Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 29 april 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 89913 / HA ZA 07-1137 van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-ZUID U.A.,
gevestigd te Silvolde,
eiseres,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,
tegen
[notaris],
notaris te 's Heerenberg,
gedaagde,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 94079 / HA ZA 08-609 van
[notaris],
notaris te 's Heerenberg,
eiser,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
1. [koper A],
wonende te [plaats],
2. [koper B],
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 97127 / HA ZA 08-1195 van
1. [koper A],
wonende te [plaats],
2. [koper B],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK GRAAFSCHAP-ZUID U.A.,
gevestigd te Silvolde,
eiseres,
advocaat mr. mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna de Rabobank, de notaris en [kopers] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 december 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2009.
2. De procedure in de vrijwaringszaak tussen de notaris en [kopers]
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 december 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2009.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De procedure in de vrijwaringszaak tussen [kopers] en de Rabobank
3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 december 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2009.
3.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
4. De feiten in de hoofdzaak
4.1. [kopers] was begin 2005 voornemens het melkveebedrijf gelegen aan [adres 1 te plaats] te verwerven.
4.2. Op 26 april 2005 heeft de Rabobank aan [kopers] een financieringsvoorstel ten bedrage van € 2.010.000,-- gedaan. Deze financiering strekte ten behoeve van de aankoop van onroerende zaken door [kopers] en de overname van de financiering bij de ABN AMRO Bank. In het financieringsvoorstel (productie 1 bij dagvaarding) is onder meer vermeld:
“Zekerheden
Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of Rabohypotheekbank N.V. (…)
- Een hypotheek van EUR 3.000.000,--;
- als eerste op het landbouwbedrijf aan [adres 1] (…)
- als eerste op het landbouwbedrijf aan [adres 2] (…)
- als eerste op circa 6 hectare landbouwgrond aan [perceel te plaats] (…)
- als eerste op het appartement te [plaats].
(…)
Nadere afspraken
Voor de aangeboden financiering gelden tevens onderstaande afspraken.
- (…)
- de huidige omvang aan financiering wordt door onze bank beschouwd als het maximaal aan u te verstrekken bedrag;
- alvorens de financiering zal worden verstrekt dient er door u EUR 320.000,--, bestaande uit het deposito van EUR 220.000,-- en EUR 100.000,-- door derden, bij de Rabobank Bergh U.A. op de rekening-courant (…) te worden gestort. Van de reeds gedane uitgaven dient u bewijsstukken, bijvoorbeeld facturen, aan onze bank te overleggen;
- opbrengsten uit verkoop van onroerend goed dienen in beginsel geheel te worden aangewend om de schulden bij de Rabobank Bergh U.A. te vereffenen.
(…)
Ondertekening
(…) De bank kan deze aanbieding (…) uitsluitend gestand doen als de gevraagde zekerheden gesteld zijn en als aan de overige voorwaarden is voldaan.”
Het financieringsvoorstel is op 29 april 2005 door [kopers] ondertekend.
4.3. Op 2 mei 2005 heeft de bank zich tevens bereid verklaard om nog eens € 400.000,- te verstrekken. Dit aanvullende financieringsaanbod is op 8 mei 2005 door [kopers] ondertekend.
4.4. Op 2 mei 2005 heeft de Rabobank de notaris opdracht gegeven een hypotheekakte op te maken, met [kopers] als debiteur en [koper A] als hypotheekgever. Aangegeven is dat een eerste hypotheek tot een bedrag van € 3.000.000,--, te vermeerderen met renten en kosten tot een bedrag van 35% van vermeld bedrag, verleend diende te worden op de in het financieringsvoorstel vermelde onroerende zaken. Als datum voor het verlijden van de akte is genoemd: 12 mei 2005.
4.5. Bij brief van 9 mei 2005 (productie 4 bij dagvaarding) heeft de ABN AMRO Bank aan de notaris bericht:
“ Conform uw verzoek d.d. 02-05-2005 doen wij u onderstaand het aflossingsbedrag toekomen met betrekking tot aflossing van de rekeningcourant en lening t.n.v. [kopers].
Lening nummer
(…)
Totaal EUR 332.549,60
Rekening-courant nummer [nummer]
(…)
Totaal EUR 15.579,79 dt
Rekening-courant nummer [nummer]
(…)
Totaal EUR 3.429,04 dt
(…)
Het aflossingsbedrag van de woninghypotheek zal door ABN AMRO Woninghypotheken worden verstrekt.
Tegen ontvangst van de totale aflossing zijn wij bereid royement te verlenen voor de hypothecaire inschrijving (…).”
4.6. Op 10 mei 2005 heeft de notaris de navolgende afrekening voor [kopers] aan de Rabobank gefaxt (productie 5 bij dagvaarding):
Te ontvangen: Te voldoen:
Te verrekenen koopsom:
(…)
EUR 1.800.000,00
Waarborgsom:
(…)
EUR 181.397,64
Verrekening zakelijke lasten:
(…)
EUR 2.025,13
Kosten inzake de levering:
(…)
EUR 1.834,94
Kosten inzake de hypotheek:
(…)
EUR 2.043,16
Wegens de doorhaling van de hypotheek:
(…)
EUR 97,22
Overdrachtsbelasting:
(…)
EUR 85.347,00
(…)
Aflossing geldlening(en):
Wegens hypothecaire lening
t.b.v. ABN AMRO Bank N.V.
- (restant) hoofdsom zie specificatie EUR 351.558,43
- dagrente EUR 30,61
EUR 351.589,04
Overige kosten:
(…) EUR 6,60
EUR 1,25
EUR 181.397,64 EUR 2.242.944,34
EUR 181.397,64
PER SALDO TE VOLDOEN EUR 2.061.546,70
==============
4.7. Op 11 mei 2005 heeft (een medewerker van) de notaris telefonisch contact gehad met de ABN AMRO bank. Tijdens dit telefoongesprek is van de zijde van de ABN AMRO bank desgevraagd verklaard dat er geen woninghypotheek onder haar inschrijving zou vallen en dat er derhalve geen verdere aflossing behoefde plaats te vinden.
4.8. In een door de Rabobank ten behoeve van [kopers] opgesteld financieringsplan, d.d. 11 mei 2005, is onder meer vermeld (productie 19 bij dagvaarding):
“E. Bestaande financieringen vóór investering (inclusief bankgaranties, accreditieven)
rekeningnr. bank tenaamstelling (…) bestaand (…) waarvan te herfinanc.
derden [koper A] (…) 336.074 336.074
[koper A] (…) 313.108 313.108
totaal 649.182 649.182
F. Investeringsplan G. Financieringsplan
(…) contanten
tegoed(en) bij banken
- Deposito 400.000
(…)
totaal eigen middelen 400.000
ruimte in het krediet
(…)
financiering(en) derden 100.000
subtotaal investeringen 2.231.600
(…)
subtotaal bedrijfskapitaal 29.218
(…) t.n.v. privé 400.000
t.n.v. bedrijf 2.010.000
aflossing financiering(en) bij derden 649.182 totaal financiering Rabobank 2.410.000
totaal 2.910.000 totaal 2.910.000
In een daarbij gevoegd voorafgaand investeringsplan d.d. 18 maart 2005 is vermeld:
“ Investeringsplan
Aankoop van het bedrijf incl. kosten koper € 1.961.000,-
(…)
Totaal verbouwing/onderhoud € 125.000,-
Machines € 45.000,-
(…)
Aankoop vee totaal € 150.000,-
(…)
Extra onvoorzien € 29.218,-
Totaal € 2.310.818,-
Aflossing financiering derden € 649.182,-
Totaal € 2.960.000,-
Deposito € 400.000,- +
Totaal te financieren € 2.560.000,-”
4.9. Op 12 mei 2005 heeft de notaris de hypotheekakte tussen [kopers] en de Rabobank gepasseerd. De Rabobank is daarbij vertegenwoordigd door een medewerker van de notaris. In deze hypotheekakte is onder meer vermeld (productie 6 bij dagvaarding):
“Onderpand
1. Het melkveebedrijf (…) plaatselijk bekend als [adres 1] (…)
2. enige percelen bouw- en weiland (…)
3. percelen bouw- en weiland (…)
4. percelen cultuurgrond (…)
5. de hofstede genaamd “[naam hofstede]” (…)
6. een perceel grond (…)
7. een perceel weiland (…)
8. een perceel weiland (…)
9. a. het appartementsrecht (…) te [plaats]
b. het appartementsrecht (…) te [plaats]
(…)
welk onderpand niet met beslag is bezwaard en –behoudens de voor een registergoed als het onderhavige gebruikelijke beperkte rechten en kwalitatieve verplichtingen die moeten worden geacht de zekerheidswaarde van het onderpand niet te beperken – niet met hypotheek of andere beperkte rechten is bezwaard.
(…)
Opzegging.
De bank kan door opzegging de aan haar verleende hypotheek- en pandrechten geheel of gedeeltelijk beëindigen.”
4.10. Enkele uren na het passeren van de hypotheekakte heeft de ABN AMRO bank de notaris gemeld dat zij nog een “woningfinanciering” had van € 318.018,- waarvoor als zekerheid gold een hypotheekrecht op het pand “[naam hofstede]”. De ABN AMRO heeft royement van dit hypotheekrecht geweigerd. Daardoor heeft de Rabobank op het pand “[naam hofstede]” geen hypotheek die eerste in rang was, maar een hypotheek die tweede in rang was, verkregen.
4.11. In oktober 2005 heeft de notaris van de Rabobank vernomen dat [kopers] er niet in was geslaagd om – zoals de bedoeling was – [naam hofstede] te verkopen. De notaris is gevraagd de gang van zaken nog eens op papier te zetten.
4.12. Bij brief van 12 oktober 2005 (productie 7 bij dagvaarding) heeft de notaris aan de Rabobank, ter attentie van de heer [medewerker Rabobank], een overzicht toegestuurd van de gevolgde procedure met betrekking tot de gevestigde hypotheek ten behoeve van de Rabobank op 12 mei 2005. Daarin is onder meer vermeld: “Nadat de akte is gepasseerd blijkt via ABN AMRO Doetinchem dat er wel degelijk een deel woninghypotheek onder deze inschrijving valt en er dus wel afgelost diende te worden. Nadat dit duidelijk werd direct contact opgenomen met [koper A] en U. In verband met de boeterente bij ABN AMRO werd besloten de hypotheek niet verder af te lossen totdat het pand in [adres 1] is verkocht.”
4.13. Bij brief van 14 februari 2006 (productie 8 bij dagvaarding) heeft de Rabobank aan de notaris geschreven dat haar is gebleken dat zij niet een eerste hypotheek, maar een tweede hypotheek heeft verkregen op [naam hofstede], en de notaris gesommeerd om alsnog binnen een maand te zorgen voor een eerste inschrijving voor de Rabobank. Tevens heeft zij hem, bij gebreke daarvan, aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden ten gevolge van het feit dat, in plaats van een eerste hypotheek, een tweede hypotheek was verkregen.
4.14. Op 11 juli 2006 heeft de Rabobank de financiering aan [kopers] opgezegd en [kopers] een termijn gegeven een andere financier te vinden.
4.15. In haar brief van 4 oktober 2006 (productie 11 bij dagvaarding) schrijft de Rabobank aan de notaris:
“(…) Bij de financieringsopzet voor [kopers] was rekening gehouden met de aflossing van een tweetal leningen bij de ABN-Amro Bank. Eén van € 336.074,-- en één van € 313.018,--. Dit bleek eveneens uit het adviesrapport van [adviseur] van [naam] adviesgroep (adviseur [kopers]).
Bij de ontvangst van de aflossingsnota bleek dat er sprake was van een lening van € 328.893,41 en een rekening-courant krediet van € 123.274,--.
De lening van € 313.108,-- kwam in de aflossingsnota niet voor. Dit riep de nodige vragen op, maar na gesprekken van onze adviseur met een medewerkster van uw kantoor en met [koper A], waarbij nadrukkelijk werd verklaard dat er geen andere lening liep, werd de conclusie getrokken dat er geen sprake was van een tweede lening maar dat [koper A] indertijd het rekening-courant krediet had aangemerkt als “lening”. Aangezien [koper A] bij de ABN-Amro Bank beschikte over een substantieel bedrag op een deposito, werd verondersteld, dat daaruit het obligo aanzienlijk was teruggebracht. Dit zou onder meer ook het feit verklaren, dat de betreffende deposito ten tijde van de verstrekking niet meer volledig intact was.
(…)
Vervolgens bleek, dat de verkoop van “[naam hofstede]” geen doorgang vond. De gekozen strategie werd dus niet verwezenlijkt. Op ons verzoek heeft u een faxbericht (12 oktober 2005) gestuurd, waarin uw beeld over de gang van zaken is weergegeven. (Dit beeld komt in hoofdlijnen overeen met hetgeen u ons op 2 augustus schetste.) Op 14 februari 2006 bent u alsnog aansprakelijk gesteld voor de mogelijk door de bank te lijden schade.”
4.16. Begin mei 2007 is de executiewaarde van de onroerende zaken, waarop het recht van hypotheek rustte, getaxeerd op € 2.085.000,--.
Eind juni 2007 heeft de Rabobank jegens [kopers] haar zekerheden vrijgegeven, na ontvangst van een bedrag van € 1.900.000,--. De werkelijke schulden van [kopers] aan de Rabobank bedroegen op dat moment € 2.314.193,50.
5. De vordering in de hoofdzaak
5.1. De Rabobank vordert dat de rechtbank bij vonnis:
I. de notaris zal veroordelen om binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen vonnis aan de Rabobank een bedrag van € 414.193,46 zal voldoen, subsidiair een bedrag van € 185.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 november 2007 tot aan de dag der voldoening;
II. meer subsidiair voor recht zal verklaren dat de notaris jegens de Rabobank tekort is geschoten in de aan hem verstrekte opdracht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd te handelen met de op hem als notaris rustende zorgplicht en de notaris te veroordelen tot vergoeding van de door de Rabobank geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. de notaris zal veroordelen in de kosten van dit geding;
IV. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
5.2. De Rabobank legt de navolgende stellingen aan zijn vorderingen ten grondslag.
De notaris is volgens de Rabobank tekort geschoten in de aan hem verstrekte opdracht tot het vestigen van een recht van eerste hypotheek op de in de opdrachtbrief van de bank, d.d. 2 mei 2005, genoemde objecten tot een bedrag van € 3.000.000,--. De notaris heeft volgens de Rabobank verzuimd de ABN AMRO bank te vragen of zij royement wilde verlenen na ontvangst van haar opgave van 9 mei 2005. De Rabobank verwijt de notaris dat hij wat dit betreft geen actie heeft ondernomen richting de ABN AMRO bank. De Rabobank verwijt de notaris voorts dat hij niet tijdig bij de Rabobank aan de bel heeft getrokken, nadat duidelijk was dat de ABN AMRO bank een hogere vordering had en geen royement wilde verlenen.
De Rabobank lijdt door het handelen van de notaris schade. De schade bedraagt € 414.193,46, zijnde het financieringsverlies dat de bank na ontvangst van een bedrag van € 1.900.000,-- heeft geleden. Als de notaris de Rabobank tijdig zou hebben gemeld dat de ABN AMRO bank een aanzienlijk hogere vordering zou hebben dan eerder opgegeven, dan had de Rabobank [kopers] niet gefinancierd. De Rabobank was bereid te financieren tot een maximaal bedrag van € 2.410.000,--. Voor het aflossen van een extra bedrag van € 123.149,-- was onvoldoende zekerheid en betalingscapaciteit, aldus nog steeds de Rabobank. [kopers] heeft destijds een investeringsplan aangeleverd voor een totale financiering van € 2.560.000,--. De Rabobank wilde dit bedrag niet financieren.
Subsidiair houdt de Rabobank de notaris aansprakelijk voor een bedrag van € 185.000,--. De executiewaarde komt op grond van de taxatie van mei 2007 uit op een bedrag van € 2.085.000,--. De Rabobank heeft na de nodige onderhandelingen slechts een bedrag van € 1.900.000,-- ontvangen en daarmee de schade zoveel mogelijk weten te beperken. Rekening houdende met de hypothecaire vordering van de ABN AMRO bank ad € 313.000,--, zou de Rabobank op grond van de executiewaarde nimmer meer kunnen ontvangen dan € 1.772.000,--.
De Rabobank acht de notaris meer subsidiair aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, doordat de notaris in strijd met de op hem rustende zorgplicht zich er niet van heeft vergewist dat voor het passeren van de hypotheekakte, de “af te lossen” bank aangeeft dat zij ook daadwerkelijk royement zal verlenen.
6. Het verweer in de hoofdzaak
6.1. De notaris concludeert tot afwijzing van de vordering van de Rabobank, hetzij door de Rabobank in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door de Rabobank de vordering te ontzeggen, subsidiair tot toewijzing van de vordering van de Rabobank zonder dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de
(na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
6.2. De notaris voert de navolgende verweren aan.
Op 12 mei 2005, althans – volgens haar eigen stellingen – op 17 mei 2005 is de Rabobank met de beweerdelijke tekortkoming bekend geraakt. De Rabobank heeft pas bij brief van 14 februari 2006 bij de notaris geprotesteerd. De bekwame tijd van artikel 6:89 BW Pro was op dat moment al ruimschoots verstreken, aangezien toen omstreeks negen maanden waren verstreken nadat het vermeende gebrek aan haar bekend was geworden.
De aflosnota van 10 mei 2005 in samenhang met de toezegging van [medewerker] van ABN AMRO Woninghypotheken, was voor de notaris voldoende om te concluderen dat ABN AMRO bank tegen betaling van € 351.558,43 zou overgaan tot het doorhalen van haar hypotheek. De telefonische mededeling van [medewerker] van ABN AMRO Woninghypotheken dat naast de op 10 mei 2005 opgegeven lening geen andere leningen onder de hypotheekinschrijving vielen, zodat royement zou worden verleend tegen betaling van het op die datum opgegeven aflossingsbedrag van € 351.558,43, heeft geen vragen opgeroepen bij de notaris. De notaris was niet bekend met de eerdere opgave van de ABN AMRO bank en behoefde daarmee ook niet bekend te zijn. Daaraan doet niet af dat de mededeling dat geen woninghypotheeklening meer afgelost hoefde te worden, uitsluitend mondeling is gedaan. De royementstoezegging was, afgezien van de voorwaarde van betaling, voor het overige onvoorwaardelijk.
Twee van de medewerkers van de notaris, [medewerkers notaris], hebben reeds op 12 mei 2005 met [medewerker Rabobank] van de Rabobank gesproken over de op die middag ontvangen fax van de ABN AMRO bank.
Voor zover de notaris al verwijtbaar heeft gehandeld, ontbreekt het causaal verband tussen dit handelen en de schade. Het totaal van de beide aflosnota’s van de ABN AMRO bank was immers niet veel hoger dan was voorzien en voorts bleek de totaal af te lossen som binnen de offerte te vallen. Ongeloofwaardig is dat de Rabobank haar financiering van ruim € 2.000.000,-- wegens een overschrijding van € 123.149,-- zou hebben afgeblazen.
Het is aan de Rabobank zelf te wijten dat zij in overleg met [kopers] heeft afgezien van stappen jegens de ABN AMRO bank. De beweerdelijke schade dient daarom, ook op de voet van artikel 6:101 BW Pro, voor rekening van de Rabobank te blijven.
De notaris betwist ook de noodzaak om de financiering voor een lager bedrag dan de nominale waarde over te dragen.
Van schade is geen sprake. Door de onjuiste royementstoezegging heeft de Rabobank een financiering verstrekt die lager is. Voor zover aan de notaris al schade zou kunnen worden toegerekend, is dit maximaal de waarde van de niet doorgehaalde hypotheek, onder aftrek van het “blanco” gefinancierde bedrag van € 57.580,--.
De Rabobank heeft niet voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht. De Rabobank heeft ingestemd met een overname van de financiering voor € 1.900.000,--, terwijl de executiewaarde van slechts een deel van het onderpand was getaxeerd op € 2.095.000,--.
7. De vordering in de vrijwaringszaak nummer 94079/ HA ZA 08-609
7.1. De notaris vordert dat de rechtbank [kopers] zal veroordelen
1. tot vergoeding aan de notaris van alle bedragen waarvan de notaris in de hoofdzaak (rolnummer HA ZA 07-1137) mocht worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betaling door of namens de notaris aan de Rabobank tot aan de dag van voldoening aan de notaris door [kopers]
2. tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de algehele voldoening,
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
7.2. De notaris legt de navolgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag.
[kopers] is jegens de Rabobank tekortgeschoten, door na te laten zijn aflossingsverplichtingen na te komen, waardoor de Rabobank gedwongen was het krediet op te zeggen. Vervolgens heeft [kopers] niet zijn gehele schuld aan de Rabobank voldaan, terwijl hij goed was geweest voor meer geld. Nu [kopers] als schuldenaar van de Rabobank niet aan zijn contractuele verplichtingen jegens de Rabobank heeft voldaan, is de schade primair aan [kopers] te wijten en kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat de notaris in de onderlinge verhouding met [kopers] gehouden is bij te dragen aan de schade die de Rabobank zou hebben geleden.
Daarnaast is [kopers] jegens de Rabobank gehouden de door haar beweerdelijk geleden schade te vergoeden op grond van ongerechtvaardigde verrijking. [kopers] is immers ten koste van de Rabobank verrijkt, terwijl daarvoor geen redelijke grond aanwezig was.
8. Het verweer in de vrijwaringszaak met nummer 94079/ HA ZA 08-609
8.1. [kopers] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de notaris in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans aan de notaris zijn vorderingen zal ontzeggen.
8.2. [kopers] voert de navolgende verweren aan.
[kopers] zat opgescheept met een financiering, die zijn financiële pet te boven ging. Als [kopers] goed was geweest voor meer geld, dan had de Rabobank geen genoegen genomen met € 1.900.000,--. Er viel niet meer te lenen dan € 1.900.000,--. [kopers] is helemaal niets meer aan de Rabobank ter zake van de door de Rabobank aan [kopers] verstrekte lening, waarover thans wordt geprocedeerd, verschuldigd. De argumenten die de Rabobank had om met [kopers] tot een finale kwijtingsregeling te komen, zijn van een volstrekt andere orde dan de argumenten die de Rabobank heeft om de notaris aan te spreken.
[kopers] heeft zijn eigen schuld, te weten het finale kwijtingsbedrag, voldaan. Van een ongerechtvaardigde verrijking is dan ook geen sprake. [kopers] is niet rijker geworden. Indien er geen regeling tussen de Rabobank en [kopers] tot stand zou zijn gekomen, was [kopers] failliet gegaan.
9. De vordering en het verweer in de zaak in vrijwaring met
nummer 97127/ HA ZA 08-1195
9.1. [kopers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank zal veroordelen:
1. tot vergoeding aan [kopers] van alle bedragen tot betaling waartoe [kopers] in de hoofdzaak in vrijwaring mocht worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betaling door [kopers] aan de notaris tot aan de dag van voldoening door de Rabobank aan [kopers];
2. tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de algehele voldoening;
3. tot veroordeling van betaling van alle kosten waartoe [kopers] eventueel mocht worden veroordeeld in de procedure tussen [kopers] en de notaris.
9.2. De Rabobank concludeert dat de rechtbank [kopers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van [kopers] in de kosten dit geding.
10. De beoordeling
in de hoofdzaak
10.1. De notaris heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de Rabobank niet heeft voldaan aan de in artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek neergelegde klachtplicht.
De Rabobank heeft daar tegen ter comparitie aangevoerd dat zij wel degelijk heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken en dat aanvankelijk niet was te voorzien dat er schade zou voortvloeien uit de handelwijze van de notaris. Voorts heeft de Rabobank betoogd dat artikel 6:89 BW Pro met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast, mede gelet op de op de notaris rustende verplichtingen.
10.2. Bij de beoordeling van dit verweer wordt het navolgende vooropgesteld.
Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW Pro is het navolgende opgemerkt (Parlementaire Geschiedenis boek 6 BW, blz. 316 en 317):
“Dit artikel berust op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld. Door het onderzoek, onderscheidenlijk de mededeling aan de schuldenaar, achterwege te laten, beneemt de schuldeiser zich het recht om over de gebreken van de prestatie te klagen. (…)”(T.M.)
“De strekking van dit artikel is kennelijk deze, dat een schuldeiser die na de aflevering niet tijdig reclameert, zich niet meer op een gebrek in de prestatie kan beroepen. (…)” (V.V. II.)
“Anders dan de Commissie meent de ondergetekende dat dit artikel niet alleen ziet op de situaties na de aflevering. Men denke aan het geval dat – zoals in de praktijk geen uitzondering is – de schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld de verschuldigde zaak vóór de aflevering te inspecteren. De schuldeiser zal dan in de regel ter zake van de door hem bij de inspectie ontdekte gebreken terstond hebben te protesteren.” (M.v.A. II.)
10.3. Tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6:89 BW Pro is derhalve met name aandacht besteed aan de situatie van (af)levering van een gebrekkige zaak.
De vraag is of het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro ook van toepassing is op tekortkomingen in prestaties, waarbij geen zaken zijn afgeleverd.
De rechtbank is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Immers, ook in dat soort situaties heeft de schuldenaar er belang bij dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt.
10.4. Vervolgens doet zich de vraag voor of de Rabobank in het onderhavige geval tijdig bij de notaris heeft geprotesteerd.
Daarbij dient als uitgangspunt dat het op de weg van de Rabobank, op wie de bewijslast rust van haar stelling dat tijdig is geklaagd, ligt om gemotiveerd te onderbouwen dat en op welke wijze zij heeft geklaagd. In dat kader volstaat niet – zeker niet in een geval als het onderhavige, waarin de notaris gemotiveerd heeft aangevoerd dat de Rabobank niet aan haar klachtplicht heeft voldaan, omdat zij pas negen maanden nadat zij bekend is geworden met de beweerdelijke tekortkoming heeft geklaagd – een blote stelling dat er is geprotesteerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de Rabobank pas op 14 februari 2006 ter zake heeft geprotesteerd.
10.5. De Rabobank heeft aangevoerd dat aanvankelijk niet was te voorzien dat er schade zou voortvloeien uit de handelwijze van de notaris. Daarover wordt het navolgende overwogen.
Artikel 6:89 BW Pro neemt als uitgangspunt dat een schuldeiser over een gebrek in de prestatie dient te klagen binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt, of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Er wordt, anders dan bij de regeling omtrent verjaring, geen aansluiting gezocht bij het moment van het bekend worden van eventuele schade.
Nu de Rabobank reeds medio mei 2005 bekend was geworden met het feit dat de notaris geen schriftelijke bevestiging had gevraagd van de mededeling van de medewerker van de ABN AMRO Bank dat er geen woninghypotheek meer was, heeft als uitgangspunt te gelden dat reeds op dat moment de termijn van artikel 6:89 BW Pro is gaan lopen.
10.6. De Rabobank heeft tevens aangevoerd dat artikel 6:89 BW Pro met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast, mede gelet op de op de notaris rustende verplichtingen.
Enerzijds is de rechtbank met de Rabobank van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de klachtplicht en in het bijzonder bij het antwoord op de vraag hoeveel tijd de schuldeiser ten dienste staat, mede de aard van de overeenkomst van belang is.
Anderzijds is voor iedere schuldeiser van belang dat hij op een gegeven moment zekerheid heeft over zijn positie.
Niet denkbeeldig is dat de notaris, indien hij eerder op de hoogte was gesteld van protesten van de Rabobank in zijn richting, stappen had kunnen ondernemen jegens (de betreffende medewerker van) de ABN AMRO Bank en dat zijn positie jegens de ABN AMRO Bank door het tijdsverloop is ondermijnd. In dat kader had de notaris een bijzonder belang om tijdig een klacht van de Rabobank te ontvangen, terwijl ook hier geldt dat de notaris op een gegeven moment er ook geen rekening meer mee behoefde te houden dat de Rabobank nog bij hem wenste aan te kloppen.
Nu sedert het moment waarop de Rabobank bekend is geworden met het verweten gebrek in de prestatie van de notaris en het moment waarop de Rabobank daarover heeft geklaagd jegens de notaris ongeveer negen maanden zijn verstreken, wordt geoordeeld dat de Rabobank daarmee niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht.
10.7. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Rabobank moeten worden afgewezen, zodat niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak.
10.8. De Rabobank zal worden veroordeeld in de kosten van de notaris, inclusief de door de notaris gemaakte kosten ten behoeve van de oproeping van [kopers] in vrijwaring.
De Rabobank zal niet worden veroordeeld in de kosten die de notaris in verband met de afwijzing van de vrijwaringszaak met rolnummer 94079/ HA ZA 08-609 aan [kopers] moet vergoeden. Deze vordering zou immers überhaupt niet voor toewijzing in aanmerking zijn gekomen, ook niet in geval in de hoofdzaak een veroordeling van de notaris zou zijn gevolgd.
De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- vast recht € 4.732,00
- salaris advocaat € 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 12.472,00
in de vrijwaringszaak met nummer 94079/ HA ZA 08-609
10.9. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, wordt niet toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de vordering in de zaak in vrijwaring. De vordering in de zaak in vrijwaring zal om die reden worden afgewezen.
10.10. De notaris zal worden veroordeeld in de kosten van [kopers], waaronder de kosten die zijn gevallen op het incident tot oproeping in vrijwaring van de Rabobank.
De kosten aan de zijde van [kopers] worden begroot op:
- vast recht € 1.148,00
- salaris advocaat € 7.740,00 (3,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.888,00
in de vrijwaringszaak met nummer 97127/ HA ZA 08-1195
10.11. Gelet op de omstandigheid dat de vordering in de zaak in vrijwaring met nummer 94079/ HA ZA 08-609 zal worden afgewezen, zal de vordering in de onderhavige zaak in vrijwaring eveneens worden afgewezen.
10.12. In de omstandigheid dat [kopers] als gevolg van de hoofdprocedure en de daardoor gedane vordering in vrijwaring in de zaak met nummer 94079/ HA ZA 08-609, genoodzaakt is geworden een (onder)vrijwaringsprocedure tegen de Rabobank te starten, wordt aanleiding gezien de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze (onder)vrijwaringsprocedure.
De kosten aan de zijde van [kopers] worden begroot op:
- salaris advocaat € 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 5.160,00
11. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
11.1. wijst het gevorderde af;
11.2. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 12.472,00, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- onder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en – voor het geval voldoening van de proceskosten en nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
11.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring met nummer 94079/ HA ZA 08-609
11.4. wijst de vordering af,
11.5. veroordeelt de notaris in de proceskosten, aan de zijde van [kopers] tot op heden begroot op € 8.888,00,
11.6. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring met nummer 97127/ HA ZA 08-1195
11.7. wijst de vordering af,
11.8. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [kopers] tot op heden begroot op € 5.160,00.
Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Vergunst, J.A.M. Strens-Meulemeester en S.B. Boorsma en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.