Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Straf
Meervoudige kamer
Parketnummer: 06/920004-04 ontneming
Uitspraak d.d.: 3 november 2009
Tegenspraak/ oip
Na aanhouding: verschenen (279 Sv.)/oip
VERKORT VONNIS
Gezien de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie, strekkende tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de strafzaak tegen:
[verdachte A],
geboren te [plaats, 1951],
wonende te [adres].
Raadsman: mr. K.A. Krikke te Amersfoort
Procesgang
De behandeling van de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is aangevangen op de terechtzitting van 2 september 2008. Hoewel behoorlijk opgeroepen is veroordeelde niet verschenen. Tijdens die terechtzitting heeft de rechtbank besloten de behandeling van de vordering vooraf te doen gaan door een schriftelijke voorbereiding. Het onderzoek ter terechtzitting is ten behoeve daarvan geschorst voor bepaalde tijd, tot 13 januari 2009. Tijdens de terechtzitting van 13 januari 2009 heeft de rechtbank op verzoek van de verdediging het onderzoek geschorst tot 19 mei 2009. Tevens heeft zij de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen. Op 19 mei 2009 is de zaak aangehouden tot 8 september 2009 ten behoeve van het voortzetten van de schriftelijke voorbereiding.
Op 8 september 2009 heeft de inhoudelijke behandeling plaatsgevonden en is het onderzoek ter terechtzitting gesloten.
Van alle behandelingen zijn processen-verbaal opgemaakt.
Ontnemingsrapportage
De rechtbank heeft bij haar beoordeling gelet op de stukken van het onderhavige dossier, waaronder het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen), genummerd 29661, op ambtseed opgemaakt op 22 juni 2006, van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, hierna te noemen: de ontnemingsrapportage.
Grondslag
De behandeling van de ontnemingsvordering van de officier van justitie heeft aanvankelijk plaats op grondslag van het veroordelende vonnis (en meer in het bijzonder de bewezenverklaring) van deze rechtbank van 18 oktober 2006. Veroordeelde is van dat vonnis in beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft op 12 februari 2009 arrest gewezen en verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaren en zes maanden. Daarop heeft de rechtbank de betrokken procesdeelnemers verzocht zich uit te laten over de vraag of het arrest (meer in het bijzonder de bewezenverklaring) grondslag voor verdere behandeling zou moeten zijn. Nadat de betrokken procesdeelnemers zich over deze kwestie hadden uitgelaten, heeft de rechtbank beslist dat (de bewezenverklaring in) voornoemd arrest verder grondslag van de behandeling zou zijn. De bewezenverklaring van het hof luidt als volgt:
1.
Eco Brasil BV op tijdstippen in de periode van 1 mei 1998 tot en
met 28 februari 2001 in de gemeenten Groenlo en/of Winterswijk en/of (elders) in Nederland,
telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
de hieronder genoemde personen, (hierna te noemen "beleggers") ,
heeft bewogen tot de afgifte van een hieronder genoemde hoeveelheid geld, hierin bestaande dat Eco Brasil BV telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- heeft voorgewend dat de door Eco Brasil BV
ontvangen gelden van de beleggers zouden worden belegd in bosbouw en/of in onroerend goed en/of in andere financiele producten en/of
-zich heeft voorgedaan als een legale en solide beleggingsinstelling en/of
- heeft voorgewend dat middels contracten en/of overeenkomsten het recht van vruchtgebruik op geplante en/of in de toekomst te planten bomen zal worden verleend en/of overgedragen aan kopers
-(maandelijkse) (beleggings)rendementen, en/of teruggaaf van het ingelegde geld heeft aangeboden en/of heeft gegarandeerd
waardoor de beleggers werden bewogen tot bovengenoemde afgifte
zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
ter zake zijn de onderstaande personen bewogen tot afgifte van geld:
aangifte Naam: Ingelegd geld: Periode van inleg:
nummer
- A028 [benadeelde partij] 47.647,- in mei 2000
- A029 [benadeelde partij] 31.765 ,- in november 2000
- A030 [benadeelde partij] 68.067,- in mei 1999;
- A038 [benadeelde partij] 22.689,- in april 2000 ;
- A041 [benadeelde partij] 22.689,- in juli 2000;
- A046 [benadeelde partij] 15.882,- in oktober 1998 en februari 2000;
- A050 [benadeelde partij] 11.344,- in februari 2001
- A053 [benadeelde partij] 22.689,- in augustus 1999
- A065B [benadeelde partij] 58.991,- in december 1999 en Augustus 2000;
- A065C [benadeelde partij] 45.378,- in juni 2000 ;
- A067 [benadeelde partij] 31.764,- in november 1999 en juni 2000;
- A074 [benadeelde partij] 34.033,- in oktober 1999 en mei 2000;
- A078 [benadeelde partij] 4174,- in november 1999
- A079 [benadeelde partij] 5.445,- in juli 1999;
- A086 [benadeelde partij] 145.323,- in juni 1998 en mei en juli 2000;
- A089 [benadeelde partij] 45.378,- in augustus 2000;
- A095 [benadeelde partij] 22.689,- in oktober 2000;
- A098 [benadeelde partij] 26.771,- in september 1998, januari en augustus 1999;
- A105 [benadeelde partij] 11.344,- in augustus 1999;
- Al26 [benadeelde partij] 72.603,- augustus 1998, oktober en november 2000;
- Al27 [benadeelde partij] 73.057,- in augustus, september, oktober 1998 en februari 1999;
- Al29 [benadeelde partij] 340.335,- in mei 1999;
- A136 [benadeelde partij] 90.755,- in augustus 1999, september 2000;
- A137 [benadeelde partij] 78.096,- in februari en september 1999
- A146 [benadeelde partij] 2.722,- in oktober 1999;
- A156 [benadeelde partij] 13.613,- in augustus 1999;
- A168 [benadeelde partij] 9.075,- in juni 2000.
2.
dat Eco Brasil BV op tijdstippen in de periode van 1 mei 1998 tot en met 28 februari 2001 in de gemeenten Groenlo en/of Winterswijk en/of (elders) in Nederland,
(telkens) opzettelijk bedrijfsmatig, al dan niet op termijn opvorderbare gelden, van het publiek heeft aangetrokken, ter beschikking heeft gekregen en ter beschikking heeft gehad,
zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
3.
hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 mei 1998 tot en met 28 februari 2001 in de gemeenten Groenlo en/of Winterswijk en/of (elders) in Nederland,
opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie (mede) bestaande uit hem verdachte en
[verdachte B] en [verdachte C] welke organisatie tot oogmerk had het plegen van -zakelijk weergegeven-:
-oplichting van beleggers (artikel 326 Wetboek van Strafrecht) en
-het opzettelijk zonder vergunning bedrijfsmatig aantrekken van al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek (artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992) althans het plegen van misdrijven,
zulks terwijl verdachte leider van genoemde organisatie was;
4.
dat N.V.Capital Ground and Building Investment, op tijdstippen in de periode van 1 november 2000 tot en met 14 april 2004 in de gemeenten Winterswijk en/of Arnhem en/of (elders) in Nederland telkens -opzettelijk- buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, te weten
beleggings- en/of investeringsproducten in onroerend goed, heeft aangeboden, danwel zodanige aanbieding via advertentie en/of documenten in het vooruitzicht heeft gesteld aan onder meer[benadeelde partijen],
zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
5.
dat N.V. Capital Ground and Building Investment, op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 november 2000 tot en met 14 april 2004 in de gemeente(n) Winterswijk en/of Arnhem en/of (elders) in Nederland telkens opzettelijk bedrijfsmatig, al dan niet op termijn opvorderbare gelden, van het publiek heeft aangetrokken, ter beschikking heeft gekregen en ter beschikking heeft gehad,
zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.
Het hof overweegt nog dat aangaande de strafbaarheid van verdachte wat betreft de feiten 4 en 5, het hof verdachte ten aanzien van de periode vanaf 1 mei 2001 niet strafbaar acht, zodat verdachte terzake van dat deel van de respectieve bewezenverklaringen moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de zaak - uitgaande van de aanvangsdatum 14 april 2004 - eerst vier en een half jaar na aanvang van de redelijke termijn en bijna twee jaar na het eindvonnis van de rechtbank aanhangig is gemaakt. Omdat de procedure niet binnen een redelijke termijn is aangevangen dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden.
Op een later moment heeft de raadsman aangevoerd dat, zou de rechtbank besluiten tot het opleggen van een verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de overschrijding van de termijn dient te worden verdisconteerd genoemd bedrag.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat er geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, daar de vordering is aangebracht binnen de in artikel 511b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde termijn van twee jaar na einduitspraak in eerste aanleg.
De rechtbank overweegt als volgt.
In het arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de redelijke termijn: "3.12.2. Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet
samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen".
Gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld, dat het eerste tijdstip waarop een voor verdachte kenbare vervolgingshandeling plaatsvond 14 april 2004 was, op welk tijdstip bij veroordeelde een zoeking plaatsvond, waaruit hij kon afleiden dat een SFO tegen hem liep. De daarop volgende vervolgingshandeling is de aankondiging op 24 februari 2006, tijdens de behandeling van de hoofdzaak, dat nog een ontnemingsprocedure zou volgen. De behandeling in de hoofdzaak eindigt op 18 oktober 2006 met een veroordelend vonnis, waarvan veroordeelde in beroep gaat. De ontnemingsprocedure vangt op 2 september 2008 aan. Tussen vonnis en begin van de ontnemingsprocedure liggen 1 jaar en ruim tien maanden. Deze periode van stilzitten van de officier van justitie merkt de rechtbank aan als een onredelijk lange termijn, temeer wanneer men in aanmerking neemt dat het SFO-rapport reeds op 22 juni 2006 gereed was. Bij vaststelling van een wederrechtelijk verkregen voordeel zal de rechtbank daarmee rekening houden. Dat de rechtbank daarbij uit zal gaan van een compenserend percentage van 5% en (anders dan HR 17 juni 2008, LJN: BD2578) niet van een bedrag van € 5000,--, is hierin gelegen dat hoofdsom en compenserend bedrag daarmee in een meer redelijke en begrijpelijke verhouding tot elkaar komen te staan.
Vordering van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie heeft ter terechtzitting volhard bij zijn schriftelijke vordering, strekkende tot ontneming van een bedrag van € 5.695.371,--. Hij is van oordeel dat de daaraan ten grondslag liggende berekening kan worden gehandhaafd.
Beoordeling van de vordering
Uit het door de FIOD/ECD uitgevoerde onderzoek is gebleken dat, mede onder leiding van veroordeelde, door een aantal vennootschappen gelden aan het publiek zijn onttrokken. De totale schade van de particuliere beleggers is becijferd op ongeveer € 60 miljoen.
De officier van justitie heeft gekozen voor een voordeelsberekening, waarbij het voordeel gelijk is aan de som van de privé-transacties en -bestedingen van veroordeelde.
Nu daartegen geen uitdrukkelijk verweer is gevoerd zal de rechtbank bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door de officier van justitie gehandhaafde berekening als uitgangspunt nemen.
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit vonnis gehechte bijlage worden opgenomen.
Vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De rechtbank neemt de berekening als opgenomen in het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 29661, als uitgangspunt.
De raadsman heeft ten aanzien van de berekening verweer gevoerd, waarmee hij in zijn algemeenheid de berekening van de hoogte van de vordering heeft betwist. Hij heeft aangevoerd dat veroordeelde door het gerechtshof te Arnhem ten aanzien van de ten laste gelegde periodes voor een deel is vrijgesproken. Ten aanzien van NV Capital Ground and Building Investment heeft het gerechtshof geconcludeerd dat veroordeelde voor de periode na 1 mei 2001 niet strafbaar is en heeft zij veroordeelde ontslagen van alle rechtsvervolging. Gezien de strekking van het Geeringsarrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient er een herberekening plaats te vinden, waarbij de periodes waarvoor veroordeelde is vrijgesproken en waarvoor veroordeelde is ontslagen van alle rechtsvervolging bij de berekening van een wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten dienen te worden.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat hij geen aanleiding ziet om bedragen uit de berekening buiten beschouwing te laten. In zijn visie zien de vrijspraken op het feitelijk leiding geven aan de onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde feiten in relatie tot Eco Brasil BV. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dit niet gekoppeld aan veroordeeldes positie als feitelijk leidinggevende, maar is dit gerelateerd aan veroordeeldes betrokkenheid bij strafbare feiten. In feit 3 is die betrokkenheid over de band van art. 140 Wetboek van Strafrecht bewezen verklaard. Het Geeringsarrest is niet van invloed op die berekening.
Ten aanzien van NV Capital Ground and Building Investment ziet de officier van justitie, gelet op de bewezenverklaring door de rechtbank, geen aanleiding om het door deze vennootschap gegenereerde voordeel uit de berekening te schrappen.
Naar het oordeel van de rechtbank mist de aangehaalde jurisprudentie in de zaak Geerings toepassing, nu de rechtbank bij de berekening van het door veroordeelde verkregen voordeel op basis van aanwending voor privé-bestedingen rekening zal houden met de in het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 februari 2009 bewezen verklaarde pleegperiodes (voor de feiten 1,2 en 3: de periode van 1 mei 1998 tot en met 28 februari 2001) en met het ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van de onder 4 en 5 bewezen verklaarde feiten (pleegperiode telkens 1 november 2000 tot en met 14 april 2004), telkens voor de periode vanaf 1 mei 2001.
Op pagina 29 van de ontnemingsrapportage staat een recapitulatie van het door de FIOD/ECD berekende voordeel, verdeeld over 9 verschillende posten.
Eerste post, punt 5.2: een bedrag van € 103.882,--. Omschrijving: zijnde opnamen door [verdachte A] bij Eco Brasil BV.
De overboekingen bestaan volgens de ontnemingsrapportage uit twee categorieën, namelijk:
- € 45.181,--: overboekingen naar een privérekening van veroordeelde;
- € 58.701,--: opnamen via creditcard.
Ten aanzien van overboekingen naar privérekening
Door en namens veroordeelde is ten aanzien van het bedrag van € 45.181,-- aangevoerd dat dit genoten salaris betrof, aangezien veroordeelde werkzaamheden voor Eco Brasil BV heeft verricht. Daarvan is bij de belastingdienst aangifte gedaan.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat uit de bankafschriften niet valt op te maken dat het om salarisbetalingen handelde. Van de verdediging mag gevraagd worden dit verder te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van een arbeidsovereenkomst.
De rechtbank is van oordeel dat een deel van het bedrag, groot € 37.815,30 (zie bijlage 21, het totaal van de nummers 13, 15, 18, 25, 27, 30, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 44, 45, 46) bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten dient te worden. Uit de stukken is gebleken dat veroordeelde werkzaamheden heeft verricht voor Eco Brasil BV. De rechtbank heeft vastgesteld dat de bedragen met regelmaat
- maandelijks - werden overgeboekt en dat het vrijwel gelijkluidende bedragen betroffen.
Deze betalingen zijn in de boekhouding als salarisbetalingen opgenomen. Bovendien heeft de voormalig boekhoudster [getuige A] tijdens haar verhoor2 als getuige bij de rechter-commissaris verklaard dat de betalingen wellicht verband houden met werkzaamheden die veroordeelde voor Eco Brasil BV heeft gedaan.
Ten aanzien van opnamen via de creditcard ad € 58.701,--.
Door en namens de veroordeelde is aangevoerd dat hij in het bezit is geweest van een creditcard op naam en ten laste van Eco Brasil, maar dat hij de creditcard heeft ingeleverd in december 1999. Betalingen na die datum zijn niet door hem met die creditcard gedaan en kunnen niet aan hem worden toegerekend. Van betalingen vóór december 1999 is niet onderbouwd dat het privé-uitgaven betroffen.
De officier van justitie heeft gesteld dat de verdediging aannemelijk had dienen te maken dat veroordeelde de creditcard daadwerkelijk in december 1999 heeft ingeleverd. Ook zou door en namens veroordeelde inzicht dienen te worden verschaft over wat er met de creditcard is aangeschaft, en dat hetgeen is aangeschaft ook daadwerkelijk ten behoeve van Eco Brasil BV is gedaan.
Door en namens veroordeelde is verklaard dat hij de creditcard op naam van Eco Brasil BV heeft ingeleverd in december 1999. Dit wordt bevestigd door de verklaring die de getuige [getuige A] voornoemd (zie voetnoot 1) tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd. [verdachte C] en [verdachte B] hebben verklaard3 dat zij gebruik hebben gemaakt van een creditcard ten laste van Eco Brasil BV en dat veroordeelde naar hun weten na december 1999 niet meer over een creditcard ten laste van Eco Brasil BV beschikte.
De rechtbank gaat er vanuit dat veroordeelde tot de overname op 14 december 1999 de beschikking heeft gehad over de creditcard op naam van Eco Brasil BV. Uit de administratie van Eco Brasil BV is niet gebleken dat de betalingen van in totaal € 24.656,05 (zie bijlage 2, het totaal van de nummers 16, 17, 19, 20, 21 en 22) die tot en met 14 december 1999 zijn verricht, betrekking hadden op zakelijke transacties. Ook overigens is niet aannemelijk geworden of vast komen te staan dat dit geld anders dan voor privé-doeleinden door veroordeelde is gebruikt.
Ook ten aanzien van de overboeking van een bedrag van € 12.035,32 (zie bijlage 2, nummer 14) is niet vast komen te staan of aannemelijk geworden dat dit bedrag anders dan voor privé-doeleinden door veroordeelde is gebruikt.
De rechtbank neemt de op bijlage 2 onder 47 en 48 genoemde bedragen niet mee in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betreffen overboekingen ten laste van de rekening van Eco Brasil BV, die telkens een dag na die overboeking weer (vrijwel) volledig zijn teruggeboekt
De rechtbank is van oordeel dat aan veroordeelde ten aanzien van " 5.2 opnamen door [verdachte A] bij Eco Brasil BV" een bedrag van € 74.506,67 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Tweede post, punt 5.3.1: een bedrag van € 761.494,--. Omschrijving: uitbetalingen via de bankrekening op naam van [naam A].
Dit betreffen blijkens de ontnemingsrapportage betalingen die betrekking hebben op de aandelenoverdracht van Eco Brasil BV aan [naam] Holding BV.
Door en namens veroordeelde is aangevoerd dat het niet veroordeeldes keuze is geweest hoe de overname van Eco Brasil BV door [verdachte C] en [verdachte B] (aandeelhouders van [naam] Holding BV) werd gefinancierd. De aflossingen werden periodiek gedaan op de rekening van een broer van veroordeelde en mevrouw [getuige A] deed de feitelijke verdeling van die gelden. Veroordeelde wist niet waar het geld vandaan kwam, aldus de raadsman. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het geld dat op rekening van de echtgenote van veroordeelde is overgemaakt niet aan veroordeelde toegerekend kan worden.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de overnamegelden aan veroordeelde zijn toegekomen. Betalingen van overnamegelden aan aandeelhouders zijn via een door veroordeelde opgestelde verdelingsstaat gedaan, hetgeen moet worden aangemerkt als een schijnconstructie.
Vast is komen te staan dat de werkzaamheden die binnen Eco Brasil erop waren gericht om zo veel mogelijk geld binnen te halen. Het geld dat aan het publiek is onttrokken is slechts voor een gering gedeelte besteed aan het doel dat de beleggers werd voorgehouden. Uit het onderzoek is gebleken dat ook gelden via de rekening-courantverhouding zijn overgeboekt naar aan Eco Brasil gelieerde vennootschappen, zonder dat daaraan enige titel ten grondslag lag.
De overdracht van de aandelen aan [verdachte B] en [verdachte C] is betaald van het geld dat door/middels Eco Brasil BV is binnengehaald. Die betalingen hebben plaatsgevonden door overboeking van bedragen op de rekening die op naam stond van [naam A], broer van veroordeelde. Vervolgens vond er een verdeling plaats vanaf die rekening, door overboekingen naar rekeningen van anderen, onder andere op de privé bankrekening van veroordeelde, op de bankrekening van [verdachte A] Beheer BV, op de privé bankrekening van veroordeeldes (inmiddels overleden) echtgenote [echtgenote verdachte A] en op de bankrekening van [echtgenote verdachte A] Beheer BV.
Getuige [getuige A] heeft verklaard4 dat voor die betalingen een aparte rekening was geopend op naam van [naam A]. Veroordeelde had een verdeelsleutel gemaakt hoe de betalingen moesten worden verricht. Zij heeft conform die verdeelsleutel die betalingen verricht. [getuige A] weet dat veroordeelde en zijn echtgenote in Spanje een onroerend goed hebben gekocht. Voor zover zij weet hebben zij die aankoop samen geregeld.
Veroordeelde heeft ter zitting van 8 september 2009 verklaard dat de gelden die hij via de rekening van [naam A] uitbetaald kreeg betrekking hadden op de aandelenovername. [getuige A] verrichtte de betalingen, zij was daartoe door hem gemachtigd.
Gebleken is dat een groot geldbedrag is overgemaakt van de rekening van [echtgenote verdachte A] Beheer BV naar de privé bankrekening van de echtgenote van veroordeelde. Verder is gebleken dat vervolgens van die rekening geld is aangewend voor een privé besteding, die ook aan veroordeelde ten goede is gekomen en wel de aankoop van het onroerend goed in Spanje. Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op het voorgaande vast komen te staan dat veroordeelde niet alleen heeft beschikt over het geld dat op zijn privé bankrekening en op de bankrekening van [verdachte A] Beheer BV stond, maar dat hij ook heeft beschikt over het geld dat op de bankrekening van zijn echtgenote en op de bankrekening van [echtgenote verdachte A] Beheer BV is overgemaakt. Het toedelen van geld, rechtstreeks dan wel via een BV op haar naam, aan zijn echtgenote, alsmede het vervolgens aanwenden van die gelden voor gezamenlijke privébestedingen wijst immers op een verwevenheid van bezittingen, waarin geen feitelijk onderscheid heeft bestaan tussen de bezittingen van veroordeelde en die van zijn echtgenote.
De rechtbank heeft vastgesteld dat er vanuit Eco Brasil BV - via de bankrekening van [naam A] - een bedrag van in totaal NLG 795.452,-- op de privé bankrekening van [verdachte A], op de rekening van [verdachte A] Beheer BV, op de privé bankrekening van [echtgenote verdachte A] en op de bankrekening van [echtgenote verdachte A] Beheer BV terecht is gekomen. Dit is omgerekend in euro's een bedrag van € 340.960,38,--.
Ten aanzien van de overboekingen vanaf de rekening op naam van [naam A] naar de rekeningen van [verdachte D] (NLG 179.649,-- / € 81.521,16), [naam A]
(NLG 463.296,-- / € 210.234,56) en [getuige A] (NLG 479.491,-- / € 217.583,53) is niet vast komen te staan of aannemelijk geworden dat deze als wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde toegerekend kunnen worden.
De rechtbank is van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van "5.3.1 uitbetalingen via de bankrekening op naam van [naam A]" het bedrag van € 360.960,38 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Derde post en vierde post:
- punt 5.3.2.1: een bedrag van € 121.787,---. Omschrijving: uitbetalingen aan [verdachte A] via de betaalschema's";
- punt 5.3.2.2: een bedrag van € 55.112,--. Omschrijving: uitbetalingen aan [echtgenote verdachte A] via de betaalschema's.
Dit betreffen blijkens de rapportage contante betalingen van [naam] Holding BV die betrekking hebben op de schuldig gebleven koopprijs terzake van de overdracht van aandelen Eco Brasil BV.
Door en namens veroordeelde is aangevoerd dat er geen sprake is geweest van een schijnconstructie. Er is sprake geweest van een daadwerkelijke verkoop van de aandelen. De verkoopprijs was niet irreëel. Het is niet veroordeeldes keuze geweest hoe de overname van Eco Brasil BV werd gefinancierd. De aflossingen werden periodiek gedaan op de rekening van een broer van veroordeelde en mevrouw [getuige A] deed de feitelijke verdeling. Veroordeelde kan zich niet herinneren dat er contante betalingen zouden zijn gedaan.
De officier van justitie heeft zich ook ten aanzien van deze uitbetalingen op het standpunt gesteld dat de gelden aan veroordeelde zijn toegekomen. Betalingen van overnamegelden zijn via contante geldopnamen aan veroordeelde toegekomen.
Uit het onderzoek is gebleken dat meerdere betalingen hebben plaatsgevonden die betrekking hadden op de aandelenoverdracht van Eco Brasil BV.
Uit de betaalschema's valt te herleiden dat er in het jaar 2000 drie maal een bedrag van NLG 134.192,15 is afgelost aan veroordeelde. Daarvan heeft één betaling plaatsgevonden op de bankrekening van veroordeelde, terwijl van de andere aflossingen niet bekend is geworden hoe deze zijn betaald. Ook valt uit de uitbetalingsschema's af te leiden dat er in het jaar 2000 drie maal een bedrag van NLG 60.725,96 is afgelost aan [echtgenote verdachte A], de echtgenote van veroordeelde. Daarvan heeft één betaling plaatsgevonden op de bankrekening van [echtgenote verdachte A] Beheer BV, terwijl van de andere aflossingen niet bekend is geworden hoe deze zijn betaald.
Getuige [getuige A] heeft verklaard5 dat voor de betalingen een aparte rekening was geopend op naam van [naam A]. Veroordeelde had een verdeelsleutel gemaakt hoe de betalingen moesten worden verdeeld. Zij heeft conform die verdeelsleutel de betalingen verricht. Tegenover de FIOD/ECD heeft zij verklaard6 dat zij in drie kwartalen in het jaar 2000 telkens een bedrag volgens de verdeelsleutel heeft ontvangen.
Veroordeelde heeft ter zitting van 8 september 2009 verklaard dat er betalingen zijn verricht die betrekking hadden op de aandelenovername. [getuige A] verrichtte de betalingen, zij was daartoe door hem gemachtigd.
De rechtbank acht op grond van het vorenstaande voldoende aannemelijk dat de tweede en derde aflossing aan zowel veroordeelde en aan [echtgenote verdachte A] daadwerkelijk zijn gedaan. Aangezien aan de hand van bankafschriften niet te herleiden is dat deze bedragen giraal zijn overgeboekt, concludeert de rechtbank dat deze bedragen contant zijn uitbetaald.
De rechtbank is om dezelfde reden als zij ten aanzien van punt 5.3.1 over het kunnen beschikken van gelden van die rekening heeft geconcludeerd, van oordeel dat veroordeelde ook heeft beschikt over het geld dat contant aan zijn echtgenote is betaald.
De rechtbank is van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van " 5.3.2.1: uitbetalingen aan [verdachte A] via de betaalschema's" en " 5.3.2.2: uitbetalingen aan [echtgenote verdachte A] via de betaalschema's", in totaal een bedrag van € 176.899,-- als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Vijfde post, punt 5.4.1.1: een bedrag van € 253.207,--. Omschrijving: Van Eco Brasil BV naar [verdachte A] Beheer BV.
Dit bedrag wordt in de ontnemingsrapportage op pagina's 18 tot en met 20 in vijf verschillende opnamen ten behoeve van privé-bestedingen gespecificeerd.
Ten aanzien van punt 1 (pag. 18) is namens veroordeelde gesteld dat dit wellicht een volstrekt legale overnamesom betreft. In dat geval staat het veroordeelde vrij dit naar eigen inzicht te besteden.
Ten aanzien van punt 2 heeft de raadsman aangevoerd dat de aankoop van de Mercedes op 24 oktober 2000 niet kan zijn betaald van het op 26 oktober 2000 gestorte bedrag.
Ten aanzien van punt 3 heeft de raadsman aangevoerd dat het bedrag van NLG 12.000,-- een vergoeding betrof voor gereden kilometers en dat het bedrag van NLG 322.734,90 mogelijk een lening heeft betroffen, die te zijner tijd weer terug betaald diende te worden.
Ten aanzien van punt 4 heeft de raadsman aangevoerd dat de storting is gedaan door [verdachte B] in verband met de overname van een auto.
Ten aanzien van punt 5 heeft de raadsman aangevoerd dat dit een terugstorting betrof voor een lening op een eerdere datum, waardoor het saldo nul is.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat het bedragen betreffen die door veroordeelde zijn onttrokken voor privé-uitgaven. Hij acht de door de verdediging gemaakte opmerkingen volstrekt onvoldoende om aan de juistheid van de uitgangspunten van het ontnemingrapport te twijfelen.
Ad 1:
De rechtbank heeft vastgesteld dat niet is bestreden dat het geld is overgemaakt naar een privé-rekening van veroordeelde en dat daarvan vervolgens een deel contant is opgenomen. Er is niet aannemelijk geworden of anderszins vast komen te staan dat dit geld anders dan voor privé-doeleinden door veroordeelde is gebruikt.
Ad 2, ad 3 en ad 4:
De rechtbank is van oordeel dat het aannemelijk is geworden dat er telkenmale geld vanaf de bankrekening van Eco Brasil BV is overgemaakt naar de bankrekening van [verdachte A] Beheer BV. Er is niet gebleken dat dit zakelijke transacties betroffen. De aanwending van gelden van Eco Brasil BV is niet in overeenstemming geweest met het doel waarvoor dat geld door beleggers aan Eco Brasil BV is afgegeven. Veroordeelde was 100% aandeelhouder van [verdachte A] Beheer BV en heeft via de rekening van die BV kennelijk privé-bestedingen gedaan.
Ad 5:
In het ontnemingsrapport staat vermeld dat op 13 november 1999 een bedrag van NLG 70.000,-- is gestort op de betreffende rekening, welk bedrag op 1 november 1999 zou zijn opgenomen. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat veroordeelde dit geldbedrag privé zou hebben besteed. De rechtbank heeft aan de hand van de bankafschriften vastgesteld dat er op 1 november 1999 een bedrag van NLF 70.000,-- is opgenomen en dat er op de rentedatum 13 november 1999 een zelfde bedrag is gestort op die rekening. Uit de omschrijving op het bankafschrift7 blijkt dat de storting op rentedatum 13 november 1999 een terugstorting betreft d.d. 2 november 1999. Het lijkt er derhalve eerder op dat het bedrag dat op 1 november 1999 is opgenomen, op 2 november 1999 weer terug is gestort. De rechtbank is van oordeel dat hiermee niet vast is komen te staan of aannemelijk geworden dat het bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
De rechtbank is van oordeel dat veroordeelde ten aanzien van "5.4.1.1: Van Eco Brasil BV naar [verdachte A] Beheer BV" de onder 1 tot en met 4 genoemde bedragen, in totaal een bedrag van € 221.443,33 als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Zesde post, punt 5.4.1.2: een bedrag van € 226.890,---. Omschrijving: Van Eco Brasil BV naar [echtgenote verdachte A] Beheer BV.
De raadsman is in zijn conclusies niet ingegaan op hetgeen onder 5.4.1.2 wordt gesteld.
Wel heeft hij ten aanzien van punt 5.3.1 van de ontnemingsrapportage en tijdens de behandeling in zijn algemeenheid met betrekking tot de ontnemingsvordering gesteld, dat het geld dat op rekening van de echtgenote van veroordeelde is overgemaakt niet aan veroordeelde toegerekend kan worden.
Ook de officier van justitie is in de schriftelijke voorbereiding niet specifiek op dit onderdeel van de ontnemingsrapportage ingegaan. De officier van justitie heeft zich ten aanzien van de betalingen onder 5.3.1 op het standpunt gesteld dat de gelden op rekening van [echtgenote verdachte A] Beheer B.V. aan veroordeelde zijn toegekomen.
De rechtbank is om dezelfde reden als zij ten aanzien van punt 5.3.1 over het kunnen beschikken van gelden van die rekening heeft geconcludeerd, van oordeel dat veroordeelde ook het bedrag van € 226.890,-- als wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend kan worden.
Zevende post, achtste post en negende post:
- punt 5.5.1: een bedrag van € 477.479,--. Omschrijving: [verdachte A] in privé;
- punt 5.5.2: een bedrag van € 1.577.222,--. Omschrijving: [verdachte A] inzake Winterberg;
- pint 5.5.3: een bedrag van € 2.310.000,--. Omschrijving: [verdachte A] inzake [naam B] Holding.
De raadsman heeft aangevoerd dat veroordeelde door het gerechtshof te Arnhem terzake overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de Wet toezicht kredietwezen slechts is veroordeeld voor de periode vóór 1 mei 2001. Voor het overige is hij ontslagen van alle rechtsvervolging. Ontvangsten vanaf 1 mei 2001 dienen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing gelaten te worden.
Ook heeft de raadsman aangevoerd dat zich niet het geval voordoet van "andere feiten" als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het zogenaamde Geeringsarrest kan daarmee niet omzeild worden. Er is niet van andere feiten gebleken en ook niet van het verkrijgen van voordeel van door anderen gepleegde strafbare feiten.
De officier van justitie heeft aangevoerd dat de berekening is gedaan binnen het kader van een SFO, terwijl er sprake is van veroordeling voor het plegen van strafbare feiten met een boetebedreiging van de 5 categorie. In het SFO is als uitgangspunt genomen dat alle gelden die door de participanten in Eco Brasil BV en NV Capital Ground and Building Investment zijn ingelegd, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen. Vervolgens is nagegaan welk deel daarvan uiteindelijk in het privévermogen van veroordeelde terecht is gekomen, hetgeen op basis van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht mogelijk is, aldus de officier van justitie. Ook heeft hij aangevoerd dat op grond van dat artikel veroordeelde ook het voordeel ontnomen kan worden op basis van strafbare feiten die door anderen zijn gepleegd.
De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat zij rekening zal houden met de in het arrest van het gerechtshof bewezen verklaarde periodes en met ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van de onder 4 en 5 bewezen verklaarde feiten, dit laatste telkens vanaf 1 mei 2001.
Uit de ontnemingsrapportage is de rechtbank niet gebleken van een geldstroom vanuit NV Capital Ground and Building Investment in de richting van veroordeelde privé, ook niet via bankrekeningen van vennootschappen waarover hij kon beschikken, die gerelateerd kunnen worden aan de bewezen verklaarde periodes waarvoor hij door het gerechtshof veroordeeld is. Er zijn wel ná 1 mei 2001 overboekingen gedaan, maar een verband met wederrechtelijk verkregen voordeel is daarmee niet te leggen.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat niet gesteld kan worden dat veroordeelde de onder 5.5.1, 5.5.2 en 5.5.3 genoemde bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Zij zal deze bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing.
De rechtbank zal het onder 6.6.9 genoemde salaris niet in mindering brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien er onder punt 5.2 al rekening is gehouden met het door veroordeelde ontvangen salaris.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 'Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.' is overwogen, acht de rechtbank terzake de overschrijding van de redelijke termijn een korting van 5% van het te ontnemen bedrag redelijk.
Het voorgaande leidt tot de volgende herberekening.
Door veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel:
- punt 5.2: € 74.506,67
- punt 5.3.1: € 360.960,38
- punt 5.3.2.1: € 121.787,00
- punt 5.3.2.1: € 55.112,00
- punt 5.4.1.1: € 221.443,33
- punt 5.4.1.2: € 226.890,00
Totaal genoten voordeel € 1.060.699,38
Matiging wegens termijnoverschrijding € 53.034,97
Blijft € 1.007.664,41
Omvang van de betalingsverplichting
Door en namens de veroordeelde is ter terechtzitting aangevoerd dat veroordeelde gezien zijn leeftijd en zijn zwakke gezondheid aan een betalingsverplichting niet zal kunnen voldoen. Ook beschikt hij niet over enig vermogen.
De officier van justitie heeft gesteld dat, aangezien veel van het door de beleggers ingelegde geld niet is teruggevonden, aangenomen moet worden dat veroordeelde nog over aanzienlijke financiële reserves zal beschikken. Met het oog daarop kan niet worden gesteld dat huidige en toekomstige draagkracht ontoereikend zal zijn om de op te leggen maatregel te voldoen.
De rechtbank overweegt dat een draagkrachtverweer in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde tegen wie de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gericht is, nu en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Het is in het onderhavige geval niet
aanstonds duidelijk dat de draagkracht ontbreekt of zal ontbreken.
De rechtbank verwerpt daarom het verweer.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de veroordeelde de verplichting opleggen een bedrag van € 1.007.664,41 (één miljoen zevenduizend zeshonderd vierenzestig euro en éénenveertig eurocent) aan de Staat te betalen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De rechtbank heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
De rechtbank:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op van € 1.007.664,41 (één miljoen zevenduizend zeshonderd vierenzestig euro en éénenveertig eurocent).
Legt aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal
van € 1.007.664,41 (één miljoen zevenduizend zeshonderd vierenzestig euro en éénenveertig eurocent).
Aldus gewezen door mrs. Brouns, voorzitter, Van der Hooft en Van de Wetering, rechters, in tegenwoordigheid van Jansen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van
3 november 2009.
Eindnoten
1 Proces-verbaal nummer 29661, bijlage 2
2 Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige A] van 23 februari 2009 door de rechter-commissaris
3 Proces-verbaal van verhoor van getuigen [verdachte B] en [verdachte C] van 26 februari 2009 door rechter-commissaris
4 Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige A] van 23 februari 2009 door de rechter-commissaris
5 Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige A] van 23 februari 2009 door de rechter-commissaris
6 Proces-verbaal van verhoor van verdachte [getuige A], als bijlage bij het proces-verbaal genummerd 29661, V025-06, pag. 4
7 Bijlage 10 van het proces-verbaal, genummerd 29661