Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 95693 / HA ZA 08-933
Vonnis van 8 juli 2009
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
[namen]RECRABAU GMBH,
gevestigd te Kleve (Duitsland),
eiseres,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
[namen] EUROPE OPPORTUNITY FUND N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Lochem,
gedaagde,
advocaat mr. H.H. van Steijn te Deventer,
2. de vennootschap naar Slowaaks recht
AWIK-M.E.C.G. S.R.O.,
gevestigd te Košice (Slowakije)
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Recrabau, MEOF en AWIK genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 januari 2009
- de akte uitlating na tussenvonnis van Recrabau
- de antwoordakte van MEOF
- de akte overlegging producties van Recrabau
- de antwoordakte van MEOF.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het tegen AWIK verleend verstek
2.1. Bij voormeld vonnis is Recrabau in de gelegenheid gesteld om bij akte justificatoire bescheiden in het geding te brengen, waaruit blijkt dat de inleidende dagvaarding op juiste wijze aan AWIK is betekend.
2.2. De raadsman van Recrabau heeft bij brief van 30 januari 2009 (productie 23) aan (de afdeling Internationaal Privaatrecht en internationale uitwisseling van gerechtelijke stukken van) het Ministerie van Justitie van Slowakije verzocht schriftelijk te verklaren dat is voldaan aan de nationale voorschriften voor betekening van de inleidende dagvaarding aan AWIK. In die brief heeft Recrabau medegedeeld dat het adres, waarop AWIK staat ingeschreven, Krivá 23, 040 01 Košice, bestaat.
2.3. Bij e-mail van 24 februari 2009 (productie 25) heeft het Ministerie van Justitie van Slowakije aan de raadsman van Recrabau het volgende medegedeeld:
“(…) with reference to your query of January 30, 2009 concerning the reasons for non-service to Slovak business company Awik-M.E.C.G. s.r.o. I would like to inform you about following. After e-mail communication with the responsible court officer, the court agreed to execute a new Certificate of service with outcome „documents have been served” and at the same time the officer will specify under what circumstances the service occurred and will attach the wording of Slovak Procedural Rules with the fiction of service to legal persons (…). ”
2.4. In het door Recrabau als productie 26 overgelegde certificaat van betekening of kennisgeving dan wel niet-betekening of niet-kennisgeving van stukken d.d. 24 februari 2009 wordt verklaard dat het stuk is betekend of daarvan is kennis gegeven in overeenstemming met de wet van de aangezochte lidstaat. Aan dit certificaat is een bijlage gehecht, die Recrabau heeft laten vertalen. Uit die vertaling kan worden afgeleid dat de inleidende dagvaarding is verzonden naar het adres waarop AWIK staat ingeschreven, te weten het adres dat in de inleidende dagvaarding staat vermeld. Immers, indien dat adres niet zou bestaan, zou het Ministerie van Justitie in haar e-mail van 24 februari 2009 daar wel melding van hebben gemaakt, nu de advocaat van Recrabau in zijn brief van 30 januari 2009 onder verwijzing naar het eerder verzonden certificaat ex artikel 10 EG Pro-Betekeningsverordening d.d. 30 juli 2008 de kwestie van het juiste adres nadrukkelijk onder de aandacht heeft gebracht. Uit evengemelde bijlage blijkt dat de dagvaarding niet fysiek is overhandigd aan een aan AWIK verbonden natuurlijke persoon en dat de dagvaarding is teruggestuurd naar de rechtbank met de vermelding “ontvanger onbekend”. Voorts staat in de bijlage vermeld dat artikel 48 lid 2 van Pro het Slowaaks Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een dergelijke zending als betekend beschouwd. De rechtbank merkt onder deze omstandigheden het aankruisen van het hokje voor de tekst “15.1. Adres onbekend” op het certificaat van 30 juli 2008 als een kennelijke verschrijving.
2.5. Het vorenstaande brengt met zich dat de rechtbank het tegen AWIK verleende verstek handhaaft.
3. De feiten
3.1. Recrabau heeft in het najaar van 2005 aan AWIK opdracht gegeven tot de bouw van een serie houtskeletwoningen te Cochem (Duitsland).
3.2. Op 14 februari 2006 is tussen partijen een “overeenkomst van geldlening” gesloten, waarin onder meer de navolgende bepalingen voorkomen:
“Ondergetekenden
(…)
verklaren in het kader van financiering van werkkapitaal van AWIK ten behoeve van de levering van “Houtskeletvakantiehuizen voor het project Cochem” het volgende te zijn overeengekomen:
a) Recrabau verstrekt een lening van € 360.000,- (…) aan AWIK
b) Deze lening zal worden omgezet in een vooruitbetaling op door AWIK te leveren Houtskeletvakantiehuizen zodra een bankgarantie ter grootte van € 600.000 (…) door AWIK is afgegeven aan Recrabau
c)MEOF stelt zich garant voor de volledige terugbetaling van de hoofdsom of het restant van de lening en de verschuldigde rente door AWIK aan Recrabau gedurende de periode dat door AWIK nog geen bankgarantie in het kader van de financiering van haar werkkapitaal aan Recrabau is verstrekt zoals gesteld onder b)
Partijen zijn onder de volgende voorwaarden deze lening aangegaan:
RENTE
1. Over het bedrag van de lening of over het restant daarvan is AWIK een rente verschuldigd van vier en een half procent (4,5%) per jaar. De rente is verschuldigd vanaf
1 april 2006 (…)
2. De rente dient aan het einde van elke maand voldaan te worden, voor de eerste keer op 30 april 2006.
AFLOSSING
3. AWIK dient uiterlijk op 30 juni 2006 de gehele lening (of het restant daarvan) af te lossen (…)”.
3.3. Recrabau heeft op 15 februari 2006 een bedrag van € 360.000,-- aan AWIK betaald.
3.4. AWIK heeft 26 houtskeletvakantiewoningen te Cochem gebouwd. De feitelijke oplevering van de woningen heeft in september 2006 plaatsgevonden.
3.5. AWIK heeft voormeld bedrag van € 360.000,--, vermeerderd met rente niet op
30 juni 2006 terugbetaald aan Recrabau.
3.6. Recrabau heeft bij brieven van 11 oktober 2006 jegens zowel MEOF als AWIK aanspraak gemaakt betaling van voormeld bedrag, vermeerderd met rente. MEOF en AWIK zijn niet tot betaling overgegaan.
4. De vordering
4.1. Recrabau vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht zal verklaren dat MEOF zich garant heeft gesteld voor de volledige terugbetaling van het bedrag ad € 360.000,00 of het restant daarvan en de verschuldigde rente over dit bedrag ad 4,5% per jaar, een en ander zoals bepaald in de “overeenkomst van geldlening” d.d. 14 februari 2006;
primair:
II. MEOF hoofdelijk, des dat indien AWIK heeft betaald, MEOF zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan Recrabau te betalen hetgeen AWIK aan Recrabau verschuldigd is op grond van de “overeenkomst van geldlening” d.d. 14 februari 2006, namelijk het bedrag ad
€ 360.000,00, te vermeerderen met de overeengekomen rente over dit bedrag ad 4,5% per jaar vanaf 1 april 2006, althans vanaf 30 juni 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. AWIK hoofdelijk, des dat indien MEOF heeft betaald, AWIK zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan Recrabau te betalen het bedrag ad € 360.000,00, te vermeerderen met de overeengekomen rente over dit bedrag ad 4,5% per jaar vanaf 1 april 2006, althans vanaf
30 juni 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
IV. MEOF hoofdelijk, des dat indien AWIK heeft betaald MEOF zal zijn bevrijd, zal veroordelen conform hetgeen is gevorderd sub II onder de voorwaarde dat de rechtbank bij (tussen) vonnis heeft beslist dat AWIK is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de geldleningovereenkomst, zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding;
V. MEOF zal veroordelen in de kosten van rechtsvervolging van AWIK op de voet van artikel 7:856 lid 2 BW Pro, nader op te maken bij staat, onder de voorwaarde dat AWIK gedurende (meer dan) 14 dagen nalatig is gebleven te voldoen aan het vonnis van de (zo heeft Recrabau ter comparitie toegelicht) Nederlandse rechter, zoals omschreven het lichaam van de dagvaarding;
primair en subsidiair:
VI. MEOF en AWIK hoofdelijk, des dat indien AWIK heeft betaald MEOF zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van Recrabau, conform het rapport Voor-werk II te begroten op het bedrag ad € 5.160,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over voornoemde kosten vanaf 26 mei 2008;
VII. MEOF en AWIK hoofdelijk, des dat indien AWIK heeft betaald MEOF zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis;
VIII. het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, zal waarmerken als Europese executoriale titel.
4.2. Recrabau legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De hoogte van de bankgarantie heeft als achtergrond dat daarmee het bedrag van € 360.000,-- werd afgedekt en daarnaast zekerheid bood in verband met de oplevering van de bouw. AWIK heeft de bankgarantie niet gesteld, zodat het bedrag van € 360.000,--, dat Recrabau aanvankelijk als voorschot aan AWIK heeft verstrekt, een geldlening is gebleven. AWIK heeft de geldlening ten onrechte niet op 30 juni 2006 en ook niet daarna afgelost.
De garantstelling van MEOF heeft als alternatief gediend voor de door AWIK te verstrekken bankgarantie. Gelet op de gekozen bewoordingen van de garantie, de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dient de onderhavige garantie te worden aangemerkt als een abstracte holding- of concerngarantie. De overeenkomst van geldlening vermeldt dat MEOF de uiteindelijke moedermaatschappij van AWIK is. Recrabau mocht er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit gaan dat MEOF met haar garantstelling een hoofdelijke verbondenheid in de zin van artikel 6: 6 BW heeft beoogd.
MEOF heeft zich als garant verbonden tot volledige terugbetaling van het bedrag van
€ 360.000,-- en de daarover verschuldigde rente, voor zolang AWIK nog geen bankgarantie heeft verstrekt aan Recrabau. Nu aan die voorwaarde is voldaan, dient MEOF te betalen. MEOF heeft zich verbonden haar eigen schuld te betalen. MEOF en AWIK zijn hoofdelijk jegens Recrabau verbonden.
Subsidiair is sprake van borgtocht. Recrabau heeft een vordering op MEOF, nu AWIK in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. Ook hier is sprake van hoofdelijke verbondenheid. MEOF moet als borg aan Recrabau de kosten van rechtsvervolging van AWIK vergoeden, aangezien MEOF in ieder geval vanaf de brief van 11 oktober 2006 de mogelijkheid heeft gehad om te voorkomen dat Recrabau in rechte AWIK tot nakoming zou dwingen, met alle kosten van dien.
Tijdens de bouw en na gereedkomen van de woningen is AWIK ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit (onder andere) de aannemingsovereenkomst. Zo heeft AWIK meerdere facturen van Recrabau onbetaald gelaten ten bedrage van
€ 180.169,38, terwijl Recrabau extra kosten ad ruim € 160.000,-- heeft gemaakt om de bouw voort te kunnen laten gaan, aangezien door toedoen van AWIK het werk aanzienlijk was vertraagd. Door de aan AWIK te wijten bouwtijdoverschrijding heeft Recrabau opbrengsten gederfd wegens de latere verhuurbaarheid van de woningen tot een bedrag van tenminste
€ 200.000,--. Met herstel van de aan het licht gekomen gebreken aan de woningen en de betaling aan leveranciers van AWIK, waarvoor Recrabau zich garant had gesteld, is een bedrag gemoeid van € 123.644,31.
Recrabau heeft (zowel intern als extern) buitengerechtelijke kosten gemaakt ter verkrijging van een oplossing van het geschil buiten rechte.
5. Het verweer
5.1. MEOF concludeert dat de rechtbank de vorderingen van Recrabau zal afwijzen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
5.2. MEOF voert de navolgende verweren aan.
De borgstelling is tot stand gekomen om AWIK in staat te stellen het project van de grond te krijgen. Door de borgstelling was Recrabau bereid AWIK te bevoorschotten. De garantstelling door MEOF heeft geen enkele relatie met welke concernverhouding dan ook. MEOF heeft geen zeggenschap in AWIK.
De hoogte van de bankgarantie komt overeen met de aanbetaling van de eerste 30% termijn voor de vakantiewoningen. Uit de overeenkomst van 14 februari 2006 blijkt dat het bedrag van
€ 360.000,-- in beginsel moet worden benaderd als vooruitbetaling op de door AWIK te leveren woningen. De bedoeling was dat voor dat geld werkelijk werd gebouwd. Van hoofdelijke verbondenheid is geen sprake. Het stellen van een bankgarantie ten gunste van Recrabau is geen voorwaarde voor de door MEOF gegeven garantie. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest dat het niet stellen van de bankgarantie tot gevolg zou hebben dat via de achterdeur de tekortkomingen van AWIK konden worden verhaald op MEOF. Recrabau heeft toen terugbetaling van de geldlening door AWIK uitbleef, noch richting AWIK noch richting MEOF enige actie ondernomen en het bouwproces afgewacht. Het is MEOF niet bekend of AWIK wel of geen bankgarantie heeft gesteld. Recrabau heeft geen bevoegdheid om MEOF als borg aan te spreken, omdat niet vast staat dat AWIK tekort is geschoten en Recrabau niet heeft voldaan op de op haar rustende inspanningsverplichting om betaling van AWIK te verkrijgen. Recrabau heeft geen (opeisbare) vorderingen op AWIK, zodat Recrabau ten onrechte aanspraak maakt op terugbetaling van de geldlening.
Er bestaat een direct verband tussen de geldleningovereenkomst en de onderliggende aannemingsovereenkomst. Met de realisering door AWIK van de recreatiewoningen is de verplichting uit de geldleningovereenkomst tenietgegaan. AWIK komt dan ook jegens Recrabau een beroep op verrekening toe met de vordering die AWIK uit hoofde van de door haar geleverde prestatie op Recrabau heeft. Op grond van artikel 6:139 BW Pro beroept MEOF zich op opschorting van haar aansprakelijkheid. De buitengerechtelijke kosten zijn niet onderbouwd, zodat niet kan worden beoordeeld of sprake is van verrichtingen die niet vallen onder de proceskosten. MEOF betwist dat buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van
€ 5.160,-- zijn gemaakt. Het bedrag is onredelijk hoog.
6. De beoordeling
6.1. De bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering tegen AWIK vloeit voort uit artikel 6 lid 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2000 (PbEG L 12). Immers, tussen de vorderingen tegen MEOF en AWIK bestaat een zo nauwe band, dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.
6.2. Ter comparitie hebben Recrabau en MEOF bevestigd dat zij met betrekking tot de overeenkomst van geldlening d.d. 14 februari 2006 gekozen hebben voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
6.3. Vast staat dat Recrabau het in de overeenkomst van geldlening vermelde bedrag van € 360.000,-- aan AWIK heeft verstrekt. MEOF heeft niet gemotiveerd bestreden dat AWIK de door Recrabau verlangde bankgarantie niet heeft verstrekt, zodat er in deze van wordt uitgegaan dat AWIK bedoelde bankgarantie niet heeft verstrekt.
Recrabau verbindt daaraan de conclusie dat MEOF op grond van de garantie zonder meer gehouden is om voormeld bedrag van € 360.000,--, vermeerderd met rente, aan haar te betalen. MEOF heeft dit standpunt van Recrabau gemotiveerd bestreden
6.4. Het antwoord op de vraag of de overeenkomst van geldlening d.d. 14 februari 2006 voor MEOF een beroep op de aannemingovereenkomst tussen Recrabau en AWIK al dan niet uitsluit, hangt af van de zin die Recrabau en MEOF in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de in de overeenkomst van geldlening vervatte garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
6.5. De overeenkomst van geldlening staat niet op zichzelf. Deze overeenkomst is tot stand gekomen tegen de achtergrond van het feit dat Recrabau, die zich jegens Euro Investors GmbH had verplicht om recreatiewoningen te (doen) bouwen op het vakantiepark te Cochem, er belang bij had dat AWIK zo spoedig mogelijk zou beginnen met de bouw en dat AWIK daarvoor over onvoldoende financiële middelen beschikte. Recrabau heeft toen
-nadat zij in een eerdere fase, naar zij onweersproken heeft gesteld, aan AWIK een bedrag van € 100.000,-- als voorschot op de aanneemsom heeft betaald- aan AWIK voormeld bedrag van € 360.000,-- ter beschikking gesteld. Recrabau wilde evenwel ook zekerheid hebben voor verhaal op AWIK indien AWIK op enigerlei wijze zou tekortschieten in de uitvoering van de met Recrabau gesloten aannemingovereenkomst. Die zekerheid zou AWIK verschaffen in de vorm van een bankgarantie. Indien AWIK die bankgarantie zou stellen, zou het door Recrabau betaalde bedrag van € 360.000,-- ook als aanbetaling op de uiteindelijk door Recrabau aan AWIK voor de bouw van de woningen verschuldigde aanneemsom worden beschouwd en kwam de door MEOF gegeven garantie te vervallen. Anders dan Recrabau heeft gesteld, volgt uit de tekst van de door MEOF gegeven garantie niet dat indien AWIK de bankgarantie niet stelt, MEOF op eerste verzoek van Recrabau gehouden is om voormeld bedrag aan Recrabau te betalen. MEOF staat immers slechts zolang als AWIK geen bankgarantie heeft gesteld garant voor de terugbetaling van de hoofdsom en de verschuldigde rente door AWIK aan Recrabau. Daar waar uit de overeenkomst van geldlening volgt dat AWIK het bedrag van € 360.000,-- op uiterlijk 30 juni 2006 diende terug te betalen, indien zij geen bankgarantie zou stellen, dient de door MEOF verstrekte garantie aldus te worden uitgelegd, dat MEOF door Recrabau eerst tot terugbetaling van voormeld bedrag met rente zou kunnen worden aangesproken, indien AWIK daarmee in gebreke zou blijven. Aldus dient het onderdeel van de geldleningovereenkomst waarbij MEOF zich jegens Recrabau garant stelt te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht. Dit brengt met zich dat op grond van artikel 7:852 BW Pro verweermiddelen die AWIK jegens Recrabau heeft ook door MEOF kunnen worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van AWIK betreffen.
6.6. Vast staat dat Recrabau, toen AWIK op 30 juni 2006 de geldlening (inclusief rente) niet had afgelost, jegens MEOF niet meteen een beroep op de garantie heeft gedaan. Recrabau is daartoe eerst overgegaan, nadat AWIK de bouw van de -nader overeengekomen- 26 vakantiewoningen had voltooid.
6.7. Nu AWIK de 26 woningen heeft gebouwd, is Recrabau in beginsel gehouden de totale aanneemsom aan AWIK te voldoen. Het verweer van MEOF, dat AWIK door de bouw voormeld bedrag van € 360.000,-- heeft terugverdiend en dat AWIK naar de mening van MEOF ter zake van de verplichting om de geldlening af te lossen een beroep op verrekening jegens Recrabau toekomt, waarbij MEOF zich op opschorting beroept, kan MEOF niet baten. Op grond van artikel 7: 852 lid 1 BW kunnen, zoals hiervoor reeds is vermeld, verweermiddelen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft ook door de borg worden ingeroepen, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Van een dergelijk verweer is in dit geval geen sprake, omdat het verweer van MEOF er op neer komt dat de verbintenis als gevolg van verrekening teniet is gegaan. Ook al zou het juist zijn dat AWIK zich jegens Recrabau op verrekening zou kunnen beroepen, dan komt MEOF geen opschortingsbevoegdheid toe. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7: 852 BW blijkt immers dat de borg zich jegens de schuldeiser niet kan verweren met de stelling dat de hoofdschuldenaar zich op verrekening kan beroepen (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 431-432). Artikel 6:139 BW Pro biedt de borg bescherming tegen een schuldeiser die in zijn verhouding tot de schuldenaar bevoegd is tot verrekening, maar van die bevoegdheid geen gebruik maakt. Dit artikel veronderstelt dus het bestaan van een verrekeningsbevoegdheid van een schuldeiser wiens vordering jegens de schuldenaar door borgtocht of een andere vorm van derden-aansprakelijkheid is gedekt. Het artikel heeft geen betrekking op verrekening door de schuldenaar of de derde. Nu MEOF niet heeft gesteld dat Recrabau (de schuldeiser ten aanzien van de geldlening) uit hoofde van de aannemingsovereenkomst nog een schuld aan AWIK heeft (in de stellingen van MEOF ligt veeleer besloten dat daarvan geen sprake is), die Recrabau met haar vordering op AWIK zou kunnen verrekenen, doet de situatie als bedoeld in artikel 6: 139 BW zich niet voor en komt MEOF ook op grond van dat wetsartikel geen beroep op een opschortingsrecht toe.
6.8. Anders dan MEOF heeft gesteld, heeft Recrabau wel een opeisbare vordering op AWIK. Nu AWIK de geldlening (met rente) niet uiterlijk als overeengekomen op 30 juni 2006 heeft terugbetaald, verkeerde AWIK vanaf 30 juni 2006 in verzuim, zonder dat daarvoor nog een ingebrekestelling was vereist.
6.9. Het standpunt van MEOF dat zij eerst dan tot betaling kan worden aangesproken, nadat Recrabau tevergeefs heeft getracht betaling van AWIK te verkrijgen, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Vereist en voldoende voor de opeisbaarheid van de vordering van Recrabau op MEOF is dat AWIK jegens Recrabau in verzuim is geraakt. MEOF heeft geen bijzondere feiten en /of omstandigheden gesteld, die tot een tegengesteld oordeel zouden moeten leiden.
6.10. MEOF is dan ook als borg gehouden om de hoofdsom ad € 360.000,--, met de daarover met ingang van 1 april 2006 verschuldigde rente aan Recrabau te voldoen. Bij deze stand van zaken heeft MEOF geen rechtens te respecteren belang bij de gevraagde verklaring voor recht als hiervoor sub 4.1. I is weergegeven.
6.11. De vordering van Recrabau tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is jegens
MEOF niet voor toewijzing vatbaar. Gesteld noch gebleken is dat de raadsman van Recrabau sommaties heeft gericht tot MEOF. Voorts kan uit de door Recrabau als productie 20 overgelegde -gespecificeerde- declaraties van haar raadsman worden afgeleid dat de verrichte werkzaamheden vallen onder de werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding plegen in te houden.
6.12. Met betrekking tot AWIK wordt vooropgesteld dat het niet zo is dat in een geval waarin de rechtsbetrekking tussen partijen niet noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing (waarvan in deze sprake is), een door de verschenen gedaagde(n) gevoerd en door de rechter aanvaard verweer ten gunste van de andere, niet verschenen gedaagde(n) strekt. Indien sprake is van een zodanige rechtsbetrekking, kan immers niet worden gezegd dat afwijzing van de vordering tegen de ene gedaagde en toewijzing van de vordering tegen de andere tegenstrijdige vonnissen oplevert. (Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 2000, 290.). Dit betekent dat in de verstekprocedure tussen Recrabau en AWIK het verweer van MEOF, dat AWIK door de bouw voormeld bedrag van € 360.000,-- heeft terugverdiend en dat AWIK naar de mening van MEOF ter zake van de verplichting om de geldlening af te lossen een beroep op verrekening jegens Recrabau toekomt, niet ten gunste van AWIK strekt.
6.13. Ten aanzien van AWIK is de vordering, strekkende tot betaling van een bedrag van € 360.000,-- met rente, onrechtmatig noch ongegrond voorgekomen, zodat deze voor toewijzing vatbaar is als na te melden, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat dit onderdeel van de vordering niet voldoende is onderbouwd. Uit de bij dagvaarding gevoegde stukken blijkt immers slechts van een betrekkelijk korte brief van de advocaat van Recrabau aan AWIK d.d. 11 december 2006, hetgeen onvoldoende is om een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten te kunnen rechtvaardigen. Dit wordt niet anders doordat Recrabau zelf bij brief van 11 oktober 2006 AWIK tot betaling heeft aangesproken. Recrabau heeft weliswaar als productie 20 nota’s van haar advocaat (met bijbehorende specificaties) overgelegd, die overigens sluiten op een aanzienlijk hoger bedrag dan het gevorderde bedrag van € 5.160,--, maar nu niet gebleken is dat bedoelde productie aan AWIK is betekend, komt aan de inhoud van die productie ten opzichte van AWIK geen betekenis toe, nog daargelaten dat in de specificaties van de nota’s geen onderscheid is gemaakt tussen de gemaakte kosten ten behoeve van de vordering op MEOF (die niet voor vergoeding in aanmerking komen) en de kosten gemaakt ten behoeve van de vordering op AWIK.
6.14. Recrabau is weliswaar van mening dat zij daarnaast nog een substantiële vordering op AWIK heeft wegens beweerdelijk tekortschieten door AWIK in onder meer de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, maar nu Recrabau ter zake van het beweerde tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst geen separate vordering heeft ingesteld, behoeft in deze niet te worden onderzocht of en zo ja in hoeverre Recrabau ter zake van het beweerde tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst een vordering op AWIK heeft.
6.15. MEOF en AWIK dienen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de aan de zijde van Recrabau tot aan de comparitie van partijen gevallen proceskosten te worden veroordeeld. De kosten van de comparitie komen uitsluitend ten laste van MEOF. AWIK is immers niet in rechte verschenen.
De na het tussenvonnis door Recrabau in verband met het tegen AWIK verleende verstek gemaakte proceskosten dienen voor rekening van Recrabau te blijven, omdat het voor haar rekening en risico komt dat op grond van de aanvankelijk ingediende stukken achteraf bezien niet zonder meer verstek tegen AWIK verleend had mogen worden.
6.16. De kosten aan de zijde van Recrabau worden begroot op:
- dagvaarding € 85,44
- vast recht € 4.784,00
- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,--)
Totaal € 8.869,44 ,
te vermeerderen met de wettelijke rente als na te melden.
6.17. De vordering van Recrabau om MEOF te veroordelen in de kosten van rechtsvervolging van AWIK als bedoeld in artikel 7:856 lid 2 BW Pro wordt afgewezen. Uit de door Recrabau aan MEOF verzonden brief van 11 oktober 2006, waarnaar Recrabau in dit verband heeft verwezen, blijkt niet dat Recrabau het concrete voornemen had om AWIK in rechte te betrekken. Recrabau heeft voorts gesteld dat zij bij brief van 6 juli 2007 (en ook daarna) aan AWIK en MEOF de mogelijkheid heeft geboden om proceskosten te voorkomen, maar nu Recrabau evengemelde brief niet in het geding heeft gebracht, kan niet worden beoordeeld of Recrabau daarbij het concrete voornemen kenbaar heeft gemaakt om AWIK in rechte te betrekken en MEOF daardoor in de gelegenheid is gesteld om deze kosten te voorkomen. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de wettekst niet aangeeft welke kosten van rechtsvervolging de schuldeiser op de borg kan verhalen. De wetsgeschiedenis van artikel 7:856 lid 2 BW Pro biedt in deze geen aanknopingspunt. Ook al zou moeten worden aangenomen dat de door de schuldeiser gemaakte buitengerechtelijke kosten onder de kosten van rechtsvervolging worden begrepen, dan kan dat Recrabau niet baten. Het kan immers niet zo zijn dat, daar waar Recrabau noch jegens MEOF noch jegens AWIK in rechte aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, MEOF jegens Recrabau gehouden zou zijn om de door Recrabau gemaakte kosten om van AWIK buiten rechte betaling te verkrijgen aan Recrabau te voldoen. Met betrekking tot de proceskosten behoeft Recrabau geen beroep op artikel 7:856 lid 2 BW Pro te doen, nu MEOF en AWIK hoofdelijk zijn veroordeeld om de door Recrabau tot aan de comparitie gemaakte proceskosten te vergoeden. Dat de wetgever met de regeling van artikel 7:856 lid 2 BW Pro zou hebben beoogd om de schuldeiser jegens de borg aanspraak te geven op vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, ligt niet voor de hand.
6.18. Recrabau heeft gevorderd om dit vonnis, met in begrip van de kostenveroordeling, te waarmerken als Europese executoriale titel als bedoeld in Verordening (EG) nr. 805/2004 tot invoering van een Europese Executoriale Titel voor niet-betwiste schuldvorderingen van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004, PbEU L 143, gewijzigd op 16 november 2005, PbEU L 300 (EET-verordening). Dit verzoek is ten aanzien van MEOF niet toewijsbaar omdat zij verweer tegen de hoofdvordering heeft gevoerd, zodat er wat MEOF betreft geen sprake is van een onbetwistbare schuldvordering als bedoeld in artikel 3 EET Pro-verordening.
Ten aanzien van de niet verschenen AWIK is wel sprake van een niet-betwiste schuldvordering als bedoeld in artikel 3 EET Pro-verordening. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het tegen AWIK verleende verstek kan evenwel niet worden vastgesteld op welke dag en op welke van de in artikel 14 EET Pro-verordening vermelde wijzen de inleidende dagvaarding aan het adres van AWIK is aangeboden. Dit staat er aan in de weg om ten aanzien van AWIK het door EG-verordening nr. 805/2004 voorgeschreven formulier af te geven.
7. De beslissing
De rechtbank
7.1. veroordeelt MEOF en AWIK hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan Recrabau te betalen een bedrag van € 360.000,--(driehonderd zestigduizend euro), vermeerderd met de overeengekomen rente van 4,5% per jaar over voormeld bedrag vanaf 1 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
7.2. veroordeelt MEOF en AWIK, hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Recrabau begroot op
€ 6.869,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en veroordeelt MEOF daarnaast om aan Recrabau uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan Recrabau te betalen een bedrag van € 2.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde .
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2009.