Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 99868 / KG ZA 09-22
Vonnis in kort geding van 25 februari 2009
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. L.R.G. Uneken te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het faxbericht van mr. Hendriksen van 6 februari 2009, inhoudende een wijziging van eis
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde]
- de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een schikking
- het faxbericht van mr. L.R.G. Uneken van 12 februari 2009 waarin hij om vonnis vraagt.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn sinds 1998 vennoten in een vennootschap onder firma die [sportschool] (hierna te noemen: [sportschool]) exploiteert. [eiseres] heeft vier ochtenden per week gedurende vier uur sportlessen gegeven, [gedaagde] heeft vier avonden per week gedurende vijf uur sportlessen gegeven en de administratie voor haar rekening genomen.
In de vennootschapsakte is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 7:
1. De vennootschap wordt ontbonden:
(…)
b. door opzegging;
(…)
2. a. Opzegging moet bij aangetekende brief of deurwaardersexploit plaatsvinden aan de andere vennoot tegen het einde van een boekjaar en uiterlijk zes maanden voor het einde.
(…)
Artikel 8:
1. Indien de vennootschap ontbonden wordt door één van de oorzaken als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub Pro a, dan wel sub b wordt het bedrijf voortgezet door de vennote die niet heeft opgezegd, overeenkomstig het in dit artikel en de volgende artikelen bepaalde, tenzij zij binnen één maand nadat van het einde van de vennootschap is gebleken schriftelijk verklaart niet te willen voortzetten, in welk geval het recht tot voortzetting toekomt aan de andere vennote.
(…)”
2.2. Circa een jaar geleden begon de samenwerking tussen partijen steeds moeizamer te verlopen. Dit heeft erin geresulteerd dat [gedaagde] bij aangetekende brief van 30 juni 2008 de vennootschapsovereenkomst heeft opgezegd.
2.3. Na de opzegging door [gedaagde] zijn partijen met elkaar in overleg getreden over de wijze waarop hun zakelijke relatie zou worden afgewikkeld. Daarbij is gesproken over voortzetting van [sportschool] door één van partijen, over opsplitsing, over voortzetting door beide partijen in de vorm van een kostenmaatschap en over liquidatie van de onderneming. In juni 2008 heeft een mailwisseling tussen (de adviseurs van) partijen plaatsgevonden waaruit blijkt dat partijen het niet eens zijn over de wijze van afwikkeling van de vennootschap onder firma en dat zij van mening verschillen over het eventuele voortbestaan van [sportschool]. In het mailbericht van 24 juni 2008 is namens [gedaagde] aangegeven dat zij [sportschool] alleen (dus zonder [eiseres]) wil voortzetten. In een mailbericht van 26 juni 2008 wordt daarop gereageerd door [adviseur eiseres], adviseur van [eiseres], met – onder meer – de mededeling dat uitgangspunt bij de gesprekken is geweest dat partijen samen zouden doorgaan met [sportschool] of dat de activiteiten van [sportschool] zouden worden gestaakt. [adviseur eiseres] heeft daarbij medegedeeld dat [eiseres] in geen geval haar aandeel in de vennootschap zal verkopen aan [gedaagde].
2.4. Bij mailbericht van 8 september 2008 heeft [adviseur gedaagde], adviseur van [gedaagde], [adviseur eiseres] als volgt medegedeeld:
“Ik stel voor dat ik aan haar ([gedaagde], vzr) vraag, wie er zorgt voor de tijdige huuropzegging, wie er zorgt voor de afwerking met het personeel en wie er iets in gang gaat zetten om van de apparatuur af te komen. (…)”.
Een afschrift van deze mail is naar [gedaagde] gezonden.
2.5. In september 2008 heeft [gedaagde] namens haarzelf en [eiseres] de huur opgezegd van de bedrijfsruimte van [sportschool]. De ontvangst van de huuropzegging wordt bij brief van 9 oktober 2008 door de verhuurder bevestigd. Daarnaast heeft de verhuurder in deze brief partijen medegedeeld per 1 november 2008 actief te starten met het zoeken van een nieuwe huurder en partijen verzocht aan te geven wanneer zij tot ontruiming van het pand zullen overgaan.
2.6. Bij aangetekende brief van 27 oktober 2008 heeft [gedaagde] voorts als volgt medegedeeld:
“[eiseres],
In vervolg op mijn schrijven van 30 juni jl. wil ik nog het volgende meedelen.
Uit het vele e-mail verkeer van de afgelopen maanden is mij gebleken dat er bij jou geen behoefte bestaat om de onderneming van [sportschool] in je eentje voort te zetten.
Bovendien heb ik, in verband met de huuropzegging ten name van onze vennootschap onder firma, een gesprek gevoerd met onze verhuurder. Uit dit gesprek is mij volkomen duidelijk geworden dat jij op geen enkele manier actie hebt ondernomen om de zaak voort te zetten.
Zelf heb ik wel diverse malen in onze e-mail correspondentie aangegeven dat ik, zo mogelijk, de zaak alleen zou willen voortzetten.
Nu de situatie is, zoals ik hiervoor heb geschetst, acht ik mij vrij om vanaf 1 januari 2009 de zaken van [sportschool] voort te zetten in mijn eentje als éénmanszaak (…).
[gedaagde] (…)”
2.7. Bij persoonlijke gedoogbeschikking van 18 november 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oldebroek besloten [gedaagde] – in strijd met het bestemmingsplan – voor een periode van 3 jaar toestemming te geven de bedrijfsruimte van [sportschool] te gebruiken als sportcentrum. Bij dit besluit is overwogen dat alleen ’s avonds gebruik mag worden gemaakt van de bij de bedrijfsruimte aanwezige parkeerplaatsen.
2.8. In een mailbericht van 20 november 2008 van [adviseur eiseres], optredend als adviseur van [eiseres], is [gedaagde] als volgt bericht:
“Geachte mevrouw [gedaagde],
Naar aanleiding van uw brief van 27 oktober 2008, waarin u aangeeft het bewegingsinstituut [sportschool] alleen voort te willen zetten vanaf 1 januari 2009 verzoek ik u met een acceptabel voorstel te komen om de zaken af te ronden.”
Vervolgens heeft [adviseur eiseres] bij mailbericht van 27 november 2008 [gedaagde] als volgt bericht:
“Met betrekking tot (..) (de, vzr) mail van 20 november jl. ontvang ik graag uiterlijk 1 december 2008 een reactie van u.”
2.9. Op 7 december 2008 heeft [adviseur eiseres] [gedaagde] het volgende mailbericht gestuurd:
Geachte mevrouw [gedaagde],
(…) U heeft mevrouw [eiseres] te kennen gegeven alleen verder te willen met [sportschool] en hiervoor wenst zij (naast de vereffening van haar kapitaal in de vennootschap per 31-12-2008) een haar passende vergoeding te ontvangen. Hopelijk is het u nu wat duidelijker geworden wat wordt bedoeld met het doen van een acceptabel voorstel.
Graag uw reactie op korte termijn,
Met vriendelijke groet,
[adviseur eiseres] (…)”
2.10. Bij mailbericht van 18 december 2008 heeft [adviseur gedaagde], adviseur van [gedaagde], aan [adviseur eiseres] medegedeeld dat [gedaagde] stelt dat uitgangspunt bij ontbinding van de vennootschap onder firma dient te zijn de jaarcijfers zoals die gelden per 31 december 2008 en dat een meerprijs – voor goodwill of uitbetaling van stille reserves – niet aan de orde is. [eiseres] is vervolgens in de gelegenheid gesteld met een tegenvoorstel te komen.
2.11. Bij mailbericht van 31 december 2008 heeft [adviseur eiseres] gereageerd op het bericht van [adviseur gedaagde] met de mededeling dat het aanbod van [gedaagde] niet wordt geaccepteerd en dat [eiseres] onder voorwaarden bereid is haar aandeel in de vennootschap over te dragen. Als uitgangspunten gelden daarbij – samengevat –: winstverdeling 2008 conform vennootschapsakte, passende creditering van het kapitaal van[eiseres], uitkering van het kapitaalsaldo van [eiseres] per 31 december 2008, verhoogd met een goodwill van € 15.000,-- en ontslag van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden, claims en vergoedingen die voortvloeien uit de bedrijfsvoering tot en met 31 december 2008.
2.12. Met ingang van 1 januari 2009 staat [sportschool] in het register van de Kamer van Koophandel geregistreerd als eenmanszaak op naam van [gedaagde].
2.13. Bij brief van 1 januari 2009 heeft [gedaagde] de klanten van [sportschool] als volgt geïnformeerd:
“Beste [sportschool] leden,
Langs deze weg delen wij u mee, dat per 1 januari 2009 de VOF [sportschool] in zijn huidige vorm is ontbonden, en door zal gaan als éénmans(vrouw)zaak.
Tevens willen wij vermelden, dat [sportschool] zich genoodzaakt ziet – in overleg met de gemeente Oldenbroek door o.a. de parkeerproblemen – de ochtenduren te sluiten. [sportschool] zal van maandag t/m donderdagavond v.a. 17.30 geopend zijn.
Wij hopen u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.
Met vriendelijke groet.
[sportschool]”
2.14. Bij mailbericht van 3 januari 2009 aan [gedaagde] en [adviseur eiseres] heeft [adviseur gedaagde] onder meer als volgt medegedeeld: “Het lijkt mij in ieder geval zaak om z.s.m. de cijfers over 2008 op een rij te zetten, waarna er besluiten moeten worden genomen over 1. de winstverdeling en 2. de uitkoop/afkoop van [eiseres]”.
2.15. Op 5 januari 2009 is [eiseres], die na de kerstvakantie aan het werk wilde gaan, gebleken dat zij geen toegang meer tot het pand had omdat de sloten waren vervangen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
I. om met onmiddellijke ingang haar bedrijfsactiviteiten in het bedrijf [sportschool] te staken en gestaakt te houden;
II. om binnen zes uur aan [eiseres] toegang te verschaffen tot het bedrijf door aan [eiseres] de sleutels van het bedrijfspand aan [adres te plaats] te overhandigen;
III. om [eiseres] op behoorlijke wijze in staat te stellen de bedrijfsactiviteiten van [sportschool] voort te zetten onder andere door binnen zes uur aan [eiseres] alle bedrijfsmiddelen van [sportschool] inclusief het volledige klantenbestand over te dragen;
IV. zich te onthouden van alle gedragingen waardoor [eiseres] bemoeilijkt wordt in de ongestoorde voortzetting van het bedrijf [sportschool];
V. om binnen 24 uur de recente wijziging in het handelsregister ongedaan te maken, althans aan te passen in dier voege dat [eiseres] met ingang van heden als enig ondernemer het bedrijf [sportschool] exploiteert;
VI. om binnen 24 uur en op eigen kosten aan alle klanten van [sportschool] op briefpapier van [sportschool] een schrijven te doen toekomen met de navolgende tekst:
“Beste [sportschool]-leden,
Het schrijven aan u d.d. 1 januari 2009 is onduidelijk en onvolledig.
Vandaar deze aanvulling.
Mevrouw [gedaagde] heeft haar activiteiten binnen [sportschool] gestaakt en overgedragen aan mevrouw [eiseres]. [eiseres] [eiseres] zal op de bekende locatie aan [adres te plaats] alle lessen en andere activiteiten van [sportschool] voortzetten onder de naam [sportschool].
De aangekonigde ochtendsluiting is met onmiddellijke ingang teruggedraaid. [sportschool] zal overdag weer gewoon geopend zijn tijdens de bekende openingsuren.
Met verontschuldiging voor het veroorzaakte ongemak.
Met vriendelijke groet,
namens [sportschool],
[gedaagde]
[eiseres]”,
één en ander (petitum I t/m VI) op straffe van een onmiddellijk opeisbare aan [eiseres] te betalen dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft te voldoen aan de inhoud ervan;
VII. om aan [eiseres] te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] – terwijl partijen nog volop in onderhandeling waren over de afwikkeling van de samenwerking – [eiseres] feitelijk buiten spel heeft gezet door [eiseres] de toegang tot het pand onmogelijk te maken, de klanten van [sportschool] aan te schrijven over voortzetting van het bedrijf zonder [eiseres], de inschrijving in het handelsregister te wijzigen van een vennootschap onder firma naar een eenmanszaak en de huur van het pand op te zeggen. [eiseres] stelt dat [sportschool] aanvankelijk haar sportschool was en dat zij [sportschool] om die reden overeind wil houden. Het heeft dan ook haar voorkeur een kostenmaatschap met [gedaagde] aan te gaan. Partijen hadden daarover ook bijna overeenstemming totdat in september 2008 bleek dat een kostenmaatschap toch niet tot de mogelijkheden behoorde. Volgens [eiseres] was de enige mogelijkheid toen nog dat liquidatie zou plaatsvinden. De opzegging van de huur heeft ook plaatsgevonden in het kader van de overeenstemming tussen partijen over volledige liquidatie. [eiseres] stelt dat het, gelet op de voorgenomen liquidatie en de bepaling over voortzetting in de vennootschapsakte, voor [gedaagde] niet mogelijk was om [sportschool] als eenmanszaak voort te zetten. [eiseres] heeft immers nooit schriftelijk te kennen gegeven dat zij van voortzetting van [sportschool] afzag. De onderhandelingen die partijen eind december 2008 nog voerden over voortzetting door [gedaagde] alleen, hebben niet geleid tot een acceptabel voorstel door [gedaagde]. Dit heeft er in geresulteerd dat [eiseres] thans zelf wil voortzetten zonder [gedaagde]. [gedaagde] heeft met haar handelen, volstrekt onrechtmatig, voor haar beurt maatregelen genomen.
4.2. [gedaagde] voert ten verwere aan dat [eiseres] op grond van de vennootschapsakte weliswaar het recht had om de activiteiten van [sportschool] alleen voort te zetten maar dat, nu uit alles blijkt dat [eiseres] niet wilde voortzetten, [gedaagde] het recht heeft gekregen om voort te zetten. Nadat de huur van het pand namens partijen was opgezegd, en [gedaagde] van de verhuurder bevestigd kreeg dat [eiseres] niet wilde voortzetten, heeft [gedaagde] [eiseres] bij brief van 27 oktober 2008 medegedeeld zij de activiteiten van [sportschool] wilde voortzetten. Op die brief heeft [eiseres] nimmer gereageerd. Dat [eiseres] met voortzetting door [gedaagde] heeft ingestemd, is onder meer op te maken uit de mail van [adviseur eiseres] van 7 december 2008. Het is voor [gedaagde] dan ook onbegrijpelijk dat [eiseres] nu stelt dat zij de activiteiten van [sportschool] wil voortzetten. Dat geldt te meer nu [eiseres] niets had geregeld met de verhuurder, de accountant, de gemeente, de Kamer van Koophandel, het personeel en evenmin klanten heeft geïnformeerd. Eerst op 6 februari 2009 heeft [eiseres] te kennen gegeven dat zij de activiteiten wil voortzetten. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] daarmee louter een poging doet om druk op de onderhandelingen te zetten door haar, [gedaagde], te beletten om de activiteiten te kunnen voortzetten. [gedaagde] acht dit handelen van [eiseres] om die reden in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.3. Gebleken is dat samenwerking tussen partijen niet langer mogelijk is en dat om die reden [sportschool] ófwel dient te worden voortgezet door één van partijen, ófwel dient te worden beëindigd. De stelling van [eiseres] dat zij met [gedaagde] overeenstemming had over het feit dat [sportschool] geliquideerd zou worden, is door [gedaagde] betwist, waarna [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Overigens blijkt uit de stellingen van partijen dat zij thans beiden – met uitsluiting van de ander – [sportschool] willen voortzetten zodat liquidatie van [sportschool] niet langer aan de orde is. In het kader van dit kortgeding dient dan ook beoordeeld te worden aan wie van partijen de bodemrechter – later oordelend – het recht om [sportschool] voort te zetten zal toekennen.
4.4. Gelet op het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de vennootschapsakte en de omstandigheid dat [gedaagde] de vennootschap bij brief van 30 juni 2008 heeft opgezegd, komt het recht om [sportschool] voort te zetten toe aan [eiseres], tenzij zij binnen één maand nadat van het einde van de vennootschap is gebleken schriftelijk verklaart niet te willen voortzetten, in welk geval [gedaagde] dat recht toekomt. Weliswaar moet worden geconstateerd dat [eiseres] niet binnen één maand nadat van het einde van de vennootschap is gebleken – als gevolg van de opzegging door [gedaagde] op 30 juni 2008 – schriftelijk heeft verklaard niet te willen voortzetten, niet aannemelijk is echter dat de bodemrechter daaruit onder de gegeven omstandigheden zonder meer zal concluderen dat het recht om [sportschool] voort te zetten aan [eiseres] toekomt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat [eiseres] niets heeft gedaan om voortzetting van [sportschool] na 1 januari 2009 te bewerkstelligen. Zo heeft [eiseres] niet geprobeerd het huurcontract van het pand van [sportschool] op haar naam te laten zetten, geen contact opgenomen met de gemeente om de benodigde vergunning op haar naam aan te vragen en evenmin personeel of klanten geïnformeerd over (eventuele) voortzetting van [sportschool] door haar ([eiseres]). Evenmin heeft zij bij [gedaagde] geprotesteerd toen zij vernam dat [gedaagde] de huur namens de vennootschap had opgezegd en vervolgens zelf een huurovereenkomst heeft gesloten met de verhuurder. Daarnaast is gebleken dat [eiseres] zich dusdanig heeft uitgelaten jegens [gedaagde] dat [gedaagde] daaruit heeft mogen afleiden dat [eiseres] niet de intentie had om [sportschool] voort te zetten. Met name in de mailberichten van 20 november 2008 en 7 december 2008 namens [eiseres] van [adviseur eiseres], waarin [gedaagde] wordt gevraagd om in verband met voortzetting van [sportschool] door haar met een voorstel te komen om zaken af te ronden, heeft [eiseres] de indruk gewekt dat zij kennelijk geen aanspraak maakte op haar recht om [sportschool] voort te zetten. Dat [eiseres] niet expliciet schriftelijk heeft verklaard [sportschool] niet te willen voortzetten, maakt dat niet anders.
4.5. Nu [gedaagde] uit het gedrag en de uitlatingen van [eiseres] heeft mogen opmaken dat [eiseres] [sportschool] niet wilde voortzetten en [gedaagde] vervolgens heeft besloten dat wel te willen en daar ook naar heeft gehandeld, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter – later oordelend – het recht om [sportschool] voort te zetten aan [eiseres] zal toekennen. Daaraan doet niet af dat partijen (nog) geen overeenstemming hebben bereikt over de zakelijke afwikkeling van de vennootschap. Indien zij geen overeenstemming kunnen bereiken, kunnen zij die afwikkeling eventueel in een bodemprocedure aan de orde stellen. Het ontbreken van overeenstemming kan echter niet tot het standpunt leiden dat [gedaagde] [sportschool] niet kan voortzetten. Dat geldt eveneens voor de stelling van [eiseres], dat zij in geval van liquidatie van [sportschool] opnieuw voor zichzelf kan beginnen. [eiseres] kan immers, nadat zij met [gedaagde] tot afwikkeling van de vennootschap is gekomen, ook weer voor zichzelf beginnen.
4.6. Het voorgaande brengt met zich dat voorshands niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat [eiseres] het recht zal hebben [sportschool] voort te zetten. Daaruit vloeit voort dat in het kader van dit kortgeding geen aanleiding is voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres].
4.7. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.078,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.