Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 100656 / HA ZA 09-240
Vonnis van 23 september 2009
in de zaak van
JEROEN PEPIJN BRINKMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van G.M. VASTGOED B.V.,
wonende te Gaanderen,
eiser,
advocaat mr. M. van Leeuwen te Doetinchem,
tegen
1. [gedaagde1],
wonende te Gaanderen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND RECREATIE B.V.,
gevestigd te Zeddam,
gedaagden,
advocaat mr. J.W. Kobossen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde1] en Holland Recreatie genoemd worden. Gedaagden zullen ook samen aangeduid worden met [gedaagde1] c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 juni 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Holland Recreatie. Tevens was [gedaagde1] bestuurder en enig aandeelhouder van G.M. Vastgoed.
2.2. Holland Recreatie heeft op 29 december 1994 de economische eigendom van de haar toebehorende bedrijfshallen met kantoren, ondergrond en erf aan de Westerbroekstraat 26, 26a en 28 te Gaanderen, gemeente Doetinchem overgedragen aan G.M. Vastgoed voor een koopsom van ƒ 1.500.700,-.
2.3. In verband met afwikkeling van de echtscheiding van [gedaagde1] is het onroerend goed Westerbroekstraat 26, 26a en 28 ( in het rapport aangeduid met 26a, 26b en 28) in 1997 getaxeerd door Ten Hag Bedrijfsmakelaars (productie 3 van de zijde van [gedaagde1] c.s.). De onderhandse verkoopwaarde is getaxeerd op ƒ 1.390.000,-. In aanvulling hierop heeft ten Hag Woningmakelaars aan [gedaagde1] bij brief van 6 augustus 1997 (productie 4 van de zijde van [gedaagde1] c.s.) meegedeeld dat de waarde van de panden Westerbroekstraat 26, indien het vrij aan de markt kan worden aangeboden te waarderen valt op ƒ 1.120.000,-.
2.4. Bij brief van 24 maart 1999 (productie 6 aan de zijde van de curator) heeft de verzekeraar Crawford-THG namens haar verzekerde Vredestein NV [gedaagde1] aansprakelijk gesteld voor een schadevoorval voor een bedrag van ƒ 479.041,-. Deze claim is ook gericht tegen Holland Recreatie. (productie 7 van de zijde van [gedaagde1] c.s.)
2.5. Op 31 maart 1999 heeft G.M. Vastgoed de economische eigendom en Holland Recreatie de juridische eigendom van het gedeelte Westerbroekstraat 26a overgedragen aan [ naam] voor een bedrag van ƒ 1.100.000,-. [gedaagde1] vertegenwoordigde bij deze transactie G.M. Vastgoed, terwijl G.M. Vastgoed tevens optrad als gevolmachtigde van Holland Recreatie. (producties 4 en 5 van de zijde van de curator)
2.6. Op 15 april 1999 is het onroerend goed Westerbroekstraat 26 en 28 getaxeerd door E.P. Essenstam, taxateur van ’s-Rijksbelastingen. Deze heeft de waarde in vrij opleverbare, c.q. verhuurde staat getaxeerd op ƒ 465.000,-. (productie 1 van de zijde van [gedaagde1] c.s.)
2.7. Op 17 september 1999 heeft G.M. Vastgoed de economische eigendom en Holland Recreatie de juridische eigendom van de gedeeltes Westerbroekstraat 26 en 28 overgedragen aan [gedaagde1] voor het bedrag van ƒ 465.000,- (hierna: de transactie).
[gedaagde1] vertegenwoordigde bij deze transactie G.M. Vastgoed. Holland Recreatie werd vertegenwoordigd door een commissaris, die een machtiging had verstrekt aan [gedaagde1]. In de akte van levering is opgenomen dat de verplichting tot betaling van de koopsom wordt omgezet in een schuld wegens geldlening. (producties 1 en 2 van de zijde van de curator)
2.8. Op 22 september 1999 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van G.M. Vastgoed besloten ƒ 450.000,- dividend uit te keren.
2.9. Bij beschikking van 23 februari 2001 heeft de gemeente Doetinchem aan [gedaagde1] meegedeeld dat de WOZ-waarde van de onroerende zaak Westerbroekstraat 26 voor het WOZ-tijdvak 01-01-2001 t/m/ 31-12-2004 naar waardepeildatum 01-01-1999 is gewaardeerd op € 203.656,-.
2.10. Bij vonnis van deze rechtbank van 23 maart 2005 (productie 7 van de zijde van de curator) is G.M. Vastgoed veroordeeld tot betaling van (in totaal) ruim ƒ 95.000,- aan de verzekeraars van Vredestein. De vordering van de verzekeraars tegen Holland Recreatie is afgewezen.
2.11. Bij beschikking van deze rechtbank van 1 september 2005 is voorlopige surseance van betaling verleend aan G.M. Vastgoed, waarna op 8 december 2005 het faillissement van G.M. Vastgoed is uitgesproken.
2.12. Tegen het vonnis van deze rechtbank van 23 maart 2005 is appel ingesteld door Vredestein en haar verzekeraars. In het hoger beroep hebben zij alleen Holland Recreatie gedagvaard. Bij arrest van 19 september 2006 van het Gerechtshof te Arnhem is (onder meer) het vonnis van 23 maart 2005 vernietigd en is Holland Recreatie veroordeeld tot betaling van € 9.075,60 in hoofdsom.
2.13. Op 30 maart 2007 heeft B.A. Groot Roessink, makelaar en taxateur bij Ten Hag Bedrijfsmakelaars, (hierna: Groot Roessink) in opdracht van de curator een taxatierapport opgesteld met betrekking tot de waarde van de percelen aan de Westerbroekstraat. In het rapport is te lezen dat hij het perceel Westerbroekstraat 26, 26a en 28 naar prijspeil 29 december 1994 taxeert op een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.712.500,-. Het perceel Westerbroekstraat 26a taxeert hij naar het prijspeil van 31 maart 1999 op ƒ 595.000,- en het perceel Westerbroekstraat 26 taxeert hij naar het prijspijl van 17 september 1999 op
ƒ 1.388.000,-.
2.14. Bij faxbericht van 7 september 2009 heeft Groot Roessink aan (de advocaat van) de curator geschreven dat in het hierboven genoemde taxatierapport van 30 maart 207 enkele waarden zijn verwisseld. De waarden hadden moeten worden vermeld als volgt:
Westerbroekstraat 26, 26a en 28 per 29 december 1994 ƒ 1.712.500,-
Westerbroekstraat 26a per 31 maart 1999 ƒ 1.388.000,-
Westerbroekstraat 26 per 17 september 1999 ƒ 595.000,-.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde1] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van (ƒ 595.000,- =)
€ 269.999,23, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 september 1999, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening, en [gedaagde1] c.s. zal veroordelen i de proceskosten, waaronder de beslagkosten, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen deze termijn zal zijn voldaan
3.2. De curator voert hiertoe het volgende aan. G.M. Vastgoed verkeerde in 1998 in zwaar weer. Door (de verzekeraars van) Vredestein werd G.M. Vastgoed in rechte aangesproken. Er bestond een grote kans dat G.M. Vastgoed - indien een veroordeling zou volgen - de gevorderde bedragen niet zou kunnen voldoen. [gedaagde1] was hiervan als bestuurder van G.M. Vastgoed op de hoogte en daarmee ook in privé en als bestuurder van Holland Recreatie. De economisch eigendom van het onroerend goed was een belangrijk verhaalsobject voor de schuldeisers van G.M. Vastgoed.
Met de transactie is het onroerend goed tegen een veel te lage prijs verkocht. Het onttrekken van het onroerend goed aan G.M. Vastgoed is de crediteuren niet ten goede gekomen. Het verschil tussen de werkelijke waarde, door Groot Roessink getaxeerd op ƒ 595.000,- en de verkoopprijs van ƒ 465.000,- is aan [gedaagde1] in privé ten goede gekomen. Een redelijk handelend bestuurder zou de vennootschap niet hebben verarmd en niet meewerken aan een transactie waarbij een groot vermogensbestanddeel aan de vennootschap wordt onttrokken. [gedaagde1] heeft met deze transactie de betamelijkheid die hij als bestuurder jegens (de crediteuren van) G.M. Vastgoed in acht had moeten nemen geschonden. [gedaagde1] heeft ook de koopsom, die omgezet was in een lening, niet terugbetaald. Het handelen van [gedaagde1] heeft uiteindelijk het faillissement van G.M. Vastgoed tot gevolg gehad.
Holland Recreatie heeft aan de transactie meegewerkt en had, met [gedaagde1] als bestuurder, dezelfde wetenschap als [gedaagde1]. Het meewerken is daarom onrechtmatig jegens (de crediteuren van) G.M. Vastgoed.
De schade van G.M. Vastgoed bestaat uit het verlies van het economisch eigendomsrecht. Dit is te waarderen op het getaxeerde bedrag van ƒ 595.000,-.
[gedaagde1] dient in privé het geleende bedrag van ƒ 465.000,- terug te betalen. Indien hij die betaling heeft verricht is de schade voor het overige te stellen op ƒ 595.000,- -/- ƒ 465.000,- = ƒ 130.000,-. [gedaagde1] en Holland Recreatie zijn hiervoor hoofdelijk aansprakelijk. Over het verschuldigde dient de wettelijke rente vergoed te worden. Daarnaast dienen de proceskosten, waaronder de beslagkosten, voor rekening van [gedaagde1] c.s. te komen.
3.3. [gedaagde1] c.s. voert verweer. Hiertoe wordt onder meer aangevoerd dat de transactie niet voor een onjuist bedrag is verricht. Dat achteraf de waarde hoger is getaxeerd neemt niet weg dat [gedaagde1], G.M. Vastgoed en Holland Recreatie ten tijde van de transactie van de waarde van ƒ 465.000,- mochten uitgaan. Deze waarde is door de taxateur van de belastingsdienst vastgesteld en partijen mochten zich daarop verlaten. Het toen getaxeerde bedrag ligt ook in de lijn van de bedragen die in juli 1997 bij de taxatie in verband met de echtscheiding en in 1999 voor de WOZ zijn aangehouden. Deze taxaties liggen in tijd veel dichter bij de verkoopdatum dan de taxatie van Groot Roessink in 2007, zodat niet aannemelijk is dat zij onjuist zouden zijn In elk geval was er bij [gedaagde1] en Holland Recreatie geen enkele wetenschap dat zij de transactie voor een te lage prijs zouden verrichten. [gedaagde1] en Holland Recreatie zijn afgegaan op de deskundigheid van de taxateur van de belastingdienst en mochten dat ook doen. Alleen al om die reden kan er geen sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid of onrechtmatig handelen. Overigens wordt de taxatie van Groot Roessink in zoverre bestreden dat daarin onder meer gebruik wordt gemaakt van een berekening aan de hand van de (ver)huurwaarde. Van deze methode zijn verschillende vormen gebruikelijk, die echter in uitkomst een ander resultaat geven. Zo maakt het een verschil of van 11 x de maandhuurprijs, dan wel 12 x de maandhuurprijs wordt uitgegaan.
G.M. Vastgoed heeft door de beide verkopen in 1999 tezamen een boekwinst behaald van
ƒ 263.141,40. Dit is aan G.M. Vastgoed ten goede gekomen.
G.M. Vastgoed is pas in 2002 door (de verzekeraars van) Vredestein aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkheidstellingen uit 1998 betroffen alleen [gedaagde1] en Holland Recreatie.
De lening is door [gedaagde1] wel degelijk afgelost. De lening is in de rekening-courant verhouding van [gedaagde1] met G.M. Vastgoed opgenomen. De in 1999 toegekende dividenduitkering is gebruikt om deze schuld te verminderen. Het resterende deel van de lening is in het verloop van de rekening-courant meegenomen. De rekening-courant is al vóór het faillissement van G.M. Vastgoed op nihil uitgekomen, zodat de lening daarmee als afbetaald moet worden beschouwd.
4. De beoordeling
4.1. De curator baseert de vordering allereerst op aansprakelijkheid van [gedaagde1] als bestuurder van G.M. Vastgoed en onrechtmatig handelen van Holland Recreatie.
In artikel 2: 9 BW is bepaald dat een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Bij een ernstige tekortkoming in de vervulling van deze taak kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden worden. De vraag is of [gedaagde1] een zodanig ernstig verwijt valt te maken.
4.2. In beginsel staat het de bestuurder van een vennootschap vrij over te gaan tot verkoop van onroerend goed van die vennootschap. Indien de koop aan de bestuurder privé geschiedt, is extra voorzichtigheid geboden in verband met het belang van de (crediteuren van de) vennootschap en ter voorkoming van belangenverstrengeling. Ook heeft een dergelijke transactie fiscale consequenties. Uit de stellingen van partijen volgt, dat [gedaagde1] zich hiervan bewust is geweest. Immers, bij de transactie is Holland Recreatie vertegenwoordigd door aan commissaris en [gedaagde1] heeft voorafgaand aan de transactie een taxatie laten uitvoeren door een taxateur van de belastingdienst.
4.3. Uitgaande van de juistheid van de taxatie van Groot Roessink - die door [gedaagde1] c.s. wordt betwist – kan thans, in 2009, worden geconstateerd dat het onroerend goed Westerbroekstraat 26 en 28 een hogere taxatiewaarde had dan de waarde waarvoor dit goed in 1999 is verhandeld. Het is dan de vraag of het ernstig verwijtbaar is aan [gedaagde1] c.s. dat de transactie voor ƒ 465.000,- heeft plaatsgevonden en niet voor de - achteraf vastgestelde - taxatiewaarde van ƒ 595.00,-. Het verschil bedraagt ƒ 130.000,- (= € 58.991,43). Hierbij is van belang of het voor [gedaagde1] c.s. kenbaar was dat het onroerend goed een hogere waarde vertegenwoordigde.
4.4. Met [gedaagde1] c.s. kan worden geoordeeld dat het voor [gedaagde1] niet kenbaar is geweest of moest zijn dat het onroerend goed een hogere waarde vertegenwoordigde dan
ƒ 465.000,-. Immers, ten tijde van de transactie had [gedaagde1] de beschikking over de gegevens omtrent de transactie uit 1994, het taxatierapport uit de echtscheidingsprocedure uit 1997, gegevens omtrent de verkoop van het gedeelte Westerbroekstraat 26a en het taxatierapport van de belastingdienst van 1999. Met name dit laatste rapport was recent en speciaal aangevraagd ten behoeve van de transactie. Niet valt in te zien dat [gedaagde1] daarnaast - zoals namens de curator ter comparitie aangevoerd - een taxatie had moeten vragen van een bedrijfsmakelaar. Ook de taxateur van de belastingdienst zal immers gehouden zijn te taxeren conform de daarvoor bestaande (gedrags)regels.
Uit de gegevens die [gedaagde1] c.s. ter beschikking stonden volgt, anders dan de curator kennelijk meent, niet zonder meer dat de laatste taxatiewaarde kenbaar onjuist is. Het gehele onroerend goed dat in 1994 was verhandeld voor ƒ 1.500.700,-, is in 1997 getaxeerd op
ƒ 1.390.000,- en in 1999 in twee gedeeltes verkocht voor samen (ƒ 1.100.000,- +
ƒ 465.000,- = )ƒ 1.565.000,-.
4.5. De curator stelt dat gelet op de algemene ontwikkeling op de onroerend goed markt in de jaren 1994 – 1999 een forse stijging van de waarde te verwachten was geweest, zodat [gedaagde1] had moeten begrijpen dat het onroerend goed een hogere waarde vertegenwoordigde. In de taxatie van Groot Roessink is deze stijging ook terug te vinden, nu deze uitkomt op een waarde in 1999 van ƒ 595.000,- + ƒ 1.388.000,- = ƒ 1.983.000,-.
Deze stelling wordt niet gevolgd. Groot Roessink heeft het onroerend goed naar de situatie in 1994 getaxeerd op ƒ 1.712.500,-, zodat in zijn rapport een waardestijging van ƒ 271.000,- (15,8%) begrepen ligt. Gelet op de verhouding tussen de taxatiebedragen in 1999 is van de waarde het totale perceel in 1994 kennelijk 70% toe te rekenen aan het gedeelte Westerbroekstraat 26a en 30% aan het gedeelte Westerbroekstraat 26 en 28.
4.6. Partijen hebben in 1994 - indien uitgegaan wordt van de juistheid van deze taxatie - de percelen ruim ƒ 200.000,- onder de (taxatie)waarde verkocht. Door de curator is niet gesteld dat [gedaagde1] c.s. had moeten begrijpen dat ook toen voor een te lage prijs verkocht is, zodat er van uit wordt gegaan dat deze verkoopprijs voor [gedaagde1] c.s. een reëel vertrekpunt kon vormen voor de bepaling van de verkoopprijzen in 1999. De verkoopwaarde van het gedeelte Westerbroekstraat 26 + 28 in 1994 zou dan 30% van ƒ 1.500.700,- = ƒ 450.210,- geweest zijn. Uitgaande van een waardestijging van 15,8 % zou voor [gedaagde1] c.s. in 1999 een waarde van ƒ 517.741,50 te verwachten geweest kunnen zijn. De feitelijke verkoopprijs van ƒ 465.000,- is niet zodanig veel lager dat, zeker in het licht van de taxatie van de belastingdienst, [gedaagde1] c.s. daaruit had moeten begrijpen dat (ver) onder de waarde verkocht werd.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator voor zover gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde1] ex artikel 2:9 BW Pro niet slaagt. Ook de daaraan gekoppelde vordering op Holland Recreatie, aan wie immers het onrechtmatig meewerken aan de gewraakte transactie wordt verweten, slaagt daarom niet.
De curator heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [gedaagde1] gehouden is de in koopsom, die omgezet is in een leenovereenkomst, te voldoen. [gedaagde1] verweert zich door te stellen dat deze lening is ingebracht in de rekening-courant verhouding van [gedaagde1] met G.M. Vastgoed en, onder meer door de boeking van de dividenduitkering in deze rekening-courant, inmiddels is afgelost. De curator betwist dit.
4.8. In beginsel is het aan [gedaagde1], als degene die zich op een bevrijdend verweer beroept, om de daaraan ten grondslag liggende feiten en stellingen te onderbouwen en zonodig te bewijzen. [gedaagde1] zal dat bewijs worden opgedragen, waarbij er van wordt uitgegaan dat [gedaagde1] dit vooralsnog door middel van stukken wenst te leveren. Ter comparitie is namens [gedaagde1] opgemerkt dat het een rekening-courant betreft van [gedaagde1] met G.M. Vastgoed en dat de juistheid van de stellingen is aan te tonen middels de administratie en jaarstukken van G.M. Vastgoed die zich echter onder de curator bevinden. De curator heeft dat niet betwist.
Het is aannemelijk dat [gedaagde1] naast de administratie die in “zijn” vennootschap werd gevoerd, niet ook een privéadministratie heeft bijgehouden van hetgeen in de rekening-courant verhouding tussen [gedaagde1] en G.M. Vastgoed is gepasseerd. [gedaagde1] zal, zoals namens hem aangevoerd, voor het leveren van bewijs zijn aangewezen op de zich onder de curator bevindende gegevens. Het is dan ook aan de curator om medewerking te verlenen aan [gedaagde1] zodanig, dat [gedaagde1] zich van de benodigde gegevens kan voorzien. Voor zover daarmee kosten gemoeid zijn zullen die in eerste instantie voor rekening van [gedaagde1] komen, nu hij de bewijslast draagt. Bij de uiteindelijke beoordeling omtrent de proceskosten zal zonodig daarover nader worden beslist.
4.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [gedaagde1] op te bewijzen dat de lening van ƒ 465.000,- middels de rekening-courantverhouding met G.M. Vastgoed is afbetaald,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 oktober 2009 voor uitlating door [gedaagde1] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [gedaagde1], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [gedaagde1], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2009 tot en met februari 2010 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Engelbert-Clarenbeek in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.?