standpunt van OVZ te ondersteunen. [naam] is evenwel in het kader van het voorlopig getuigenverhoor nog niet als getuige gehoord, hetgeen -mede gelet op voormelde verschillende verklaringen van zijn kant- wel van belang is. OVZ heeft aangegeven dat zij voornemens is [naam] in het kader van het voorlopig tegengetuigenverhoor op te roepen.
4.10. Als getuige is wel gehoord [getuige B]. [getuige B] heeft onder meer verklaard:
“[naam] [[naam], voorzieningenrechter] ken ik omdat ik met hem heb samengewerkt en op een gegeven moment was hij een vriend van mijn moeder. Ik heb met hem samengewerkt bij [lunchroom]. Ik deed daar van alles, zoals de kassa, klanten helpen en alles wat nodig was. Ik weet niet meer van wanneer tot wanneer ik gewerkt heb bij [lunchroom]. Ik dacht dat het was van december in het jaar 2006 of 2007 tot ongeveer een jaar daarna. Toen ik daar begon met werken, werkten daar mevrouw [eiseres], [naam] en [naam A]. Mevrouw [eiseres] heeft mij aangenomen, [naam A] deed hetzelfde als ik en [naam] was daar aan het helpen. Hij vertelde mij dat hij aan het helpen was in [lunchroom], omdat mevrouw [eiseres] hem in huis had genomen. Volgens [naam] kreeg hij daar geen financiële vergoeding voor en dat wilde hij ook niet. Hij is in de tijd dat ik bij [lunchroom] werkte, al die tijd werkzaamheden daar blijven verrichten. Bij mijn weten zijn er geen wijzigingen opgetreden in de werkzaamheden van [naam]. Ik weet dat hij niet betaald wilde worden voor zijn werkzaamheden.
In de tijd dat ik bij [lunchroom] werkte, heeft mevrouw [eiseres] een ongeluk gehad. Op die dag heb ik [lunchroom] gewoon opengedaan. Na het ongeluk was mevrouw [eiseres] aanwezig, maar zij ging in de loop van de tijd wel wat achteruit. Zo werd zij schrikkerig, ging stotteren en vergat dingen. [naam] was er toen nog gewoon en deed het werk dat hij moest doen. Het werk dat hij deed, deed hij nog steeds. Hij was niet iedere dag aanwezig. Mevrouw [eiseres] kwam naar [lunchroom] als ze kon.
U vraagt mij wanneer [naam] is begonnen bij [lunchroom]. Ik kwam al bij [lunchroom] met mijn moeder voordat ik er werkte . De eerste keer dat ik daar kwam was alleen mevrouw [eiseres] aanwezig. [n[naam] was er niet. Toen ik in dienst kwam, was [n[naam] er wel. In december was hij voor de kerst ongeveer een week afwezig. Hij zat toen vast. Met kerst is hij teruggekomen. In de zomer is hij zes weken naar Turkije geweest. Op het moment dat ik wegging was hij er nog.”
4.11. Deze door [getuige B] afgelegde verklaring sluit op het eerste oog niet uit dat aard en omvang van de werkzaamheden van [naam] in de lunchroom van [eiseres] voor het ongeval niet wezenlijk verschilden van de aard en omvang van de werkzaamheden van [naam] na het ongeval. De advocaat van [eiseres] heeft evenwel aangegeven dat hij aan [getuige B] nog nadere vragen wilt stellen met betrekking tot aard en omvang van de door [naam] voor het ongeval in de lunchroom van [eiseres] verrichte werkzaamheden, zodat in deze de getuigenverklaring van [getuige B] nog niet volledig is. Uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor blijkt dat het getuigenverhoor van [getuige B] nog een vervolg krijgt en dat [eiseres] nog twee personen als getuige wil doen horen. Voorts heeft OVZ aangegeven dat zij in het kader van een voorlopig tegengetuigenverhoor getuigen wil doen horen.
4.12. Bij deze stand van zaken is niet voldoende aannemelijk dat de kosten van het inschakelen van [naam] en [getuige A] in causaal verband staan met het ongeval. Dit staat aan toewijsbaarheid van dit onderdeel van de vordering in de weg.
4.13. De beslissing ten aanzien van de overige schadeposten ad in totaal € 23.693,36 staat niet los van de beslissing over de kosten van de vervangende arbeidskrachten. Immers, nu laatstebdoelde vordering wordt afgewezen, werkt dit door in het antwoord op de vraag of bij de huidige stand van zaken nog wel gezegd kan worden dat OVZ het naar aanleiding van het eerste kort gedingvonnis betaalde bedrag van € 29.241,-- terecht heeft betaald. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Bij deze stand van zaken acht de voorzieningenrechter het prudent om voormeld bedrag en het reeds eerder door OVZ aan [eiseres] verstrekte voorschot van € 20.000,--te beschouwen als voorschot op de in het bedrag van € 23.693,36 begrepen schadeposten. Daarbij komt dat het nu volstrekt onduidelijk is of de door [eiseres] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade het totaal van de reeds nu door OVZ betaalde voorschotten ad circa € 50.000,-- zal overtreffen. Voor dit voorlopig oordeel is mede redengevend dat [eiseres] heeft aangegeven dat het weer wat beter met haar belastbaarheid gaat. Een en ander staat ook aan toewijsbaarheid van dit onderdeel van de geldvordering in de weg.
4.14. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat er ten aanzien van [eiseres] nog geen sprake is van een medische eindtoestand, komt het niet zinvol voor indien de Radar op dit moment weer verder zou moeten gaan met haar arbeidskundig onderzoek. Dit staat aan toewijzing van het tot hervatting van de werkzaamheden van Radar strekkende onderdeel van de vordering in de weg.
4.15. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OVZ worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van OVZ tot op heden begroot op € 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2009.