Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 96104 / HA ZA 08-995
Vonnis van 27 mei 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen
tegen
1. de vennootschap onder [firma],
gevestigd te [plaats],
2. [gedaagde A],
vennoot van de vennootschap onder [firma],
wonende te [plaats],
3. [gedaagde B],
vennoot van de vennootschap onder [firma],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] worden genoemd.
1. De procedure in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de beslagstukken
- het tussenvonnis van 19 november 2008
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 januari 2009
- de akte uitlating na comparitie van [gedaagden]
- de antwoord-akte na comparitie van [eiser].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Op 27 maart 2007 heeft [gedaagden] op verzoek van [eiser] aan [eiser] een offerte uitgebracht voor het bouwen van de technische installatie voor een zwembad. Dit zwembad moest worden aangelegd in de kelder van het nog te bouwen huis van [eiser] in [plaats]. De uit te voeren werkzaamheden en de daarbij horende kosten zijn in de offerte elk apart vermeld. Bij de offerte zijn de door [gedaagden] gehanteerde algemene voorwaarden gevoegd.
2.2. Bij brief van 7 mei 2007 heeft [eiser] aan [gedaagden] opdracht gegeven om de technische installatie conform de offerte aan te leggen. [eiser] heeft in deze brief de totaalsom voor de uit te voeren werkzaamheden berekend op € 52.385,00 exclusief BTW. [eiser] heeft zich akkoord verklaard met de door [gedaagden] gehanteerde algemene voorwaarden.
2.3. Deze algemene voorwaarden luiden, voor zover relevant:
"Artikel 17. Annuleren.
17-1 Indien de opdrachtgever de opdracht annuleert en/of goederen weigert af te nemen, is hij verplicht de door [firma] reeds aangeschafte materialen en grondstoffen, al dan niet be- of verwerkt tegen de kostende prijs, inclusief lonen en sociale lasten, over te nemen. Opdrachtgever zal eveneens aan [firma] als schadeloosstelling verschuldigd zijn het bedrag van 1/3 van de overeengekomen prijs.
(…)"
2.4. Bij brief van 3 juli 2007 heeft [gedaagden] de opdracht bevestigd en de werkzaamheden aangenomen voor een totaalsom van € 52.385,00 inclusief BTW.
2.5. In september 2007 is [gedaagden] bij [eiser] begonnen met het verrichten van enkele werkzaamheden voor [eiser].
2.6. Begin 2008 heeft [eiser] aan [gedaagde A] te kennen gegeven dat hij niet wil dat [gedaagden] de luchtbehandelinginstallatie zou leveren.
2.7. Op 27 februari 2008 - kennelijk per abuis gedateerd op 23 oktober 2008 - heeft [gedaagden] aan [eiser] een brief geschreven. In die brief staat:
"(…)
Ingevolge uw verzoek zend ik u hierbij het overzicht van de bedragen met betrekking tot de afkoop van de luchtdroger, welke bevestigd is in offerte bevestiging (…).
Bijgevoegd zijn bladzijde 2 uit mijn offerte en de (fax)offerte van de leverancier.
De omcirkelde bedragen in de aanbieding van de leverancier minus mijn inkoopmarge zijn opgeteld € 19.696,00.
Inclusief de btw wordt dit € 23.438,00
Het afkoopbedrag wordt dan (€ 37.335,00 minus € 23.428,00) € 13.896,00
(…)"
2.8. Op 15 mei 2008 heeft [eiser] aan [gedaagden] een fax gestuurd. Deze fax luidt, voor zover relevant":
"(…)
Ik heb bij u in opdracht gegeven het leveren en installeren van een komplete zwembadinstallatie en een luchtbehandelingsinstallatie. In 2e instantie bleek mij dat de luchtbehandelingsinstallatie niet kompleet zou worden geleverd. Uitsluitend de machine werd geleverd. De aan- en afvoerkanalen niet, die moest ik apart bij derden bestellen.
Zoals bekend heb ik daarover veelvuldig contact met Bogro bv., een bedrijf dat ook de verwarming installeerd.
Het zal duidelijk zijn dat ik de voorkeur geef aan één bedrijf dat de gehele, complexe, luchtbehandelingsinstallatie levert, monteerd en inregeld.
Dit is voor mij de reden dat ik bij deze het leveren en plaatsen van de luchtbehandelingskast annuleer.
U geeft aan in uw schrijven dd 27 februari dat het inkoop bedrag € 23.428,- inclusief BTW bedraagt, het verkoopbedrag € 37.334,- incl. BTW.
Derhalve is de marge € 13.896,- oftewel in procenten 60 %!
U zult met mij eens zijn dat dit een buitensporige marge is voor een machine die wordt ingekocht en geplaatst door de leverancier Ned Air b.v.
Dergelijke marges worden in de bouwwereld nooit toegepast. Na informatie blijkt dat een marge van 10 % al hoog is, in concurrentie wordt ook dit niet bereikt.
Bij deze bied ik aan, onverplicht en met behoud van alle rechten, om 10 % te betalen van het inkoopbedrag zijnde € 2344.- inclusief BTW.
(…)"
2.9. Op 17 mei 2008 heeft [gedaagden] op deze fax per brief gereageerd. In deze brief staat:
"(...)
Ten tijde van het maken van offerte (…) was het u nog niet bekend van welk materiaal en in welke vorm u de kanalen wilde laten maken. Dat is de enige reden dat er in mijn offerte geen kanalen zijn opgenomen. Daar dit bij de offerte besprekingen duidelijk aan bod gekomen is betreur ik het dat u dit nu aangrijpt als excuus om de machine af te bestellen. Natuurlijk kan ik kanalen leveren en monteren, ik moet wel weten welke.
In de, bij opdracht door u voor akkoord getekende, algemene voorwaarden van [firma] vof staat in artikel 17-1 het volgende:
Artikel 17. Annuleren.
17-1 Indien de opdrachtgever de opdracht annuleert en/of de goederen weigert af te nemen, is hij verplicht de door [firma] reeds aangeschafte materialen en grondstoffen, al dan niet be- of verwerkt tegen de kostende prijs, inclusief lonen en sociale lasten, over te nemen. Opdrachtgever zal eveneens aan [firma] als schadeloosstelling verschuldigd zijn het bedrag van 1/3 van de overeengekomen prijs. Opdrachtgever is voorts verplicht [firma] te vrijwaren tegen vorderingen van derden als gevolg van de annulering van de opdracht en/of de weigering van de goederen.
Dit betekent dat het door u aan mij verschuldigde bedrag voor het afkopen van de luchtdroger € 12.445,00 is.
Omdat uit de fax dd 15-05-208, en het telefoongesprek dd 17-05-2008 op voorhand blijkt dat u niet aan deze betaling wilt voldoen en uw handtekening geen waarde lijkt te hebben, wil ik u bij deze bedanken voor het uitbrengen van de prijsopgave voor het leveren en monteren van de overloopgoot rondom uw zwembad. Dit ontheft u niet van de verplichting mij de eerder genoemde € 12.445,00 te betalen. De resterende werkzaamheden zullen door mij volgens de werkplanning worden uitgevoerd.
(…)"
2.10. [eiser] heeft op deze brief gereageerd door middel van een fax die
- kennelijk per abuis - is gedateerd op 16 mei 2008. Deze fax luidt voor zover relevant:
"Door het annuleren van de luchtdroger met bijbehorende appendages ondervindt u géén enkele schade dan uitsluitend winstderving.
Het is toch duidelijk dat men niet een gehele winst kan opeisen, terwijl men daar géén enkele prestatie voor verricht, hoogstens is een deel van de genoemde winstderving bespreekbaar.
(…)
T.a.v. de algemene verkoopvoorwaarden het volgende.
Deze voorwaarden zijn bedoeld om de belangen van de verkoper veilig te stellen, zodat deze géén schade op kan lopen door het in gebreke zijn van de afnemer, de voorwaarden zijn niet bedoeld om de verkopende partij financieel voordeel te geven ten koste van de afnemer.
Nogmaals doe ik u een aanbod, uitsluitend om de relatie goed te houden en te herstellen, onverplicht en met behoud van alle rechten en tegen volledige kwijting van 50% van het geclaimde bedrag, zijnde € 6.225,- inclusief BTW.
(…)."
2.11. Op 29 juni 2008 heeft [firma] een e-mail aan [eiser] gestuurd. In deze e-mail staat:
"(…)
Gek is het…, dat mensen die zich niet aangemaakte afspraken houden en die zélf niet meer op mijn laatste fax reageren, wél willen dat ik dingen per ommegaande ga doen.
Niet dus. U bent aan de beurt, U bent mij € 12.445,00 verschuldigd.
Omdat ik niet de verwachting heb dat u aan deze verplichting zult voldoen, krijgt u van mij geen informatie.
De door u betaalde termijnen ad € 11.786,63 zal ik beschouwen als afkoop van de luchtdroger. Het restant blijft navorderbaar.
Tenzij u alsnog aan uw betalingsverplichting voldoet, zult u het afbouwen van de techniekruimte door een andere zwembadbouwer moeten laten doen. Ik ben er klaar mee.
(…)"
2.12. Bij brief van 9 juli 2008 heeft de raadsman van [eiser] op de e-mail van 29 juni 2008 gereageerd. In deze brief staat:
"(…)
Resultaat van dat alles is voorts dat u bij e-mail van 29 juni 2008 de overeenkomst heeft ontbonden. U heeft cliënt medegedeeld dat hij het afbouwen van de techniekruimte door een ander moet laten doen.
Cliënt accepteert de ontbinding met dien verstande dat hij u aansprakelijkheid houdt voor alle schade (…)”
2.13. [gedaagden] heeft in een brief van 18 juli 2008 het volgende aan de raadsman van [eiser] meegedeeld:
"Naar aanleiding van uw brief d.d. 9 juli, willen wij u het volgende meedelen:
(…)
Voorts is volgens het Burgerlijk Wetboek de betreffende voorwaarde niet onredelijk bezwarend, en in de branche gebruikelijk, en kan er geen beroep worden gedaan op vernietiging.
Dientengevolge blijft het bedrag dat uw cliënt aan [firma] verschuldigd is € 12445,00. (…)
Daar wij de hele situatie ook betreuren, willen wij hierbij voorstellen om de aanbetaling ad.€ 11786,63 dan ook te beschouwen als de afkoopsom voor het annuleren van de gehele opdracht.. (…)”
2.14. Op 24 juli 2008 heeft [eiser] conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagden] onder ABN Amro Bank gelegd. ABN Amro Bank heeft de bankrekening van [firma] belast voor een bedrag van € 130,90. Op 13 augustus 2008 hebben partijen overeenstemming bereikt over de condities waaronder het beslag werd opgeheven.
2.15. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft [gedaagden] aanspraak gemaakt op een annuleringsvergoeding van € 13.896,--.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank gedaagden, des dat de één betalende de ander is bevrijd, bij vonnis zal veroordelen om aan hem te betalen en een bedrag van € 23.741,63 te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2008 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van dit geding waaronder de kosten van het gelegde conservatoir beslag.
3.2. Aan deze vordering legt [eiser] in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. [eiser] heeft de opdracht voor de luchtbehandelingsinstallatie geannuleerd omdat hij er belang bij had en heeft, dat de gehele luchtbehandelingsinstallatie door één opdrachtnemer werd geleverd, gemonteerd en ingeregeld. De door [eiser] in dit verband aan [gedaagden] gedane voorstellen wat betreft de door hem te betalen afkoopsom voor deze annulering heeft [gedaagden] verworpen zodat de voorstellen zijn vervallen. Met de e-mail van 29 juni 2008 van [firma] en dan met name met de woorden "Ik ben er klaar mee" heeft [firma] de overeenkomst tussen partijen ontbonden. Bij brief van zijn advocaat van 9 juli 2008 heeft [eiser] aan [firma] meegedeeld dat hij de ontbinding van de overeenkomst aanvaardde met dien verstande dat hij [firma] aansprakelijk houdt voor alle schade die hij als gevolg van deze ontbinding heeft geleden respectievelijk zal leiden. Deze schade bestaat uit een bedrag van € 7.600,00 hetgeen de meerprijs was voor het leveren en monteren van de technische installatie door een ander. Bij diezelfde brief heeft [eiser], [gedaagden] gesommeerd tot terugbetaling van het reeds betaalde bedrag van € 11.786,63. De verplichting tot terugbetaling van dit bedrag vloeit voort uit de ontbinding van de overeenkomst. Tegenover de betaling van dat bedrag door [eiser], staat geen prestatie van [gedaagden] en het bedrag is dan ook onverschuldigd betaald. Ook heeft [eiser] schade geleden omdat [gedaagden] heeft geweigerd de naam te geven van de fabrikant van de zwembadverlichting. Hierdoor moesten de reeds ingestorte pvc-buizen uit het beton worden gebikt en nieuwe pvc-buizen worden aangelegd. De kosten hiervoor bedroegen € 4.355,00. [gedaagden] is met ingang van 19 juli 2008 de verschuldigdheid van de wettelijke rente aangezegd.
3.3. [gedaagden] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Tijdens een bouwvergadering in februari 2008 is [gedaagden] te kennen gegeven dat zij de luchtbehandelingskast niet meer mocht leveren. [gedaagden] is hiermee akkoord gegaan onder de voorwaarde dat zij netjes zou worden afgekocht. In dit verband heeft [gedaagden] de brief van 27 februari 2008 aan [eiser] gezonden. Op grond van de algemene voorwaarden van [gedaagden] is [eiser] 1/3 deel van de aanneemsom verschuldigd. Met de e-mail van 29 juni 2008 heeft [gedaagden] niet de overeenkomst ontbonden. Zij heeft [eiser] slechts te kennen gegeven dat zij het reeds door [eiser] betaalde bedrag van € 11.786,63 beschouwde als de afkoopsom voor het niet afnemen van de luchtbehandelingskast en dat zij haar werkzaamheden slechts zou afronden als [eiser] aan zijn betalingsverplichting zou voldoen. Voor het geval geoordeeld wordt dat [gedaagden] de overeenkomst heeft ontbonden, heeft [gedaagden] het volgende aangevoerd. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. [eiser] dient daarom voor de door [gedaagden] verrichte werkzaamheden te betalen. Het reeds door [eiser] betaalde bedrag is dan ook grotendeels - voor een bedrag van € 8.852,41 - niet onverschuldigd betaald. De ontbinding heeft alleen tot gevolg dat [gedaagden] toekomstige werkzaamheden niet behoeft te verrichten en [eiser] hiervoor niet behoeft te betalen. [eiser] heeft de door hem gestelde schade, niet nader gespecificeerd. Ook laat hij na de rechtsgrond te vermelden waarop hij zijn vordering tot betaling van schadevergoeding baseert. [gedaagden] heeft wel degelijk aan de nieuwe zwembadbouwer, Azurepools, de door [eiser] gewenste informatie verstrekt. Op 7 juli 2008 heeft [gedaagden] aan Azurepools de zwembadlampen gegeven.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1. [gedaagden] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] zal veroordelen om aan [gedaagden] te betalen € 16.325,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2008 tot de dag der voldoening met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
4.2. Aan deze vordering legt [gedaagden] in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Op grond van artikel 17 lid 1 van Pro de door [gedaagden] gehanteerde algemene voorwaarden moet [eiser] de al aangeschafte materialen en grondstoffen overnemen tegen de kostprijs, inclusief lonen en sociale lasten. [gedaagden] heeft nog voor een bedrag van € 3.711,85 materialen op voorraad staan die zij ten behoeve van [eiser] heeft aangeschaft. Ook is [eiser] op grond van deze voorwaarden een schadeloosstelling verschuldigd van 1/3 van de overeengekomen prijs voor de luchtbehandelingskast. De waarde van de luchtbehandelingskast is € 37.335, inclusief BTW, zodat dit neerkomt op € 12.445,00. [gedaagden] heeft kosten gemaakt als gevolg van het door [eiser] gelegde conservatoire derdenbeslag. Deze kosten zijn € 168,33 en die kosten moeten voor rekening van [eiser] komen.
4.3. [eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Aangezien [gedaagden] met haar e-mail van 29 juni 2008 de overeenkomst heeft ontbonden, is zij schadeplichtig jegens [eiser]. De door [gedaagden] gehanteerde algemene voorwaarden zijn onredelijk bezwarend nu [gedaagden] op grond van deze voorwaarden aanspraak maakt op een forfaitair bedrag aan schadevergoeding hetgeen te beschouwen valt als een bedrag aan boete. De hoogte van het door [gedaagden] gevorderde bedrag is bovendien onredelijk. Het beding waarop [gedaagden] haar vordering baseert dient daarom te worden vernietigd, althans het bedrag aan schadevergoeding (boete) dient te worden gematigd. Bij gebrek aan wetenschap betwist [eiser] dat [gedaagden] voor € 3.711,85 goederen voor [eiser] heeft ingekocht en nog op voorraad heeft staan. Uit het door [gedaagden] in dit verband overgelegde overzicht blijkt dat de goederen op verschillende data zijn gekocht. Dit is niet logisch nu in het kader van de werkvoorbereiding van een project als datgene waartoe aan [gedaagden] opdracht was gegeven, de benodigde (hulp) materialen ineens, althans zoveel mogelijk in één keer worden besteld. Bovendien zijn de door [gedaagden] opgevoerde goederen courante goederen die door [gedaagden] dagelijks gebruikt worden bij de normale bedrijfsvoering. Voor het geval [eiser] enig bedrag aan [gedaagden] verschuldigd is vanwege de annulering van de luchtbehandelingskast, wordt betwist dat het om meer kan gaan dan 1/3 deel van € 19.696,--. Het door [eiser] gelegde beslag is terecht gelegd zodat [gedaagden] geen aanspraak kan maken op € 168,33.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
De e-mail van 29 juni 2008
5.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de woorden uit de e-mail van 29 juni 2008 “Tenzij u alsnog aan uw betalingsverplichting voldoet, zult u het afbouwen van de techniekruimte door een andere zwembadbouwer moeten laten doen. Ik ben er klaar mee.” (zie hiervoor onder 2.11), moeten worden begrepen als een ontbindingsverklaring ten aanzien van de gehele overeenkomst, inclusief het gedeelte dat betrekking heeft op de werkzaamheden die toen al waren verricht, zoals [eiser] stelt en [gedaagden] betwist. Hierover wordt als volgt overwogen.
5.3. Degene die een ontbindingsverklaring uitbrengt, zal duidelijk moeten maken dat hij zich van zijn verbintenis(sen) bevrijd acht, welke verbintenis(sen) het betreft en welke gronden hij aan de ontbinding ten grondslag legt.
5.4. Wanneer een niet juridisch geschoolde persoon een ontbindingsverklaring uitbrengt, dan kunnen aan de formulering van de verklaring geen hoge eisen worden gesteld. Of een verklaring is aan te merken als een ontbindingsverklaring moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikelen 3:33 en 3:35 BW.
5.5. Gelet op de formulering “Tenzij u alsnog aan uw betalingsverplichting voldoet”, is de in de e-mail van 29 juni 2008 verwoorde verklaring te begrijpen als een mededeling dat [gedaagden] de nakoming van haar resterende verbintenissen zal opschorten. De mededeling van [gedaagden] dat [eiser] de techniekruimte door een andere aannemer moet laten afbouwen, indien hij niet aan zijn betalingsverplichting voldoet, moet zo worden verstaan dat [gedaagden] zich van haar verbintenissen tegenover [eiser] voor wat betreft nog uit te voeren werkzaamheden bevrijd acht wanneer [eiser] niet alsnog betaalt. De woorden “Ik ben er klaar mee” zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen concluderen dat het om een ontbindingsverklaring gaat die ook betrekking heeft op de werkzaamheden die al waren verricht.
5.6. [eiser] heeft de e-mail van 29 juni 2008 dus niet mogen opvatten als een ontbindingsverklaring ten aanzien van de gehele overeenkomst, inclusief het gedeelte dat betrekking heeft op de werkzaamheden die al waren verricht.
5.7. Een andere vraag is of de e-mail van 29 juni 2008 eraan in de weg staat dat [gedaagden] aanspraak heeft op een vergoeding op grond van artikel 17 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden, zoals [eiser] aanvoert. Dat is niet het geval. Uit de zinsnede “De rest is navorderbaar” en ook de brief van 18 juli 2008 (zie hiervoor onder 2.13) had [eiser] immers moeten begrijpen dat [gedaagden] haar aanspraak op een vergoeding op grond van het overnamebeding en een annuleringsvergoeding niet wilde prijsgeven.
De vorderingen van [eiser]
5.8. Ter comparitie heeft de raadsman van [eiser] het volgende opgemerkt: “U vraagt mij naar de grondslag voor de vordering tot schadevergoeding. De e-mail van 29 juni 2008 moet worden gezien als een ontbindingsverklaring. [eiser] betwist dat van zijn kant sprake is van wanprestatie, maar accepteert de ontbinding. De ontbinding kan worden aangemerkt als een verklaring van [firma] dat zij haar verplichtingen niet zal nakomen”.
5.9. Nu de e-mail van 29 juni 2008 niet is aan te merken als een ontbindingsverklaring die ook betrekking heeft op de werkzaamheden die al zijn uitgevoerd, gaat het betoog van [eiser] dat sprake is van een verbintenis tot ongedaanmaking niet op. Verder valt - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - niet in te zien op welke gronden een opdrachtgever die een aanzienlijk deel van de opdracht annuleert, tegenover de aannemer aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens wanprestatie.
5.10. [eiser] stelt in de inleidende dagvaarding dat [gedaagden] heeft geweigerd de naam van de fabrikant van de zwembadverlichting te noemen en vordert in dat verband een bedrag van € 4.335,--. [gedaagden] voert in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie aan dat zij de zwembadlampen op 7 juli 2008 heeft overhandigd aan Azurepools, de aannemer die het werk van [firma] heeft afgemaakt, en dat zij om die reden niet inziet hoe [eiser] hierdoor schade heeft geleden. [eiser] heeft dit verweer ter comparitie onweersproken gelaten, terwijl het op zijn weg lag zijn stellingen ten aanzien van schade in verband met de verlichting nader te onderbouwen.
5.11. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
Overname materialen en grondstoffen
5.12. [gedaagden] stelt dat [eiser] op grond van artikel 17 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden verplicht is alle door [firma] V.O.F. aangeschafte materialen en grondstoffen tegen kostprijs over te nemen en vordert in dat verband een bedrag van € 3.711,85. [eiser] voert hierover slechts het verweer dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de door [gedaagden] genoemde goederen voor hem zijn besteld.
5.13. Nu [eiser] zijn zwembad door een andere aannemer heeft laten afbouwen en niets meer aan de betreffende materialen en grondstoffen heeft, terwijl [gedaagden] het best in staat is om voor de materialen en grondstoffen een andere bestemming te vinden, is de rechtbank voorshands van oordeel dat het overnamebeding waar [gedaagden] zich op beroept, is aan te merken als een beding als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro richtlijn 93/13/EEG (hierna: de richtlijn). Artikel 3 lid 1 van Pro de richtlijn luidt: “Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”.
5.14. Mede gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EG van 27 juni 2000, NJ 2000, 730, gaat de rechtbank er ambtshalve en voorshands van uit dat het hier bedoelde overnamebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Logische consequentie hiervan zou zijn dat de vordering ten belope van € 3.711,85 moet worden afgewezen.
5.15. Het debat van partijen is nog niet gegaan over de vraag of [gedaagden] zich wel op het overnamebeding kan beroepen. Om die reden zal [gedaagden] gelegenheid krijgen zich uit te laten over hetgeen onder 5.13 en 5.14 is overwogen. Op een later moment zal [eiser] gelegenheid krijgen zich hierover uit te laten en te reageren op de akte van [gedaagden]
De annuleringsvergoeding
5.16. Partijen zijn het verder over oneens of [eiser] aan [gedaagden] een annuleringsvergoeding moet betalen. [gedaagden] vordert op grond van artikel 17 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden een bedrag van € 12.445,--, wat volgens haar neerkomt op éénderde van de overeengekomen prijs voor de luchtbehandelingsinstallatie. [eiser] voert aan dat hij geen annuleringsvergoeding is verschuldigd, omdat het beding waar die vergoeding op is gebaseerd onredelijk bezwarend is. Hij beroept zich in dit kader op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef Pro en sub i BW. Hierover wordt als volgt overwogen.
5.17. Artikel 6:237 aanhef Pro en sub i BW luidt: “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…) dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst;”.
5.18. De laatstgenoemde zinsnede (“behoudens…winst”) moet zo worden gelezen dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de redelijkheid van de vergoeding bij de gebruiker van de algemene voorwaarden ligt. Zie MvT, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1741:
“(…) De bepaling is zo opgebouwd dat de gebruiker op twee wijzen kan aantonen dat de door hem bedongen vergoeding onaantastbaar is. Ten eerste slaagt hij hierin indien hij bewijst dat de opgenomen uitzondering zich voordoet, dat wil zeggen dat het gaat om een vergoeding van kosten etc. als hierboven aangegeven, die als redelijk kan worden beschouwd. Deze gevallen worden in de bepaling omschreven als ‘behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden vermogensverlies’
(...)
Is aan de uitzondering niet voldaan, dan kan de gebruiker vervolgens bewijzen dat de verplichting niettemin niet onredelijk bezwarend voor de wederpartij is. (…)”.
5.19. Ter comparitie heeft de heer [gedaagde A] namens [gedaagden] verklaard: “(…) U vraagt mij de winstmarge toe te lichten. Ik verwijs naar productie E. Het zit zo dat wij zwembadinstallaties verkopen voor een catalogusprijs. De korting die wij krijgen van de leverancier is onze winst. In productie E ziet u dat het gaat om een kortingspercentage van 30 %. (…)”.
5.20. [gedaagden] heeft in haar akte uitlating na comparitie uiteengezet dat zij de door haar te leveren zwembadinstallaties tegen catalogusprijs verkoopt en dat de korting die zij krijgt van haar leverancier - Pomaz - haar winst is, te weten 30%. Daar heeft zij aan toegevoegd dat bij deze winstmarge nog geen rekening is gehouden met andere kosten, zoals personeelskosten en reiskosten. Hoe hoog die kosten zijn, heeft zij niet gespecificeerd.
5.21. Productie E bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie - waar [gedaagden] naar verwijst - behelst een prijsaanbieding van Pomaz met verschillende opties. Bij de basisaanbieding en bij een aantal van de opties zijn bedragen omcirkeld die bij elkaar opgeteld, neerkomen op een bedrag van € 28.138,--. Volgens de redenering van [gedaagden] zou de winst gelijk moeten staan aan 30% van dit bedrag, wat neerkomt op een bedrag van slechts € 8.442,--. Dit bedrag is - zoals [eiser] terecht aanvoert - aanzienlijk lager dan het door [gedaagden] gevorderde bedrag van € 12.445,--, daargelaten dat strikt genomen ook nog met de overige kosten van [gedaagden] rekening zou moeten worden gehouden om de winst te berekenen.
5.22. Uit dit alles volgt dat [gedaagden] onvoldoende heeft gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat het bedrag van € 12.445,-- is aan te merken als een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst. Dat brengt mee dat het annuleringsbeding nietig is.
Conversie
5.23. De rechtbank is bevoegd ambtshalve te beoordelen of het annuleringsbeding met toepassing van het bepaalde in artikel 3:42 BW Pro (conversie) van rechtswege wordt omgezet in een beding dat wel geldig is. In deze zin ook HR 22 november 2002, NJ 2003, 34. Hierover wordt als volgt overwogen.
5.24. Bij conversie van een algemene voorwaarde die onredelijk bezwarend is, is, terughoudendheid geboden, omdat moet worden voorkomen dat gebruikers van algemene voorwaarden kunnen overvragen zonder enig risico te lopen. Zie MvA II, Parl. Gesch.
Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1587-1588.
5.25. Mede tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 7:764 lid 2 BW Pro, acht de rechtbank conversie van het annuleringsbeding in dit geval op haar plaats. Door de annulering van de luchtbehandelingsinstallatie is [gedaagden] buiten haar toedoen immers een substantieel bedrag aan inkomsten misgelopen en het zou onjuist zijn wanneer zij voor dit gemis geen enkele vorm van compensatie krijgt. De rechtbank is voornemens in dit verband aan te sluiten bij het bedrag dat [eiser] redelijk acht, te weten een bedrag van € 6.225,--.
5.26. Ook hier geldt dat het debat van partijen nog niet is gegaan over de vraag of het annuleringsbeding vatbaar is voor conversie. [gedaagden] zal daarom gelegenheid krijgen zich uit te laten over hetgeen onder 5.24 en 5.25 is overwogen. Op een later moment zal [eiser] gelegenheid krijgen zich hierover uit te laten en te reageren op de akte van [gedaagden]
Schade als gevolg van beslag
5.27. [gedaagden] stelt dat [eiser] onrechtmatig beslag heeft gelegd en dat zij hierom aanspraak heeft op vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade. Het enige dat van Rijn hiertegenover heeft gesteld is dat hij terecht beslag heeft laten leggen. Nu uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen, is het gelegde beslag echter onrechtmatig. Het gevorderde bedrag van € 168,33 zal worden toegewezen.
Vervolg
5.28. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. houdt iedere beslissing aan,
in reconventie
6.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 juni 2009 voor het nemen van een akte door [gedaagden] over hetgeen is vermeld onder 5.13, 5.14, 5.24 en 5.25,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2009.