Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 97750 / HA ZA 08-1283
Vonnis van 22 april 2009
in de zaak van
MR. MARJOLEIN GALOFKE VAN DEN BOOGERD, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de failliet].,
woonplaats kiezende te Zutphen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
[gedaagde],
wonende te Ulft,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L. de Leon te Utrecht.
Partijen zullen hierna mr. M.G. van den Boogerd q.q. en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 januari 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [de failliet] heeft zich hoofdzakelijk bezig gehouden met het verwerken en verhandelen van vlees bestemd voor doorverkoop aan Döner kebab restaurants en had daarnaast een nevenvestiging, een Döner kebab restaurant aan de [adres] te Deventer, die de handelsnaam [handelsnaam gedaagde] voerde.
2.2. De heer [naam] - die niet aan [de failliet] was verbonden - is met ingang van 19 februari 1999 houder van het woordmerk [handelsnaam gedaagde].
2.3. Op 23 december 2004 hebben [de failliet] en [gedaagde] een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst staat dat [de failliet] de in een bijlage genoemde inventaris van het restaurant aan de [adres] te Deventer (hierna: het pand) verkoopt aan [gedaagde] tegen een koopsom van € 25.000,-- exclusief BTW en dat op 1 januari 2005 zal worden geleverd.
2.4. Met ingang van 1 januari 2005 is [gedaagde] in het pand een restaurant gaan exploiteren onder de handelsnaam [handelsnaam gedaagde]. Daartoe heeft zij - met instemming van de verhuurder - de positie van [de failliet] als huurder van het pand overgenomen. [gedaagde] heeft daarna het pand verbouwd.
2.5. [de failliet] is bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 januari 2005 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. M.G. van den Boogerd als curator.
2.6. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft in de administratie van [de failliet] geen stukken gevonden die betrekking hebben op de exploitatie van het restaurant in het pand.
2.7. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de koopovereenkomst bij vonnis van
14 februari 2007 vernietigd op grond van het bepaalde in artikel 42 van Pro de Faillissementswet (hierna: Fw). Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.8. Op een gegeven moment heeft [gedaagde] inventarisgoederen ter beschikking gesteld aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. Deze goederen zijn verkocht voor een bedrag van € 1.765,37.
2.9. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van [gedaagde] en conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN Amro.
3. De vordering in conventie
3.1. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. [gedaagde] zal veroordelen terstond na betekening van het vonnis (alle activa van) [handelsnaam gedaagde] aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. of aan de door mr. M.G. van den Boogerd q.q. aan te wijzen derden, ter beschikking te stellen, althans mr. M.G. van den Boogerd q.q. of de door mr. M.G. van den Boogerd q.q. aan te wijzen derden in de gelegenheid te stellen om de (activa van) [handelsnaam gedaagde] te gelde te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, een gedeelte van een dag als gehele dag tellende, dat de betreffende gedaagde in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
Subsidiair
b. [gedaagde] zal veroordelen aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. bij wijze van vervangende vergoeding te voldoen een bedrag van € 35.000,--, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vaststellen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2007, de datum van het vonnis van de rechtbank Zwolle, tot aan het tijdstip van algehele voldoening;
Primair en subsidiair
c. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. van een vergoeding voor het gebruik van (de activa van) [handelsnaam gedaagde] ad € 1.500,-- per maand tot aan het tijdstip van het eindvonnis, in ieder geval over de periode vanaf 1 januari 2005 tot en met 28 februari 2009 (50 maanden) ad € 75.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betekening van het eindvonnis tot aan het tijdstip van algehele voldoening;
d. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. van een vergoeding van de additionele juridische kosten ad € 6.746,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betekening van het eindvonnis tot aan het tijdstip van algehele voldoening;
e. [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en daarbij zal bepalen dat de proceskosten worden vermeerderd met nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv Pro tot een bedrag van € 131,--, alsmede zal bepalen dat [gedaagde] over voornoemde kosten wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van betekening van het eindvonnis tot aan het tijdstip van algehele voldoening.
3.2. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De vernietiging van de koopovereenkomst heeft tot gevolg dat de transactie tussen [gedaagde] en [de failliet] nooit heeft plaatsgevonden, zodat [de failliet] c.q. de boedel wordt geacht eigenaar te zijn gebleven van de gehele onderneming [handelsnaam gedaagde] en daarmee van alle activa, waaronder de inventaris van [handelsnaam gedaagde], de handelsnaam [handelsnaam gedaagde], het klantenbestand, de goodwill en alle overige activa van de onderneming. Sinds de overdracht maakt [gedaagde] dus zonder rechtsgrond gebruik van de onderneming [handelsnaam gedaagde]. [gedaagde] moet de onderneming weer ter beschikking stellen aan de boedel. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dit niet van [gedaagde] kan worden verlangd, moet zij vervangende schadevergoeding betalen op de voet van artikel 3:53 lid 2 BW Pro. De koopsom van € 25.000,-- betrof slechts de inventaris en niet de overige activa. Gelet hierop is een vergoeding van ten minste € 35.000,-- redelijk. Voor het gebruik van de onderneming moet [gedaagde] een vergoeding betalen van € 1.500,-- per maand. Het is onjuist dat [gedaagde] daadwerkelijk een bedrag van € 25.000,-- heeft betaald aan [de failliet]
4. Het verweer in conventie
4.1. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde, hetzij door niet-ontvankelijkverklaring, hetzij door ontzegging, met veroordeling van mr. M.G. van den Boogerd q.q. in de kosten van het geding.
4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
De onderneming van [de failliet] te Deventer was verliesgevend. [gedaagde] heeft de afspraak gemaakt dat ook zij haar onderneming onder de naam [handelsnaam gedaagde] zou voeren en het vlees zou blijven betrekken van [de failliet] Het was [gedaagde] met name te doen om de ligging van het pand en de indeplaatsstelling van de huurovereenkomst. [gedaagde] heeft inmiddels ook een restaurant in Apeldoorn onder de naam [handelsnaam gedaagde]. Dit restaurant heeft niets van doen met [de failliet] Zoals de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft geoordeeld in het vonnis van 14 februari 2007, heeft [gedaagde] daadwerkelijk het bedrag van € 25.000,-- afgedragen. Nu eerder sprake was van badwill dan van goodwill, kan een vergoeding voor handelsnaam en goodwill niet aan de orde zijn. Nu de heer [naam] houder is van het woordmerk [handelsnaam gedaagde], maakte de handelsnaam geen deel uit van de transactie. [gedaagde] heeft vanaf 1 januari 2005 huur betaald, haar eigen arbeid ingebracht, het aangezicht van de onderneming gerestyled en zo goed als de gehele inventaris vervangen. Zij heeft haar hart en ziel in de onderneming gelegd en heeft de onderneming feitelijk van de grond opnieuw moeten opbouwen. Anders dan mr. M.G. van den Boogerd q.q. stelt, heeft [gedaagde] wel degelijk uitvoering gegeven aan het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij heeft de inventaris immers aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. ter beschikking gesteld. [gedaagde] heeft daarom maar kort gebruik gemaakt van de inboedel. Door lang te wachten met het aanhangig maken van deze procedure, moeten de vorderingen van mr. M.G. van den Boogerd q.q. worden afgewezen wegens rechtsverwerking. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft zelfs geen begin van bewijs geleverd dat de onderneming op 1 januari 2005 € 35.000,-- waard was. De heer [naam2], de directeur van [de failliet], heeft uitdrukkelijk erkend de koopsom te hebben ontvangen, zodat mr. M.G. van den Boogerd q.q. zich tot hem moet wenden wanneer zij stelt dat zij niet over de koopsom kon beschikken.
5. De vordering in reconventie
5.1. [gedaagde] vordert dat de rechtbank mr. M.G. van den Boogerd q.q. bij vonnis, voor het geheel uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen:
A. tot opheffing van de op 3 oktober 2008 gelegde conservatoire beslagen op de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende roerende zaken, en van het op 3 oktober 2008 gelegde conservatoire derdenbeslag, en wel binnen twee dagen na het eindvonnis, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn;
B. in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de advocaat van [gedaagde] daaronder begrepen.
5.2. [gedaagde] legt aan haar vorderingen, naast het gestelde in conventie en in het licht van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Aangezien [gedaagde] niets aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. is verschuldigd, dienen de conservatoire beslagen te worden opgeheven.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [gedaagde] zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente, zoals gevorderd in conventie onder e. en onder 3.1 is weergegeven.
6.2. De stellingen die mr. M.G. van den Boogerd q.q. aan haar verweer ten grondslag legt, worden hierna, voor zover nodig, nader besproken en beoordeeld.
7.1. Vooropgesteld zij dat vernietiging van een rechtshandeling op de voet van artikel 42 Fw Pro er, op grond van het bepaalde in artikel 51 lid 1 Fw Pro, toe leidt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan aan de curator moet worden teruggegeven met inachtneming van het bepaalde in artikelen 6:203 tot en met 6:211 BW.
Koopovereenkomst ziet op de onderneming
7.2. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of de koopovereenkomst is beperkt tot de in een bijlage bij de overeenkomst genoemde inventaris of dat deze overeenkomst zich ook uitstrekt tot de andere activa van de onderneming die - onder de naam [handelsnaam gedaagde] - in het pand werd gevoerd. Uit onderdeel 20 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, alsook uit onderdeel 8 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie, volgt echter dat partijen het erover eens zijn dat de vernietigde koopovereenkomst de gehele onderneming betrof en - anders dan de tekst van de overeenkomst doet vermoeden - niet tot de inventaris was beperkt. De verschillende verklaringen die [gedaagde] in het geding heeft gebracht als productie 2 en waar mr. M.G. van den Boogerd q.q. niets tegenover heeft gesteld, ondersteunen deze visie.
Geen verplichting tot ongedaanmaking
7.3. Indien een verplichting tot ongedaanmaking - dan wel een verplichting tot teruggave aan de curator - ontstaat als gevolg van vernietiging van een overeenkomst, geeft het bepaalde in artikel 6:210 lid 2 BW Pro een voorziening voor de situatie dat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt. In dat geval treedt een verplichting tot waardevergoeding voor de verplichting tot ongedaanmaking in de plaats (voor zover dit redelijk is). De vraag of een prestatie naar haar aard wel of niet ongedaan kan worden gemaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van de belangen van partijen.
7.4. Ter comparitie heeft de raadsman van [gedaagde] - onweersproken - verklaard: “(…) [gedaagde] is na de koopovereenkomst flink gaan verbouwen. Toen zij in beeld kwam werd er feitelijk geen gebruik gemaakt van de vestiging in Deventer. (…)”. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft ter comparitie verklaard: “(…) In de administratie van [de failliet] heb ik geen stukken gevonden die tot de vestiging van “[handelsnaam gedaagde]” in Deventer zijn te herleiden. Ik weet niet wat precies de situatie was ten tijde van de transactie van 23 december 2004 en wat de situatie van “[handelsnaam gedaagde]” nu is. (…)”. Tussen partijen staat hiermee vast dat [gedaagde] waarde heeft toegevoegd aan de onderneming die [de failliet] voorheen in het pand heeft gevoerd.
7.5. Het voert dan ook te ver [gedaagde] te verplichten om hetgeen zij in de afgelopen jaren heeft opgebouwd, verloren te laten gaan door de in het pand gevoerde onderneming aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. over te dragen. Dat brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt en dat op de voet van artikel 6:210 lid 2 BW Pro een verplichting tot waardevergoeding voor de verplichting tot ongedaanmaking in de plaats treedt. De vordering van mr. M.G. van den Boogerd q.q. onder 3.1.a. zal hierom worden afgewezen.
Verplichting tot waardevergoeding
7.6. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft te kampen met het probleem dat zij niet over informatie beschikt ten aanzien van de waarde van hetgeen [gedaagde] op basis van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Hierover heeft zij ter comparitie verklaard: “(…) U vraagt naar uitleg over de gevorderde vergoeding voor het gebruik van de activa van € 1.500,- per maand. Die uitleg is lastig te geven. Het enige dat ik weet is dat [gedaagde] € 25.000,- voor de onderneming heeft overgehad. (…)”.
7.7. Gelet op dit alles en bij gebreke van een andere objectieve maatstaf om de waarde van de onderneming per 1 januari 2005 te bepalen, zal voor de bepaling van de door [gedaagde] aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. te vergoeden waarde worden aangesloten bij de in de koopovereenkomst genoemde koopsom van € 25.000,--. Dat brengt mee dat [gedaagde] aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. een bedrag van € 25.000,-- zal moeten betalen.
7.8. De door mr. M.G. van den Boogerd q.q. gevorderde vergoeding voor het gebruik van (de activa van) de onderneming is onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
7.9. Van belang is in dit verband dat [gedaagde] op een gegeven moment inventarisgoederen ter beschikking heeft gesteld aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. en dat deze goederen zijn verkocht voor een bedrag van € 1.765,37. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft niet gespecificeerd op welk moment [gedaagde] de hier bedoelde inventarisgoederen heeft ingeleverd, terwijl die informatie bij mr. M.G. van den Boogerd q.q. bekend moet zijn en het gelet op het bepaalde in artikel 21 Rv Pro op haar weg had gelegen de rechtbank over het moment van inleveren te informeren. Uit onderdeel 24 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, maakt de rechtbank op dat de betreffende inventarisgoederen volgens [gedaagde] niet eerder dan
1 januari 2008 zijn ingeleverd. De rechtbank maakt uit een en ander de gevolgtrekking dat [gedaagde] de inventarisgoederen heeft ingeleverd op 1 januari 2008.
7.10. Over de periode van 14 februari 2007 tot en met 1 januari 2008 is over het bedrag van € 25.000,-- een bedrag van € 1.323,28 aan wettelijke rente verschenen. Op grond van het bepaalde in artikel 6:44 lid 1 BW Pro moet met het inleveren van de inventarisgoederen in die zin rekening te worden gehouden dat de verkoopopbrengst van € 1.765,37 eerst op de wettelijke rente van € 1.323,28 in mindering wordt gebracht en vervolgens op de hoofdsom van € 25.000,--. Dit brengt mee dat [gedaagde] was op 1 januari 2008 een bedrag van € 24.557,91 aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. was verschuldigd.
7.11. Gelet op het vorenstaande zal de vordering van mr. M.G. van den Boogerd q.q. onder 3.1.b. aldus worden toegewezen dat [gedaagde] wordt veroordeeld aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. een bedrag van € 24.557,91 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2008.
Buitengerechtelijke kosten
7.12. De vordering van mr. M.G. van den Boogerd q.q. onder 3.1.d (tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten) zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. heeft immers niet gesteld dat zij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan mr. M.G. van den Boogerd q.q. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als kosten met betrekking tot verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Proceskosten
7.13. Mr. M.G. van den Boogerd q.q. vordert dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. Het opgevoerde vast recht voor het beslagrekest zal echter worden afgewezen, omdat dit vast recht al is verrekend met het vast recht dat in deze zaak is verschuldigd. De beslagkosten worden begroot op € 691,03 (€ 96,95 + € 94,45 + € 96,95 + € 96,95 + € 94,45 + € 150,49 + € 60,79) voor verschotten en € 579,00 voor salaris advocaat (1 punt x € 579,00).
7.14. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij zal worden aangesloten bij de toegewezen hoofdsom. De kosten aan de zijde van mr. M.G. van den Boogerd q.q. worden aldus begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht € 550,00
- salaris advocaat € 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 1.779,80
7.15. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 28 januari 2003 (LJN: AF3460), voor toewijzing vatbaar als na te melden.
in reconventie
7.16. Uit het vorenstaande volgt dat het betoog van [gedaagde] dat zij niets aan mr. M.G. van den Boogerd q.q. is verschuldigd niet opgaat. De vorderingen van [gedaagde] zullen daarom worden afgewezen.
7.17. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mr. M.G. van den Boogerd q.q. worden begroot op:
- salaris advocaat € 579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00)
Totaal € 579,00
7.18. De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 28 januari 2003 (LJN: AF3460), voor toewijzing vatbaar als na te melden.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Mr. M.G. van den Boogerd q.q. te betalen een bedrag van € 24.557,91 (vierentwintig duizendvijfhonderdzevenenvijftig euro en éénennegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 januari 2008 tot de dag van volledige betaling,
8.2. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.270,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van mr. M.G. van den Boogerd q.q. tot op heden begroot op € 1.779,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.4. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van € 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.6. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.7. wijst de vorderingen af,
8.8. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Mr. M.G. van den Boogerd q.q. tot op heden begroot op € 579,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.9. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van € 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.10. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009.?