Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 109064 / KG ZA 09-402
Vonnis in kort geding van 9 februari 2010
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaten mrs. M.J. Keuss en R.F. Laurentius te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWIK-FIT NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. B.D. Nollen en D.W.J.M. Kemperink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Kwik-Fit genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte houdende conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Kwik-Fit.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. [eiser] is op 8 januari 2001 in dienst getreden bij Kwik-Fit Europe B.V. in de functie van Managing Director. De arbeidsovereenkomst is op 5 juli 2007 overgedragen aan Kwik-Fit Netherlands Coöperatief en per 31 juli 2009 aan Kwik-Fit (Nederland B.V.). [eiser] is sedert juli 20007 bestuurder van Kwik-Fit (Nederland B.V.) en USN-Centuri B.V., sedert april 2004 van Kwik-Fit Europe B.V. en sedert december 2006 van Kwik-Fit Netherlands Coöperatief.
2.2. Op 20 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [eiser], de heren [naam A] en [naam B] (respectievelijk controller en finance manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep) en [naam C] (van de afdeling Audit en Enterprise Risk van Kwik-Fit Verenigd Koninkrijk). In het gesprek heeft [naam C] om opheldering gevraagd over transacties. Naar aanleiding van het gesprek is een lijst opgesteld met openstaande vragen aan [eiser] die op 27 mei 2009 aan [eiser] is gestuurd.
2.3. Tijdens een bespreking op 2 september 2009 tussen [eiser], de heren [naam D] en [naam E] (respectievelijk CEO en CFO van Kwik-Fit Group Ltd) is [eiser] medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd geschorst. Aan [eiser] is een door [naam D] en [naam E] namens Kwik-Fit (Nederland B.V.), Kwik-Fit Europe B.V., USN Centuri B.V. en Kwik-Fit Netherlands Coöperatief ondertekende brief overhandigd waarin is bevestigd dat hij per direct is geschorst en waarin hij is uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders respectievelijk ledenvergadering van genoemde vennootschappen respectievelijk coöperatie op 17 september 2009. In de brief wordt aangekondigd dat tijdens die vergadering zal worden gesproken over verlenging van de schorsing, de stand van zaken en de resultaten van het gevoerde onderzoek en de positie van [eiser].
2.4. [eiser] is niet verschenen bij de op 17 september 2009 gehouden vergadering van aandeelhouders respectievelijk ledenvergadering. Kwik-Fit heeft tijdens de vergadering geprobeerd contact met [eiser] te leggen, de vergadering daartoe geschorst en hervat maar [eiser] is niet verschenen en heeft niet gereageerd op oproepen op zijn voice-mail. Vervolgens is besloten om [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Kwik-Fit (Nederland B.V.), Kwik-Fit Europe B.V., USN Centuri B.V. en Kwik-Fit Netherlands Coöperatief en als werknemer van Kwik-Fit (Nederland B.V.) te ontslaan. [eiser] is diezelfde dag van deze ontslagbesluiten op de hoogte gesteld bij brief en mailbericht. In de brief zijn onder punt 8 de volgende ontslagredenen genoemd:
“8. It was presented to the meeting by [naam D] that the investigations carried out over the period from 2 September until 17 September 2009 had shown the following:
a. Carovi contracts:
i. Mr. [eiser] lied about the existence and contents of some of the Carovi contracts.
ii. the termination clauses in the Carovi contracts lead to a significant termination fee without any justification for such a penalty being present, and, if incurred, posing serious threat to Kwik-Fit;
iii by entering into the Carovi contracts, Mr. [eiser] violated the Investment Agreement (…)
b. Suspicious property transactions, Capex mismanagement and Fake supplier rebates
Property transactions
(… vervolgens wordt een nadere toelichting en concretisering van dit punt gegeven, vzr)
Supplier rebates
During the investigations, Kwik-Fit has spoken to representatives of several of the suppliers in relation to which there were outstanding issues, as included in the minutes of the meeting with [naam C] on 20 May 2009. The following statements were made during these conversations: (… met betrekking tot vier leveranciers volgt een uiteenzetting, vzr)
9. The Shareholders conclude that by acting or by allowing others to act in the above manner, Mr. [eiser]:
- has exposed Kwik-Fit to possible claims of third parties;
- has taken advantage of the dependent position of suppliers and prejudiced the position of Kwik-Fit in future negotiations with such suppliers;
- has caused Kwik-Fit to suffer (several reputational) damage.
- has acted in severe violation of his duties and responsibilities as managing director of the Kwik-Fit group.
(…)”
Vervolgens is medegedeeld dat de aandeelhouders hebben geconcludeerd dat de onder 8 genoemde punten, afzonderlijk van elkaar, maar ook in onderlinge samenhang, ertoe hebben geleid dat niet langer vertrouwen bestaat in de integriteit en capaciteiten van [eiser] als bestuurder en werknemer.
2.5. [eiser] heeft vervolgens de vernietigbaarheid van de ontslagbesluiten ingeroepen en in kort geding – samengevat – gevorderd Kwik-Fit te veroordelen om hem zijn salaris door te betalen en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten.
2.6. Bij vonnis van 14 oktober 2009 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen is Kwik-Fit veroordeeld om het salaris van € 25.000,00 bruto per maand aan [eiser] te betalen tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd en om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder meer als volgt overwogen:
“5.4. In het onderhavige geval dient er ernstig rekening mee te worden gehouden dat de ontslagbesluiten in een bodemprocedure zullen worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 BW Pro wegens het niet naleven van het voorschrift van artikel 2:227 lid 4 BW Pro.
(…) In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van Kwik-Fit nader onderzoek te doen naar de vraag of de afwezigheid van [eiser] al dan niet haar oorzaak vond in een aan hem toe te rekenen omstandigheid. Het was immer volstrekt onduidelijk waarom [eiser] niet verscheen. (…) De gehoudenheid tot nader onderzoek geldt temeer nu het ging om ontslagbesluiten, die niet alleen verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder, maar ook voor de betrokken vennootschappen. De aandeelhouders hadden, ook met het oog op de belangen van de vennootschappen, moeten beseffen dat het zeer van belang was de visie van [eiser] op de gesignaleerde problemen te laten geven alvorens te beslissen het over het al dan niet handhaven van [eiser]. (…)
5.6. De vernietiging van de ontslagbesluiten brengt in de gegeven omstandigheden met zich dat [eiser] nog in dienst is van Kwik-Fit Nederland. Dit betekent dat Kwik-Fit Nederland aan [eiser] salaris verschuldigd is gedurende de tijd dat hij nog in dienst is (…)”
2.7. Kwik-Fit heeft tegen het vonnis van 14 oktober 2009 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Het gerechtshof heeft tot op heden niet beslist in deze zaak.
2.8. Naar aanleiding van het vonnis heeft [eiser] zich op 14 oktober 2009 gemeld bij het hoofdkantoor van Kwik-Fit waar hem vervolgens de toegang is ontzegd.
2.9. Bij mailbericht van 14 oktober 2009, 15.11 uur heeft de heer [naam A] namens de aandeelhouders van (onder meer) Kwik-Fit als volgt bericht aan mr. Keuss:
“Ik heb uw cliënt laten weten dat het voornemen bestaat om hem te schorsen als directeur en werknemer van (onder meer Kwik-Fit, vzr) om de volgende redenen:
Kwik-Fit is nog steeds bezig orde op zaken te stellen binnen haar onderneming en de gevolgen van het bestuur van uw cliënt recht te trekken (relaties met leveranciers, onroerend goed transacties, Carovi). Het onderzoek dat in september van dit jaar is ingezet duurt dan ook nog voort en de aandeelhouders / het lid hebben gegronde redenen om aan te nemen dat de aanwezigheid van uw cliënt binnen de onderneming het onderzoek in gevaar zal brengen.
Er is sprake van een volstrekt verstoorde arbeidsverhouding. De aanwezigheid van uw cliënt op kantoor zal onduidelijkheid en onzekerheid bij het personeel en de klanten van Kwik-Fit veroorzaken en dient daarom voorkomen te worden. Deze mening wordt breed binnen de onderneming gedragen. Het voltallige management team van Kwik-Fit schaart zich achter de aandeelhouders en deelt hun mening dat de belangen van Kwik-Fit en haar werknemers zich sterk verzetten tegen een hervatting van de werkzaamheden.
Onder deze omstandigheden zijn de aandeelhouder/ het lid van mening dat schorsing de geëigende maatregel is en overwogen wordt dan ook de schorsing uit te spreken om 17.00 uur vandaag.
Uw cliënt wordt hierbij in de gelegenheid gesteld om zijn adviserende stem uit te brengen over deze voorgenomen besluiten. De besluitvorming zal zoals gezegd plaatsvinden om 17.00 uur. Ik hoor dan ook graag voor die tijd van u.
(…) Op korte termijn zal een vergadering worden gepland van de aandeelhouders en de coöperatie waarin het ontslag van uw cliënt aan de orde zal komen. Uw cliënt wordt uiteraard uitgenodigd om daarbij present te zijn.”
2.10. Op 16 oktober 2009 heeft de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit besloten [eiser] te schorsen waarbij de volgende reden is genoemd:
“a. the Shareholder has reasons to believe that [eiser]’s continued involvement in the business and presence at the premises of Kwik-Fit could prejudice the investigations that are still taking place in respect of [eiser]’s management of the Kwik-Fit group; and
b. there is a complete break-down of the relationship. The presence of [eiser] at the offices of Kwik-Fit will create unrest with personnel, suppliers and customers of Kwik-Fit. The entire management team of Kwik-Fit in the Netherlands supports the intended decision of the Shareholder to suspend [eiser];”
2.11. Bij mail van 16 oktober 2009 aan mr. Keuss is [eiser] uitgenodigd voor de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit.
2.12. Bij Engelstalige brief van 27 oktober 2009 is de uitnodiging voor de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit aan [eiser] bevestigd en is [eiser] over de reden van het ontslag geïnformeerd. In de Nederlandse vertaling van de brief, die op 28 oktober 2009 aan mr. Keuss is gezonden, is onder meer als volgt medegedeeld:
“(…) De besluiten zullen worden gebaseerd op de redenen zoals uiteengezet in de notulen die zijn gemaakt van de bespreking die heeft plaatsgevonden op 17 september 2009, waarvan een kopie in uw bezit is, en waarnaar wij verwijzen, maar die wij hieronder kort zullen beschrijven.
Zoals wij u hebben laten weten tijdens de bespreking op 2 september 2009, toen u werd geschorst, was de reden om een onderzoek te starten het feit dat u ondanks herhaalde verzoeken niet in staat of bereid was om opheldering te verschaffen over de onregelmatigheden die waren aan getroffen in de administratie van Kwik-Fit, alsmede het feit dat u geen openheid van zaken gaf met betrekking tot de Carovi-contracten. Met betrekking tot het eerste verwijzen wij naar de bespreking die heeft plaatsgevonden tussen u en onze interne Audit & Enterprise Risk Department, vertegenwoordigd door [naam C], op 20 mei 2009. In deze bespreking bent u geconfronteerd met een groot aantal leverancierskortingen waarover u om opheldering is gevraagd. Wij verwijzen u naar de actielijst die aan u is verstrekt naar aanleiding van de bespreking op 20 mei 2009, waarin de verdere acties die van u verwacht werden met betrekking tot de genoemde kwesties uiteen zijn gezet. Deze opheldering heeft u tot op de dag van vandaag niet verstrekt. Daarnaast verwijzen wij naar gesprekken die wij met u hebben gehad, waarin we u hebben verzocht om ons op de hoogte te stellen van de inhoud van de Carovi-contracten. U heeft dit telkens uitgesteld, en toen wij uiteindelijk de informatie ontvingen, werd het ons duidelijk dat de contracten ernstig bezwarende bepalingen bevatten dat zij waren aangegaan strijd met de Investment Agreement, en dat u bovendien had gelogen over het bestaan van en de inhoud van sommige van de contracten.
Gedurende de periode van uw schorsing is daarom een onderzoek uitgevoerd in de administratie van Kwik-Fit, en wij hebben daarbij ontdekt dat een aantal van de kortingen die door leveranciers aan Kwik-Fit zijn verstrekt in feite overeenkwamen met facturen van deze leveranciers aan Kwik-Fit voor in het totaal vergelijkbare bedragen als de kortingen die waren verstrekt. Een aantal van deze facturen verzonden door leveranciers zijn geboekt als investeringen (capex) en non recurring costs, met als gevolg dat ondanks het feit dat het totale bedrag van de facturen gelijk was aan de kortingen, de bedrijfsresultaten van Kwik-Fit een winst vertoonden, die kunstmatig was. (…)
In aanvulling op de bovengenoemde leverancierskortingkwesties, hebben wij ook een aantal verdachte onroerend goed transacties onderzocht. Wij hebben daarbij onder meer ontdekt dat (…) in feite (…) door de verhuurder een lening (werd, vzr) verstrekt die was vermomd als een marketingbijdrage, met als gevolg ook weer een incorrecte boeking in de bedrijfsresultaten.
(…)
Bovenstaande ontdekkingen hebben geleid tot de op 17 september 2009 door de aandeelhouders genomen besluiten, waarbij (u, vzr) op staande voet bent ontslagen als statutair directeur van de Kwik-Fit vennootschappen genoemd in de betreffende besluiten. De aandeelhouders (…) waren en zijn nog steeds van mening dat door op deze wijze te handelen, dan wel door toe te staan dat anderen op deze wijze handelden u:
* Kwik-Fit heeft blootgesteld aan claims van derden;
* misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers, en de positie van Kwik-Fit ten opzichte van deze leveranciers in toekomstige onderhandelingen in gevaar heeft gebracht;
*Kwik-Fits relaties met leveranciers, klanten en personeel in gevaar heeft gebracht;
* Kwik-Fit ernstige (reputatie)schade heeft toegebracht; en
* uw taken en verantwoordelijkheden als directeur van de Kwik-Fit groep ernstig heeft veronachtzaamd.(…)”
2.13. Op 29 oktober 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit plaatsgevonden in aanwezigheid van [eiser]. [eiser] heeft zich in die vergadering samengevat op het standpunt gesteld dat het principe van hoor en wederhoor is geschonden doordat Kwik-Fit haar standpunt niet heeft onderbouwd met onderliggende stukken ten gevolge waarvan [eiser] zich niet kan verdedigen. De vergadering van aandeelhouders heeft het ontslagbesluit van 17 september 2009 vervolgens bevestigd en, voor zover nodig, opnieuw ontslag gegeven op dezelfde gronden als het op 17 september 2009 gegeven ontslag.
2.14. Bij brief van de heer [naam A] van Kwik-Fit van 4 november 2009 is het ontslagbesluit van 29 oktober 2009 schriftelijk bevestigd aan [eiser]. Daarnaast is onder meer nog als volgt aan [eiser] medegedeeld:
“(…) De besluiten zijn genomen voor het geval dat in rechte vast zou komen te staan dat de besluiten van 17 september 2009 nietig zijn, of vernietigd worden.
Ik begrijp dat de heer [naam D] u heeft verzocht uw auto in te leveren maar dat u dat hebt geweigerd, ondanks het feit dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (wat ons betreft al sinds 17 september 2009, maar in elk geval per 29 oktober 2009). Ik wijs u erop dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt, en dat u derhalve het risico loopt dat u op dit moment onverzekerd rond rijdt. (…) Ik verzoek u nogmaals de auto af te leveren bij onze vestiging in Harderwijk.
Het salaris hebben wij op de derdenrekening van uw advocaat betaald onder protest van de gehoudenheid daartoe. Mocht in rechte komen vast te staan dat het dienstverband per 17 september 2009 is geëindigd, dan zullen wij het betaalde van u terugvorderen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. (…)”
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(a) Kwik-Fit te veroordelen om vanwege een schadeplichtige opzegging van de arbeidsovereenkomst aan hem te betalen een bedrag van € 289.000,00 bruto, namelijk het brutoloon over de opzegtermijn van twaalf maanden die Kwik-Fit in acht had moeten nemen, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter juist acht;
(b) het bedrag onder (a) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 oktober 2009;
(c) het bedrag onder (a) te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);
(d) gedaagde te veroordelen aan hem een voorschot op schadevergoeding te betalen ex artikel 7:681 BW Pro, begroot op € 150.000,00 bruto, althans een zodanige vergoeding als de voorzieningenrechter juist acht.
3.2. [eiser] legt samengevat aan zijn vorderingen ten grondslag dat Kwik-Fit geen duidelijke reden heeft gegeven voor zijn ontslag. Kwik-Fit heeft geen onderzoeksrapport overgelegd, is onduidelijk over de vraag of en zo ja wanneer het onderzoek is afgerond en heeft ook overigens geen verklaringen of andere onderliggende stukken overgelegd waarnaar wordt verwezen in de besluiten.
[eiser] betwist dat Kwik-Fit een dwingende reden had om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Op grond van artikel 7:677, eerste lid BW is een partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden schadeplichtig. Het eerste lid in verbinding met het vierde lid van artikel 7:680 BW Pro bepaalt dat in dat geval een gefixeerde schadevergoeding gevorderd kan worden, welke vergoeding gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomt bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. [eiser] stelt dat op grond van zijn arbeidsovereenkomst een opzegtermijn voor Kwik-Fit geldt van 12 maanden waardoor hij aanspraak maakt op een gefixeerde schadevergoeiding van 12 maandsalarissen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd en met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625, eerste lid BW.
Volgens [eiser] is in elk geval voldoende duidelijk dat het ontslag op staande voet – voor zover geldig gegeven – kennelijk onredelijk is omdat de redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd niet zijn omschreven, althans niet zijn onderbouwd en hem slechts vage verwijten worden gemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:681 BW Pro vordert [eiser] een voorschot op schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging, begroot op € 150.000,-- bruto.
[eiser] stelt spoedeisend belang bij zijn vorderingen te hebben omdat hij sinds november 2009 verstoken is van inkomen.
3.3. Kwik-Fit voert samengevat ten verwere aan dat [eiser] op staande voet is ontslagen vanwege onder meer betrokkenheid bij financiële malversaties, bij verdachte transacties met betrekking tot bedrijfspanden van Kwik-Fit en bij het aangaan namens Kwik-Fit van voor Kwik-Fit uiterst bezwarende contacten zonder daaraan voorafgaand de daartoe vereiste toestemming te vragen aan de aandeelhouders. Kwik-Fit stelt dat [eiser] in de dagvaarding slechts ingaat op gebreken die volgens hem aan de ontslagbesluiten zouden kleven maar dat hij nergens ontkent dat hij betrokken was bij de omschreven malversaties. Hij stelt in wezen slechts dat hij (i) niet in staat zou zijn geweest zich te verweren door ontbrekende onderliggende stukken en (ii) dat het onderzoek niet zou zijn afgerond ten tijde van het ontslag. Kwik-Fit stelt dat geen van deze verweren [eiser] kunnen baten. Voor zover beschikbaar zijn de resultaten van het onderzoek aan [eiser] voorgelegd en heeft hij ruimschoots gelegenheid gehad erop te reageren en het voorlopig resultaat van het onderzoek ten tijde van het ontslag rechtvaardigde – toen reeds – het ontslag op staande voet. Dat het onderzoek nog niet is afgerond doet daaraan niet af, met name niet gelet op de ernst van de tot nu toe aan het licht gekomen feiten. Na het gesprek van 2 mei 2009 heeft [eiser] de vragen onbeantwoord gelaten waarna het management van Kwik-Fit navraag is gaan doen bij leveranciers en andere betrokkenen waaruit is gebleken dat sprake was van genoemde financiële malversaties op grote schaal. Dit heeft als gevolg gehad dat de aandeelhouders hun vertrouwen in [eiser]s integriteit en capaciteiten hebben verloren waarna zij op 17 september 2009 hebben besloten tot ontslag van [eiser]. [eiser] was bij die vergadering van aandeelhouders weliswaar niet aanwezig maar Kwik-Fit stelt dat dit met opzet gebeurde, net als bij latere bijeenkomsten en om de aandacht af te leiden van datgene waar het werkelijk om gaat, te weten de stelselmatige en grootscheepse fraude. Kwik-Fit stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet op 17 september 2009, herhaald op 29 oktober 2009, terecht is gegeven en dat geen sprake kan zijn van toewijzing van de door [eiser] gevorderde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en al helemaal niet van een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Overigens stelt Kwik-Fit dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico en dat een vordering tot (vrijwel volledige) schadevergoeding zich niet leent voor behandeling in kort geding.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Kwik-Fit vordert om [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
- tot afgifte van de leaseauto, uiterlijk twee dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;
- alsmede tot betaling aan Kwik-Fit bij wijze van voorschot op schadevergoeding, van een bedrag van € 9.250,00, plus € 1.850,00 per maand totdat [eiser] de auto zal hebben afgegeven, vanwege het doorlopen van Kwik-Fits leaseverplichtingen ten aanzien van de leaseauto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 november 2009 tot de dag van betaling;
een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
4.2. Kwik-Fit legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eiser] al sinds 17 september 2009, althans in ieder geval sinds 29 oktober 2009, niet meer in dienst is bij Kwik-Fit en dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden is de auto in te leveren. Met [eiser] is op 2 september 2009 afgesproken dat hij de auto tijdens zijn schorsing mocht blijven gebruiken. Na 17 september 2009 gold dat niet meer. [eiser] heeft geweigerd de auto af te staan. Kwik-Fit stelt zich op het standpunt dat [eiser] daarom de maandelijkse leasetermijn van € 1.850,00 ex BTW verschuldigd is aan Kwik-Fit van 17 september 2009 tot aan de datum dat hij de auto afstaat.
4.3. [eiser] voert ten verwere aan dat hij inmiddels heeft aangeboden de auto in te leveren maar dat hij de auto niet kan inleveren omdat Kwik-Fit de verzekering van de auto heeft stopgezet. [eiser] stelt daarnaast dat voor toekenning van schadevergoeding geen plaats is omdat hij aanvankelijk de vernietigbaarheid van het ontslag had willen inroepen.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom als voorschot op schadevergoedingen. Volgens de Hoge Raad moet, voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, worden onderzocht of het bestaan en de omvang van die vordering voldoende aannemelijk is en of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede te worden betrokken het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling van de geldvordering. Terughoudendheid acht de Hoge Raad geboden.
5.2. Ingevolge artikel 7: 677, eerste lid BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij waarbij de partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden schadeplichtig is. De onverwijldheid in deze bepaling houdt in dat het ontslag zo snel mogelijk moet worden gegeven nadat de redenen ervan bekend zijn geworden. Dit betekent dat de werkgever met de nodige voortvarendheid moet handelen en door gelijktijdige mededeling van de dringende reden de werknemer direct in staat moet stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. De eis van voortvarendheid / onverwijldheid gaat evenwel niet zo ver dat ontslag op staande voet onmiddellijk moet volgen. Zo kan en mag tijd worden genomen voor het uitvoeren van een onderzoek en om te kunnen voldoen aan andere formele vereisten, zoals het in acht nemen van de regels van het vennootschapsrecht voor het deugdelijk bijeenroepen van een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) en van een Algemene Ledenvergadering (ALV).
5.3. Van het op 17 september 2009 aan [eiser] medegedeelde ontslag is voorshands aannemelijk dat aan het vereiste dat dit onverwijld is gegeven, is voldaan. Weliswaar is blijkens het vonnis van 14 oktober 2009 twijfelachtig of dat ontslag op grond van regels van vennootschapsrecht in stand zal blijven, maar evident is dat [eiser] op dat moment, althans op het moment dat het ontslagbesluit aan hem werd medegedeeld, op de hoogte was van de reden voor opzegging. Het wachten was derhalve nog op een besluit van AVA’s en ALV. Dat Kwik-Fit de redenen die aan het ontslag ten grondslag liggen niet voldoende heeft omschreven en onderbouwd, is niet juist: in de brief van Kwik-Fit van 17 september 2009 heeft Kwik-Fit duidelijk aangegeven wat de reden voor het ontslag is waarbij is verwezen naar dusdanig concrete zaken dat [eiser] in staat was gesteld om zijn standpunt daarover te bepalen.
5.4. Mocht in een bodemgeschil tussen partijen blijken dat het eerste ontslag niet in rechte stand houdt omdat de wettelijke en statutaire bepalingen ten aanzien van de oproeping van [eiser] voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 september 2009 niet in acht zijn genomen, dan betekent dit nog niet dat Kwik-Fit niet op dezelfde gronden en nadat zij de wettelijke termijn voor besluitvorming in acht had genomen, opnieuw een ontslag op staande voet op dezelfde gronden mocht geven. Integendeel: in dat geval kon Kwik-Fit dat ontslag op grond van deze regels immers niet eerder geven, zodat ook aldus aan de eis van onverwijldheid is voldaan.
5.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de gestelde dringende redenen aannemelijk zijn. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord.
De bewijslast voor ontslag op staande voet rust weliswaar op de werkgever, maar Kwik-Fit heeft in de brief van 17 september 2009 (met name in het weergegeven citaat onder punt 8 en 9 in r.o. 2.4.) en in de correspondentie daarna uitvoerig en concreet gesteld dat het gedrag van [eiser] ertoe heeft geleid dat sprake is van de in r.o. 5.5. genoemde dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Kwik-Fit bovendien een grote hoeveelheid producties overgelegd, bestaande uit facturen, correspondentie en verklaringen van betrokkenen. Daar staat tegenover dat [eiser] niet of slechts zo oppervlakkig ingaat op de door Kwik Fit gegeven redenen voor zijn ontslag en dat hij, voor zover hij stellingen van Kwik-Fit daaromtrent al betwist, zijn standpunt (vrijwel) niet onderbouwt. De uitgebreide onderbouwing van het standpunt van Kwik-Fit, brengt met zich dat [eiser], om voorshands voldoende twijfel te zaaien over de juistheid van Kwik-Fit’s standpunt niet kan en kon volstaan met dergelijke, min of meer kale betwistingen daarvan.
5.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Kwik-Fit voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dwingende redenen die het ontslag op staande voet van [eiser] rechtvaardigen. Hieruit vloeit voort dat er vooralsnog van wordt uitgegaan dat de rechter, oordelend in een bodemprocedure, het ontslag op staande voet in stand zal houden waardoor de dienstbetrekking van [eiser] op 17 september 2009 althans op 29 oktober 2009 is geëindigd zonder dat Kwik-Fit in verband daarmee schadeplichtig is geworden. [eiser] heeft zijn vordering om (een voorschot op) schadevergoeding derhalve – mede gelet op hetgeen in 5.1 is overwogen – onvoldoende aannemelijk gemaakt. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
5.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kwik-Fit worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu uit hetgeen in het kader van de beoordeling in conventie is gebleken dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de dienstbetrekking van [eiser] bij Kwik-Fit op 17 september 2009 is geëindigd, heeft [eiser] de verplichting de leaseauto aan Kwik-Fit af te staan. Doordat Kwik-Fit de verzekering van de auto heeft laten eindigen, is het voor [eiser] niet mogelijk de auto af te geven door deze naar Kwik-Fit te brengen zodat de vordering zal worden toegewezen als hierna volgt. Ter terechtzitting heeft [eiser] verklaard de auto te zullen afstaan wanneer deze door Kwik-Fit bij hem wordt opgehaald. Voor oplegging van een dwangsom wordt om die reden geen aanleiding gezien.
6.2. De vordering van Kwit-Fit tot betaling van een voorschot op schadevergoeding ten gevolge van het doorlopen van de leaseverplichting zal worden afgewezen. Het is immers Kwik-Fit zelf die het door beëindiging van de verzekering voor [eiser] onmogelijk heeft gemaakt om de auto aan Kwik-Fit af te geven. Onder die omstandigheden is het niet redelijk schade die Kwik-Fit stelt te lijden doordat de auto niet in haar macht is gebracht op [eiser] te verhalen.
6.3. [eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kwik-Fit worden begroot op het salaris advocaat ad € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af;
7.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Kwik-Fit tot op heden begroot op € 1.078,00;
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4. bepaalt dat Kwik-Fit gerechtigd is de leaseauto op het adres van [eiser] te komen ophalen en veroordeelt [eiser] om daaraan zijn medewerking te verlenen;
7.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Kwik-Fit tot op heden begroot op € 408,00;
7.6. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.