Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 104744 / HA ZA 09-934
Vonnis van 4 november 2009
in de zaak van
MR. SUZANNE COERTS, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RECLAMESTUDIO [gedaagde A] B.V. h.o.d.n. [gedaagde A] PARTNERS IN RECLAME,
wonende te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. V. van Dijken te Harderwijk,
tegen
1. [gedaagde A],
wonende te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. E.N. Mulder te Nijkerk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde B] BEHEER B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
advocaat mr. E.N. Mulder te Nijkerk,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde C] GRAFISCHE PRODUCTIES B.V.,
gevestigd te Nijkerk (Gld.),
gedaagde,
advocaat mr. J. de Ruiter te Dronten.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde A], [gedaagde B] Beheer B.V. en [gedaagde C] en gezamenlijk als [gedaagden]
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 september 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 20 oktober 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Naar aanleiding van een eigen aangifte van 10 februari 2009 heeft deze rechtbank Reclamestudio [gedaagde A] B.V. (hierna: de vennootschap) bij vonnis van dezelfde datum in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator.
2.2. Voorafgaand aan het faillissement was [gedaagde B] Beheer B.V. bestuurder van de vennootschap. [gedaagde A] was op zijn beurt weer bestuurder van [gedaagde B] Beheer B.V.
2.3. De rechtsvoorgangster van [gedaagde C] (hierna: [gedaagde C]) voerde voor 10 februari 2009 (de datum van het faillissement) een drukkerij en leverde drukwerk aan de vennootschap. In 2008 heeft [gedaagde C] voor een bedrag van € 67.462,-- aan goederen geleverd. In 2007 was dit € 85.489,--. De vennootschap heeft de facturen van [gedaagde C] steeds tijdig betaald.
2.4. In een e-mail van 15 januari 2009 (productie 3 conclusie van antwoord) van [gedaagde A] aan [naam] - een leverancier van printers - staat:
“(…) ik heb je geprobeerd mobiel te bellen maar is helaas niet gelukt!
Zelf ben ik vandaag en morgen niet of zeer moeilijk bereikbaar!
Toch ga ik jou mijn probleem toch alvast voorleggen zodat je er vast over na kunt denken!
Na ruim beraad zijn we hier tot de conclusie gekomen dat de MIKAKI solvent printen een verkeerde keuze is geweest! Te omslachtig voor een bedrijf als de onze! (toch meer iets voor beletteraars / printbedrijven)
Terugdraaien wordt uiteraard moeilijk, maar heb jij niet iets wat beter bij ons past!?
Dat deze actie me geld gaat kosten is me duidelijk! (hoewel een kleinere printer en ander systeem veel goedkoper is) Maar deze machine hier maar laten staan en er niks mee doen is doodzonde!
Inruilen lijkt me een goede optie / mag ook tweedehands zijn (geen solvent / gewoon toners) (…)”.
2.5. De vennootschap heeft op 19 januari 2009 een printer van met merk Mimaki verkocht en geleverd aan [gedaagde C] voor een bedrag van € 8.634,48.
2.6. Door middel van een e-mail van 3 april 2009 (productie 3 conclusie van antwoord) heeft [gedaagde A] de e-mail van 15 januari 2009 aan de curator doorgestuurd. In de e-mail van 3 april 2009 staat:
“(…) zoals in de vorige mail al aangekondigd hierbij de mail die op 15 januari naar de printerleverancier verstuurd heb!
De inhoud spreekt voor zich!!
Antwoord telefonisch ontvangen: geen interesse / was geen geld meer waard!
Vandaar de keuze om de printen als memoboeking te verkopen aan [gedaagde C]!!
Op de 19 januari was er nog helemaal geen spaken van een faillissement (ook dit is te concluderen uit onderstaande mail!! (…)”.
2.7. In een overeenkomst tussen [gedaagde C] en de vennootschap van 19 januari 2009 (productie 6 inleidende dagvaarding) staat:
“Overeenkomst
[gedaagde C] VOF gevestigd te Nijkerk hierna partij 1. en Reclamestudio van Lunen bv gevestigd te Harderwijk hierna te noemen partij 2.
Zijn het volgende overeengekomen.
A. Partij 1 heeft te vorderen van partij 2 de volgende facturen:
82760/82762/82898/82901/82961/82963/83027/90033/90080/90081/90082/90083/90087. voor het bedrag van € 9695,73
Welke facturen door partij 2 als juist worden erkend.
B. Partij 2 heeft te vorderen van partij 1 een factuur 094069
voor het bedrag van € 8636,48 voor leverantie van een printer Mimaki 33-130 conform tussen de overeengekomen overeenkomst.
C. Partij 1 en 2 komen overeen dat de onderlinge vorderingen en schulden onderling worden verrekend. Hieruit volgt dat Partij 1 nog een vordering heeft op partij 2 voor een bedrag € 1059,25. Behalve deze resterende vordering verlenen partijen elkaar finale kwijting voor de onderlinge leveranties en verrekeningen. (…)”.
2.8. In een factuur van 9 februari 2009 met nummer 094069 (productie 5 inleidende dagvaarding) staat dat de vennootschap een bedrag van € 8.636,48 bij [gedaagde C] in rekening brengt voor een “MIMAKI Solvent printer”.
2.9. In een brief van 16 april 2009 van de curator aan [gedaagde C] (productie 7A inleidende dagvaarding) staat:
“(…) Ik zie mij dan ook genoodzaakt op grond van art. 42 van Pro de Faillissementswet de rechtshandeling, waarbij de printer aan u geleverd en verkocht is, te vernietigen. Gevolg hiervan is dat u de printer terug dient te leveren. (…)”.
Hetzelfde staat ook in een brief van 16 april 2009 van de curator aan [gedaagde B] Beheer B.V. (productie 7A inleidende dagvaarding).
2.10. De accountant van [gedaagde C] heeft de onder 2.7 weergegeven tekst van de overeenkomst van 19 januari 2009 aan de curator toegezonden bij brief van 20 april 2009.
2.11. In een brief van 15 mei 2009 van de curator aan de accountant van [gedaagde C] (productie 7B inleidende dagvaarding) staat:
“(…) Als bijlage bij uw brief zend u een overeenkomst die tussen partijen gesloten is, waaruit deze paulianeuze bedoeling van partijen zelfs expliciet blijkt. Voor zover noodzakelijk roep ik hierbij eveneens de vernietiging van deze overeenkomst in op grond van artikel 42 van Pro de Faillissementswet. (…)”.
Een passage met dezelfde strekking staat ook in een brief van 15 mei 2009 van de curator aan [gedaagde B] Beheer B.V. (productie 7B inleidende dagvaarding).
2.12. In een e-mail van 17 juli 2009 van gerechtsdeurwaarder Wisseborn aan [gedaagde A] (productie 4 conclusie van antwoord) staat:
“(…) Bij deze bevestig ik je dat wij naar aanleiding van de tweede inbraak in jouw kantoor (op dezelfde avond dat er op ons kantoor werd ingebroken) voor het eerst hebben gesproken over de mogelijkheid van een faillissementsaanvrage van Studio van Lunen. (…)”.
3. De vordering
3.1. De curator vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
voor recht zal verklaren dat de (in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven) koopovereenkomst en verrekeningsovereenkomst op grond van artikel 42 Fw Pro door de curator op (respectievelijk) 16 april 2009 en 15 mei 2009 zijn vernietigd;
II.
Primair:
[gedaagden] hoofdelijk zal verplichten om binnen 48 uur na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de (in het lichaam van de dagvaarding nader omschreven) printer door de curator het onmiddellijke bezit daarvan te verschaffen, zulks onder verbeurte van een voor de curator zonder nadere ingebrekestelling voor ieder der gedaagden afzonderlijk opeisbare dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat [gedaagden] in verzuim van nakoming daarvan zijn, althans een zodanige dwangsom als de rechtbank in goede justitie redelijk acht;
dan wel, indien en voor zover in goede justitie vast mocht komen te staan dat [gedaagden] de gevolgen van de vernietiging niet ongedaan kan maken,
Subsidiair:
aan de onder “I” gevorderde vernietiging (gedeeltelijke) werking zal ontzeggen, waarbij [gedaagden] hoofdelijk - des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd - worden veroordeeld om aan de curator een bedrag te voldoen ad € 13.569,96, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie billijk acht, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke (handels)rente vanaf 19 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag aan wettelijke (handels)rente als de rechtbank in goede justitie geraden acht.
III.
[gedaagden] hoofdelijk - des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd - zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De curator legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De gezamenlijke crediteuren van de vennootschap zijn benadeeld door het aangaan van de overeenkomst tot verkoop en levering van de printer en de verrekeningsovereenkomst, omdat op die manier vermogensbestanddelen aan de boedel van de vennootschap zijn onttrokken. De vennootschap heeft de printer in het laatste kwartaal van 2008 aangeschaft en de printer was nodig voor de continuering van de bedrijfsvoering, terwijl de vennootschap de printer maar kort in gebruik heeft genomen. [gedaagde C] had een bestendige handelsrelatie met de vennootschap en kende als professionele drukkerij de waarde van de printer. Al deze omstandigheden maken dat [gedaagde C] wist of had kunnen weten dat het faillissement van de vennootschap naderende was. Een grafische onderneming doet immers niet zo kort na de aanschaf een printer weg voor de helft van de aanschafwaarde wanneer die onderneming zijn bedrijf wil voortzetten. Feitelijk zal het dan ook zo zijn dat [gedaagde C] door de vennootschap op de hoogte is gebracht van het plan eigen aangifte te doen. Uit de tekst van een SMS kan worden afgeleid dat de vennootschap kort voor datum faillissement de printer wilde verkopen aan zakelijke relaties die nog een vordering op haar hadden. Daarmee is het aan te nemen dat [gedaagde C] op de hoogte is gebracht dat het faillissement aanstaande was.
Nu de vennootschap niet verplicht was de printer te verkopen, is sprake van een onverplichte rechtshandeling. Er is voldaan aan de voorwaarden voor het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 43 Fw Pro omdat de printer binnen één jaar voor het faillissement voor een te lage prijs is verkocht en een deel van de facturen van [gedaagde C] waarmee de koopprijs is verrekend nog niet opeisbaar was. Ook de stelling dat [gedaagde C] de printer heeft doorverkocht, duidt erop dat sprake is van een paulianeuze handeling. [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. zijn hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikelen 2:9 juncto 2:11 BW.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. concluderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling in de kosten van deze procedure van de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V.
4.2. [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. voeren de navolgende verweren aan.
[gedaagde A] is vanaf 1985 een reclamestudio gestart die later in de vennootschap is ingebracht. In de loop van 2007 zijn ernstige problemen ontstaan met een medewerker die zijn uitgemond in een arbeidsconflict. Op enig moment moest de vennootschap een ontbindingsvergoeding van € 48.000,-- betalen. De hele situatie had een enorme impact op de gezondheid van [gedaagde A], zozeer dat hij diverse malen ernstig ziek is geweest en moest worden opgenomen in het ziekenhuis, onder andere op de PAAZ-afdeling. De printer voldeed niet aan de verwachtingen en is nauwelijks gebruikt. De printer is bovendien gekocht voor een lager bedrag dan de curator stelt. Bij een inbraak in het pand van de vennootschap op 9 januari 2009 zijn nagenoeg alle computers gestolen en is veel schade aangericht. Na de inbraak heeft [gedaagde A] besloten dat de printer moest worden verkocht. Uiteindelijk kon de vennootschap de printer voor een redelijke prijs verkopen aan [gedaagde C]. Op 30 januari 2009 is opnieuw ingebroken en hierdoor zakte bij [gedaagde A] de moed in de schoenen. Het ging slecht met de gezondheid van [gedaagde A] en hij zag het niet meer zitten. In overleg met zijn vriend, gerechtsdeurwaarder Wisseborn, kwam [gedaagde A] tot de conclusie dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was, gezien de financiële positie van het bedrijf en de gezondheidstoestand van [gedaagde A]. Pas na de tweede inbraak is het faillissement aangevraagd.
Op grond van artikel 42 Fw Pro is wetenschap van benadeling vereist bij de schuldenaar en de wederpartij. Aan beide vereisten is niet voldaan, omdat op 19 januari 2009 van een mogelijk faillissement nog geen sprake was. Aan de voorwaarden van artikel 43 Fw Pro is niet voldaan, omdat de printer niet voor een te lage prijs is verkocht. De SMS waar de curator op doelt had een geheel andere context dan de curator stelt. In deze zaak zijn [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. in feite geen partij, omdat het gaat om faillissementspauliana. Uit de inleidende dagvaarding blijkt bovendien niet dat de curator haar vorderingen op [gedaagde A] en
[gedaagde B] Beheer B.V. baseert op bestuursaansprakelijkheid of onrechtmatige daad.
4.3. [gedaagde C] concludeert dat de rechtbank de curator haar vorderingen zal ontzeggen en haar zal veroordelen in de kosten van het geding.
4.4. [gedaagde C] voert de navolgende verweren aan.
Voor een beroep op artikel 42 Fw Pro is zowel wetenschap van benadeling van de vennootschap als [gedaagde C] noodzakelijk en aan beide vereisten is niet voldaan. [gedaagde C] vernam van [gedaagde A] dat hij de activiteiten van zijn onderneming wilde terugdraaien in verband met persoonlijke omstandigheden, vooral naar aanleiding van een inbraak. Om die reden had [gedaagde A] naar eigen zeggen geen behoefte meer aan een printer. Voor [gedaagde C] was dit een plausibele verklaring. [gedaagde C] dacht de printer goed te kunnen gebruiken voor een over te nemen onderneming maar die overname is niet doorgegaan. Om die reden heeft [gedaagde C] de printer verkocht. De koopprijs was redelijk. De leverancier van de printer bood slechts € 6.000,-- om de printer terug te nemen. Er was op 19 januari 2009 geen enkele reden te veronderstellen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen. Facturen werden steeds keurig op tijd betaald. Het is in de handel niet ongebruikelijk facturen te betalen voordat zij opeisbaar zijn. Kort na de tweede inbraak knapte er iets bij [gedaagde A] en toen is het faillissement aangevraagd.
5. De beoordeling
Faillissementspauliana
5.1. De curator heeft aan haar vorderingen de faillissementspauliana ten grondslag gelegd, in die zin dat is voldaan aan de vereisten van het bepaalde in artikel 42 Fw Pro. Op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw Pro kan de curator een meerzijdige rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, indien schuldenaar en degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.
5.2. Voor wetenschap van benadeling van schuldeisers is onvoldoende dat er een kans op benadeling bestaat. Doorslaggevend is of, op het moment van het verrichten van de rechtshandeling, met redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien dat schuldeisers zullen worden benadeeld. Zie HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 en HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549.
5.3. Wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en de wederpartij wordt op grond van het bepaalde in artikel 43 lid 1 aanhef Pro en sub 2° Fw, behoudens tegenbewijs, vermoed te bestaan bij rechtshandelingen ter voldoening van een niet opeisbare schuld. Het moet dan wel gaan om rechtshandelingen die binnen een jaar voor de faillietverklaring zijn verricht en waartoe de schuldenaar zich niet al voor de aanvang van die termijn al had verplicht.
Het wettelijke vermoeden van artikel 43 Fw Pro
5.4. [gedaagden] heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat de facturen waarmee de door [gedaagde C] te betalen koopprijs is verrekend op 19 januari 2009 nog niet allemaal opeisbaar waren. Daarmee staat vast dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 lid 1 Fw Pro en een niet opeisbare schuld in de zin van artikel 43 lid 1 aanhef Pro en sub 2° Fw. Het antwoord op de vraag of de printer voor een te lage prijs is verkocht, kan om die reden in het midden blijven.
5.5. De curator heeft voorts voldoende onderbouwd dat de gezamenlijke schuldeisers door de betreffende rechtshandeling(en) zijn benadeeld, in die zin dat zij zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
5.6. De rechtshandelingen tot het aangaan van de verkoop van de printer en de verrekening van de koopprijs met deels nog niet opeisbare vorderingen zijn een maand voor het faillissement verricht, zodat is voldaan aan het vereiste dat de rechtshandeling binnen een jaar voor de faillietverklaring moet zijn verricht en dat de schuldenaar zich niet al voor de aanvang van die termijn al verplicht had.
5.7. De tussenconclusie luidt dan ook dat is voldaan aan alle vereisten van artikel 43 lid 1 aanhef Pro en sub 2° Fw, zodat, behoudens tegenbewijs, wetenschap van benadeling bij de vennootschap en [gedaagde C] wordt vermoed.
Tegenbewijs
5.8. Het in artikel 43 lid 1 aanhef Pro en sub 2° Fw bedoelde tegenbewijs kan worden geleverd door feiten te bewijzen die het wettelijke vermoeden onaannemelijk maken of uitsluiten. Daarbij is het voldoende dat het wettelijke vermoeden wordt ontzenuwd.
5.9. De vennootschap en [gedaagde C] hebben de koopovereenkomst ten aanzien van de printer gesloten op 19 januari 2009 en op die dag hebben zij ook afgesproken dat de koopprijs werd verrekend met facturen van [gedaagde C].
5.10. Zowel [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. als [gedaagde C] hebben aangevoerd dat op dat moment van faillissement van de vennootschap nog helemaal geen sprake was. Zij hebben betoogd dat de vennootschap de printer niet gebruikte en dat de vennootschap de printer om die reden, mede tegen de achtergrond van een inbraak op 9 januari 2009, wilde verkopen. [gedaagden] heeft aangevoerd dat de vennootschap in de periode voorafgaand aan het faillissement steeds de rekeningen op tijd betaalde. Ook heeft hij naar voren gebracht dat [gedaagde A] kampte met gezondheidsklachten als gevolg waarvan hij is opgenomen in de psychiatrische afdeling van een algemeen ziekenhuis (PAAZ-afdeling). Voorts heeft [gedaagden] erop gewezen dat het faillissement pas in beeld kwam na een tweede inbraak op
30 januari 2009, omdat het [gedaagde A] als gevolg van die tweede inbraak teveel is geworden.
5.11. De curator heeft dit alles niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, te minder nu de raadsman van de curator ter comparitie heeft verklaard: “(…) De curator is nog steeds op zoek naar de oorzaak van het faillissement. (…)”. De rechtbank maakt uit deze verklaring op dat de curator geen andere oorzaak van het faillissement heeft kunnen vinden dan de oorzaak die [gedaagden] heeft aangevoerd, te weten de tweede inbraak op 30 januari 2009.
5.12. [gedaagden] heeft aldus het hier bedoelde wettelijke vermoeden weten te ontzenuwen, zodat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van wetenschap van benadeling weer bij de curator komt te rusten.
Slotsom
5.13. Gezien het verweer van [gedaagden] had het op de weg van de curator gelegen nader te onderbouwen dat de printer noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering van de vennootschap en dat [gedaagde C] hiervan op de hoogte moet zijn geweest. Dat heeft zij echter niet gedaan. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de printer te koop heeft aangeboden, is dan ook onvoldoende om de gevolgtrekking te kunnen maken dat sprake was van wetenschap van benadeling.
5.14. Ook overigens heeft de curator - in het licht van de tweede inbraak op 30 januari 2009 - te weinig gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat op 19 januari 2009 sprake is geweest van wetenschap van benadeling. De curator heeft voorts te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. als (middellijk) bestuurder van de vennootschap aansprakelijk zijn te houden.
5.15. De vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.16. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. en aan de zijde van [gedaagde C] worden - afzonderlijk - begroot op:
- vast recht € 350,00
- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.254,00
Andere rechter
5.17. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde A] en [gedaagde B] Beheer B.V. tot op heden begroot op € 1.254,00,
6.3. verklaart dit vonnis betreft de kostenveroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde C] tot op heden begroot op € 1.254,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2009.