Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 88932 / HA ZA 07-964
Vonnis van 8 april 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te Zelhem,
eiser,
advocaat mr. S.H.M. Kloppenberg te Doetinchem
en
[gevoegde partij],
wonende te Zelhem, gemeente Bronckhorst,
gevoegde partij,
advocaat mr. S.H.M. Kloppenberg te Doetinchem,
tegen
[gedaagde],
wonende te Hengelo,
gedaagde,
advocaat mr. A.R.H. Baas te Doetinchem.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gevoegde partij] respectievelijk [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juli 2008
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 oktober 2008
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 4 december 2008
- de conclusie na enquête
- de conclusie van antwoord na enquête.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het vonnis van 2 juli 2008 is [gedaagde] opgedragen te bewijzen dat [eiser] voor 7 februari 2007 van een aannemer te horen heeft gekregen dat er reden is te twijfelen aan de staat van het dak.
2.2. [eiser] en [gevoegde partij] hebben zich in hun conclusie na enquête op het standpunt gesteld dat het gelasten van een enquête geen nader doel diende. Zij hebben dit standpunt gebaseerd op de stelling dat tussen partijen vaststond dat er geen twijfel behoefde te bestaan over de goede staat van het dak. Voor zover op hen nog een nadere onderzoeksplicht zou hebben gerust omdat een derde in een eerder stadium zijn twijfels zou hebben uitgesproken over de staat van het dak, geldt dat zij [gedaagde] hebben gevraagd of het dak in goede staat verkeerde. [gedaagde] heeft deze vraag bevestigend beantwoord en daarmee de goede staat van het dak gegarandeerd. [eiser] en [gevoegde partij] stellen dat zij zo hebben voldaan aan hun onderzoeksplicht en dat als gevolg van de garantieverklaring van [gedaagde] een eventuele nadere onderzoeksplicht is komen te vervallen. [eiser] en [gevoegde partij] hebben aangevoerd dat de rechtbank zich buiten de rechtsstrijd tussen partijen heeft begeven door aan te nemen dat er wellicht wel redenen konden bestaan om aan de staat van het dak te twijfelen, althans dat een nadere onderzoeksplicht voor [eiser] en [gevoegde partij] geïndiceerd was. [eiser] en [gevoegde partij] hebben hieraan de conclusie verbonden dat de rechtbank ten onrechte tot enquête is overgegaan en dat het feit dat [eiser] tijdens het getuigenverhoor niet de naam wenste te noemen van de aannemer die hem bij het eerste bezoek aan de woning had vergezeld, verder niet relevant is.
2.3. In het vonnis van 2 juli 2008 is de stelling van [eiser] en [gevoegde partij] dat zij van een eventuele onderzoeksplicht ontslagen zijn door de verzekering van [gedaagde] dat het dak in goede staat is, al verworpen. In dat vonnis is voorts overwogen dat indien komt vast te staan dat [eiser] en [gevoegde partij] voorafgaande aan de koopovereenkomst van een aannemer te horen hebben gekregen dat er reden is te twijfelen aan de staat van het dak, van hen in redelijkheid had kunnen worden gevergd de staat van het dak (nader) te onderzoeken. Deze beslissingen kunnen worden aangemerkt als in een tussenvonnis genomen, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissingen.
2.4. Ten aanzien van dergelijke eindbeslissingen geldt het volgende.
Sinds 1930 was de lijn in de jurisprudentie dat een rechter niet kon terugkomen op een in een tussenvonnis gegeven eindbeslissing. De ratio daarvoor was te vinden in de goede procesorde waaruit werd afgeleid dat na een eindbeslissing het debat van partijen over een of meer geschilpunten als beëindigd beschouwd moet worden. De betreffende geschilpunten konden slechts opnieuw worden bestreden door aanwending van een in de wet voorzien rechtsmiddel (o.a. HR 20 juni 1930, NJ 1930, p 1217 en HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3). Slechts in uitzonderlijke gevallen was enige ruimte om terug te komen, maar de rechter diende daarbij grote terughoudendheid in acht te nemen (o.a. HR 8 april 1994, NJ 1994, 623, HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597). Hierbij werd als maatstaf genomen dat van een eerder gegeven eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer kon worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kon met name het geval zijn indien sprake was van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing bleek te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.
2.5. In de uitspraken van de Hoge Raad van 23 november 2007, JBPr 2008, 40 en van 25 april 2008, NJ 2008, 553 is deze strenge maatstaf versoepeld. Thans wordt aangenomen dat voor een in een tussenvonnis gegeven eindbeslissing geldt dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Hierbij wordt geen uitzondering gemaakt voor de situatie waarin het aan een belanghebbende partij zelf te wijten is dat uitgegaan is van een onjuiste grondslag.
In de aan deze uitspraken ten grondslag liggende gevallen betrof het nieuwe inzichten die het gevolg waren van een nieuwe lijn in de jurisprudentie respectievelijk een verklaring in een getuigenverhoor. Dit betrof feiten en omstandigheden die uit het normale verloop van de (tijd gedurende de) procedure zijn gebleken, geen feiten of omstandigheden en/of daarop gebaseerde stellingen van partijen die al van meet af aan aan de orde hadden kunnen worden gesteld door de partij die zich daarop bij nader inzien wenst te beroepen.
2.6. In de onderhavige situatie hebben [eiser] en [gevoegde partij] geen (nieuwe) feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen zijn om terug te komen op de bindende eindbeslissing voor wat betreft de (nadere) onderzoeksplicht van [eiser] en [gevoegde partij]. Zij hebben slechts gewezen op de verklaring van de bij de contra-enquête gehoorde aannemer [aannemer A], dat aan de buitenkant geen verschijnselen te zien waren die erop wezen dat het dak slecht was en dat een andere aannemer evenmin iets aan het dak had kunnen zien wat vraagtekens zou kunnen oproepen. Nu niet gezegd kan worden dat de in het vonnis van 2 juli 2008 vervatte eindbeslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bestaat er geen aanleiding terug te komen op die eindbeslissingen.
Nu [gedaagde] voorts uitdrukkelijk het verweer heeft gevoerd dat [eiser] en [gevoegde partij] al voor de aankoop van de woning, naar aanleiding van opmerkingen van een aannemer bij de eerste bezichtiging van het dak, twijfels hadden over de staat van het dak, kan ook overigens niet gezegd worden dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De stellingen dat de rechtbank ten onrechte tot enquête is overgegaan en dat de weigering van [eiser] om de naam te noemen van de aannemer die hem bij het eerste bezoek aan de woning heeft vergezeld niet relevant is, houden dan ook geen stand.
2.7. [gedaagde] heeft in het kader van de bewijsopdracht [Naam/ma[naam/makelaar 1] (hierna ook: [naam/makelaar 1]) en [eiser], doen horen. Vaststaat dat [naam/makelaar 1] als makelaar [gedaagde] heeft bijgestaan bij de verkoop van zijn woning aan [eiser] en [gevoegde partij]. [naam/makelaar 1] heeft onder meer verklaard:
"(...) Uit het dossier begrijp ik dat op 16 april 2007 een afspraak is geweest met [gedaagde] en [eiser]. De zaak lag helemaal open. Op een wat balende manier gaf [eiser] aan dat de eerste aannemer vraagtekens had bij de kwaliteit van de afwerking van het dak en van de trespa-platen. Hij gaf iets aan als: “had ik er maar meer mee gedaan”. (…) Ik kan mij de mededeling van de heer [eiser] herinneren, omdat ik deze belangrijk vond.
Er was sprake van een eerste traject en een tweede traject. In het eerste traject was de woning in de verkoop bij een andere makelaar. In die periode is de heer [eiser] met verschillende aannemers in de woning gaan kijken. (…)
Mr. Baas vraagt mij of [eiser] heeft geprotesteerd tegen mijn brief van 25 mei 2007. Dat is niet het geval. Op mijn brief kwam een antwoord door middel van een brief van mr. Kloppenberg. De heer [eiser] heeft niet een naam genoemd van de aannemer die de mededelingen heeft gedaan waarover ik heb verklaard.”
Deze verklaring van [naam/makelaar 1] komt overeen met hetgeen hij in zijn brief van 25 mei 2007, zoals geciteerd in het vonnis van 9 april 2008 onder 2.9, aan [eiser] en [gevoegde partij] heeft geschreven en levert in samenhang met deze brief een begin van bewijs op van de stelling van [gedaagde] dat [eiser] voor 7 februari 2007 van een aannemer te horen heeft gekregen dat er reden is te twijfelen aan de staat van het dak. [naam/makelaar 1] verklaart immers uit eigen waarneming dat hij [eiser] heeft horen zeggen dat de eerste aannemer vraagtekens had bij de kwaliteit van de afwerking van het dak en van de trespa-platen en dat [eiser] het betreurde dat hij niets meer met die mededeling heeft gedaan.
2.8. [eiser] en [gevoegde partij] hebben bij het tegengetuigenverhoor als getuige doen horen [aannemer A] (hierna ook: [aannemer A]), de aannemer die in opdracht van [eiser] en [gevoegde partij] het dak vernieuwd heeft. [aannemer A] heeft onder meer verklaard:
"(...) Nadat ik een offerte heb opgesteld, ben ik begonnen met de uitbouw. Toen ik de trespa platen weghaalde, kon ik zien dat de oude boeiplanken verrot waren. (…) Dat de staat van het dak zo slecht was, kwam voor mij als een verrassing. Aan de buitenzijde was niets aan het dak te zien. (…)
U houdt mij de verklaring van de heer [naam/makelaar 1] voor, in het bijzonder de passage dat de heer [eiser] op 16 april 2007 op een wat “balende” manier aangaf dat de eerste aannemer vraagtekens had bij de kwaliteit van het dak en de trespaplaten. Daarvan staat mij niets bij. (…) Ik herhaal nog eens dat aan het dak van de buitenkant en van de binnenkant niets was te zien. Ik vraag mij dan ook af wat een andere aannemer dan wel had kunnen zien, wat voor mij niet zichtbaar was. (…)”
Door deze verklaring van [aannemer A] worden de verklaring van [naam/makelaar 1] en de inhoud van diens brief niet ontkracht. De verklaring van [aannemer A] dat hem niets bijstaat van de “balende” opmerking van [eiser] op 16 april 2007 dat de eerste aannemer vraagtekens had bij de kwaliteit van het dak en de trespa platen, betekent nog niet dat [eiser] deze opmerking niet heeft gemaakt. In dit verband is van belang de verklaring van de getuige [naam/makelaar 1] dat hij zich de mededeling van [eiser] kan herinneren, omdat hij deze belangrijk vond.
Het enkele feit dat volgens [aannemer A] aan het dak van de buitenkant en van de binnenkant niets te zien was, sluit niet uit dat de eerste aannemer wel iets heeft gezien wat er op zou kunnen wijzen dat de staat van het dak minder goed was dan op het eerste oog leek. [aannemer A] is niet aanwezig geweest bij de bezichtiging van het dak door de eerste aannemer en kan daarom daarover niet uit eigen waarneming verklaren.
2.9. [eiser] heeft als getuige onder meer verklaard:
" (...) De eerste aannemer is met mij meegegaan om een, zoals de Duitsers zeggen, Preiswert advies te krijgen. De boeien, dus de boeiborden, zagen er rommelig uit. De boeien maakten een gevlochten indruk. U vraagt mij naar ventilatiegaten. Die zaten in de boeien, die kon je zo zien. De aannemer zag de ventilatiegaten en ik zag de ventilatiegaten. Daar hebben wij niet over gesproken. Dat was het item ook niet. Het item was dat de prijs te hoog was. (…) De eerste aannemer zei dat ik de investering niet zou terug krijgen. De man is niet het dak op geweest. U vraagt mij hoe deze aannemer heet. Deze naam wil ik niet noemen. Het gaat om een vriendendienst en de aannemer wil er verder niets mee te maken hebben. U wijst mij erop dat ik als getuige verplicht ben om een verklaring af te leggen. Dat doe ik ook. De naam van de aannemer noem ik niet. (…)”
De advocate van [gedaagde] heeft na afloop van de getuigenverhoren meegedeeld dat zij deze eerste aannemer als getuige wil doen horen.
Bij gelegenheid van de contra-enquête is [eiser] wederom verzocht de naam van de eerste aannemer te noemen. Hij heeft daarop geantwoord:
"U vraagt mij of ik vandaag alsnog de naam van de eerste aannemer wil noemen. U houdt mij voor dat getuigen verplicht zijn te verklaren en normaal gesproken zelfs kunnen worden gegijzeld. Verder houdt u mij voor dat gijzeling in mijn geval niet kan omdat ik partijgetuige ben, maar dat de rechter aan de weigering wel de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Ik blijf echter bij mijn weigering de naam van de eerste aannemer te noemen.”
2.10. Het eerste lid van artikel 165 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. In het onderhavige geval is in het vonnis van 2 juli 2008 bepaald dat partijen in persoon bij de getuigenverhoren moeten verschijnen. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 8 oktober 2008 dat [eiser] door [gedaagde] als getuige is opgeroepen. [eiser] is daarom op wettige wijze opgeroepen.
[eiser] is bij het getuigenverhoor verschenen, maar heeft geweigerd te antwoorden op de vraag wie de eerste aannemer is met wie hij de woning heeft bekeken. Bij de contra-enquête heeft hij, hoewel uitdrukkelijk gewezen op de consequenties van deze weigering, volhard in deze weigering.
Overwogen wordt dat de verplichting om te getuigen berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling. Het grote belang van de waarheidsvinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze verplichting. De mededeling van [eiser] dat hij de naam niet wil noemen omdat het gaat om een vriendendienst en de aannemer er verder niets mee te maken wil hebben, kan niet worden aangemerkt als een beroep op een wettelijk verschoningsrecht. Ook is hier geen sprake van een andere bijzondere reden waarom het noemen van de naam van de aannemer van [eiser] niet kan worden gevergd. [eiser] was daarom verplicht getuigenis af te leggen.
2.11. Indien een partij die gehouden is als getuige een verklaring af te leggen, niet antwoordt op de hem gestelde vragen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
In het onderhavige geval moet zwaar wegen dat [gedaagde] er een groot en rechtens te respecteren belang bij heeft de betreffende aannemer als getuige te kunnen doen horen. Het kan immers niet worden uitgesloten dat deze aannemer, als getuige gehoord, in het voordeel van [gedaagde] zal verklaren over de mogelijk door hem bij de bezichtiging van de woning tegenover [eiser] geuite twijfels over de staat van het dak. Door zijn weigering de naam van de aannemer te noemen, maakt [eiser] het [gedaagde] evenwel onmogelijk deze aannemer als getuige op te roepen en te doen horen. Dit alles klemt temeer omdat het [eiser] was die de procedure aanhangig heeft gemaakt.
Nu [eiser] weigert de naam van de eerste aannemer te noemen, zal de rechtbank aan die weigering de gevolgtrekking verbinden die zij geraden acht en concluderen dat [gedaagde] geslaagd is in zijn bewijsopdracht.
2.12. Het feit dat [gedaagde] geslaagd is in zijn bewijsopdracht, leidt tot het oordeel dat van [eiser] en [gevoegde partij] in redelijkheid had kunnen worden gevergd de staat van het dak (nader) te laten onderzoeken. Nu zij dat niet gedaan hebben, beroept [gedaagde] zich terecht op de exoneratieclausule van artikel 5.1. van de koopovereenkomst en zullen de vorderingen van [eiser] en [gevoegde partij] worden afgewezen.
2.13. [eiser] en [gevoegde partij] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 975,--
- salaris advocaat 3.576,-- (4 punten × tarief € 894,--)
Totaal € 4.551,--
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt [eiser] en [gevoegde partij] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.551,--,
3.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.?