Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 109639 / KG ZA 10-6
Vonnis in kort geding van 23 februari 2010
in de zaak van
de vennootschap onder firma VEMDE TRAVEL,
gevestigd te Heerde,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. van Rhijn te Alkmaar,
tegen
de naamloze vennootschap TUI NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vemde Travel en TUI genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling,
- de pleitnota’s van Vemde Travel,
- de pleitnota van TUI,
- de akte houdende eis in reconventie.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. TUI is een reisorganisatie die haar reizen deels rechtstreeks en deels via reisbureaus verkoopt.
2.2. TUI is houdster van onder meer de woord- en beeldmerken Arke, Holland International en Robinson Club.
2.3. Vemde Travel is een reisagent van TUI. Vemde Travel exploiteert twee lokale reisbureaus in Heerde en Epe.
2.4. Vemde Travel en TUI hebben in juli 2009 een agentuur(raam)overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Vergelijkbare overeenkomsten sloot Vemde Travel vanaf 1988 met (de rechtsvoorganger van ) TUI.
2.5. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“(…) Artikel 8 VERKOOPPUNTEN Pro
8.1 De REISAGENT gaat deze overeenkomst aan ten behoeve van alle tot zijn onderneming behorende en met TUI (…) overeengekomen (vaste en virtuele) verkooppunten die de (handels)naam van REISAGENT omvatten (…). (…)
8.2 Indien de REISAGENT gedurende de looptijd van deze overeenkomst en/of de bijlage(n) een nieuw vast dan wel virtueel verkooppunt krijgt c.q. een verkooppunt overneemt en/of indien een verkooppunt van REISAGENT een verkooppunt start c.q. overneemt met een andere naam dan de (handels)naam van REISAGENT, dient de REISAGENT alle betreffende merken c.q. clusters van merken van TUI (…) hiervan onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen. Alleen na voorafgaande schriftelijke toestemming van TUI (…) en/of de onderneming die het desbetreffende merk c.q. cluster van merken voert, wordt deze overeenkomst en/of de bijlage(n) van toepassing verklaard op het nieuwe c.q. overgenomen verkooppunt.
(…)
Artikel 19 CONTENT Pro EN AANBODBESTAND
19.1 De content (beelden, tekst, prijzen e.d.) welke via een zogenaamd distributieplatform van TUI (…) wordt betrokken, blijft eigendom van TUI (…) en mag slechts gebruikt worden door REISAGENT ten behoeve van de overeengekomen agentschappen/handelsnamen in het kader van de verkoop van het reisaanbod van TUI (…).
19.2 Het is de REISAGENT niet toegestaan de content aan derden door te leveren of te vermenigvuldigen.
19.3 Het is de REISAGENT niet toegestaan gebruik te maken van de content op of via enige andere internetdomeinnaam dan die welke direct met TUI schriftelijk is overeengekomen.
(…)”
2.6. Vemde Travel beschikt over de domeinnamen www.vemdetravel.nl, www.reisburo-vemdetravel-heerde.nl en www.reisburo-vemdetravel-epe.nl.
2.7. Vemde Travel maakt gebruik van de content van TUI. Deze content bevat digitale bestanden met actuele product-, prijs- en beschikbaarheidsinformatie en wordt verstrekt via een digitaal distributieplatform. Dit distributieplatform wordt beheerd door twee onafhankelijk van elkaar opererende bedrijven: Travel Service International B.V. (hierna: TSI) en Python Communication Services B.V.
2.8. De besloten vennootschap Vakantiekaart B.V. (hierna: Vakantiekaart) verleent aan Vemde Travel marketing- en ICT-diensten. Vakantiekaart beschikt over de website tjingo.nl, voorheen genaamd vakantiekaart.nl (hierna: de Tjingo-website).
2.9. Via de Tjingo-website kunnen reizen van TUI worden geboekt. De Tjingo-website gebruikt daarvoor een subdomein van de domeinnaam vemdetravel.nl: vakantie.vemdetravel.nl. Via de Tjingo-website kan worden doorgelinkt naar deze pagina, waarop naast het Tjingo-logo de gegevens van Vemde Travel staan en daaronder het reisaanbod van Vemde Travel. Verder linken de domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl en reisburo-vemdetravel-epe.nl direct door naar de Tjingo-website.
2.10. TUI heeft per 23 oktober 2009 de toegang van Vemde Travel tot de content geblokkeerd.
2.11. Bij brief van 27 november 2009 heeft TUI Vemde Travel onder meer het volgende medegedeeld:
“(…) Wij hebben vastgesteld dat als gevolg van activiteiten van Vakantiekaart B.V. – in het bijzonder middels exploitatie van de website www.vakantiekaart.nl – beschermde content, werken (foto’s, tekst, gegevens) en woord-(/beeld)merken van TUI Nederland – t.h.o.d.n. Holland International – zonder haar toestemming wordt (her)gebruikt en openbaar gemaakt.
Het is bekend dat Vemde Travel samenwerkt met Vakantiekaart B.V. en een subpagina van www.vakantiekaart.nl houdt, waarbij gebruik wordt gemaakt van voornoemde werken, content en woord-/beeldmerken. (…)
Content
Op de content van TUI en de werken daarin (tekst, gegevens en foto’s) – ook wel: een databank met reisgegevens – berust primair auteursrecht maar secundair ook bescherming uit de Databankenwet. Hierdoor heeft TUI exclusieve rechten tot gebruik, openbaarmaking en verveelvoudiging daarvan. Tevens heeft TUI het uitsluitende recht om toestemming te geven voor het opvragen of hergebruiken van (al dan niet substantiële delen van) die databank.
Woord- en beeldmerken
Verder heeft TUI (…) ook het exclusieve recht tot gebruik van haar woord- en beeldmerken.
Zonder expliciete toestemming van TUI voor specifiek (her)gebruik is het niet toegestaan deze content, werken en woord-/beeldmerken te (her)gebruiken.
Wij benadrukken dat Vemde Travel niet gerechtigd is tot gebruik van de merken en content van TUI (…) met betrekking tot de exploitatie van www.vakantiekaart.nl, omdat voor dergelijk gebruik geen toestemming is gegeven.
Nu gebleken is dat Vakantiekaart B.V. in samenwerking met u de website www.vakantiekaart.nl exploiteert – ook via een subpagina – en daarbij inbreuk wordt gemaakt op exclusieve gebruiksrechten van TUI (…) op grond van merk-, auteurs- en databankrecht, handelt zowel Vemde Travel als Vakantiekaart B.V. onrechtmatig en wanpresteert Vemde Travel wezenlijk jegens TUI (…). Wij stellen u in het kader van dat laatste dan ook in gebreke.
Wij verzoeken, en voor zover nodig: sommeren, u hierbij om elke vorm van voornoemd onrechtmatig en ongeoorloofd gebruik van merken, content en/of werken daarin (foto’s, tekst, gegevens) van TUI (…) – in de ruimste zin des woords, dus ook op een door u gehouden subpagina van www.vakantiekaart.nl – onverwijld te staken en gestaakt te houden.
Uiterlijk 1 december a.s. dient elk gebruik van merk, content of werken daaruit in elk geval beëindigd te zijn. (…)”
2.12. Naar aanleiding van voormelde brief heeft de advocaat van Vemde Travel TUI op 2 december 2009 een brief gestuurd, die onder meer het volgende inhoudt:
“(…) Cliënte wijst erop dat zij niet gelijk te stellen is met Vakantiekaart B.V. en evenmin daarmee op enigerlei wijze te vereenzelvigen is. Cliënte heeft geen invloed op deze vennootschap Vakantiekaart B.V. en evenmin is zij daarvoor verantwoordelijk. (…) Cliënte wijst er volledigheidshalve op dat zij Vakantiekaart B.V. inschakelt – zoals u eveneens reeds vele jaren bekend is – als marketing- en IT leverancier ter zake van een deel van haar activiteiten.
(…)
Wat de activiteiten van cliënte betreft, gebruikt cliënte de bewuste woord- en beeldmerken op de domeinnaam ‘reisburo-vemdetravel-heerde.nl’, ‘reisburo-vemdetravel-epe.nl’ en ‘vemdetravel.nl’ (…). (…)
Bovenvermelde domeinnamen –die (…) tevens handelsnaam zijn- zijn al vele jaren in het bezit van cliënte. Ook worden gedurende even zo veel jaren op genoemde domeinnamen de woord- en beeldmerken van TUI gebruikt alsmede de vooromschreven content. Van het gebruik van een en ander is uw onderneming al die tijd op de hoogte. In die wetenschap sluit uw onderneming jaarlijks een nieuwe agentuurovereenkomst (…) met cliënte. Er is dus sprake van het goedkeuren van deze verkooppunten als bedoeld in artikel 8.1 van de laatste agentuurovereenkomst.
Cliënte heeft derhalve ingevolge artikel 19 van Pro de agentuurovereenkomst recht op het onbelemmerd gebruik van die content. (…)
Nogmaals benadrukt cliënte dat zij deze content niet doorlevert aan enige derde. De leverancier van de software op die server is niet ter zake doende. (…)
2.13. Bij brief van 11 december 2009 heeft de advocaat van TUI een brief gestuurd naar de advocaat van Vemde Travel, die onder meer het volgende inhoudt:
“(…) De digitale content die TUI (…) aanlevert met betrekking tot haar aanbod mag uw cliënte uitsluitend gebruiken ten behoeve van de met TUI (…) overeengekomen domeinnamen en agentschappen/handelsnamen in het kader van het reisaanbod van TUI (…). Het is uw cliënte niet toegestaan de content aan derden door te leveren of te vermenigvuldigen (…).
(…)
Uw cliënte heeft de domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl en reisburo-vemdetravel-epe.nl zo ingesteld, dat deze direct doorlinken naar www.vakantiekaart.nl. Indien men op de homepage van vakantiekaart.nl klikt op ‘Vakantie’ en via deze pagina reizen gaat zoeken, dan blijken de zoekresultaten op het subdomein van uw cliënte http://vakantie.vemdetravel.nl/vakantie/etc. te staan.
Indien men op de homepage van vakantiekaart.nl klikt op ‘Offerte aanvragen’, dan komt men op het subdomein van uw cliënte http://vakantie.vemdetravel.nl/offerteaanvraag/. Deze pagina vermeldt het Vakantiekaart.nl logo met daaronder ‘Service Partner Reisburo Vemde Travel’. Op de pagina kan de bezoeker een offerte aanvragen. (…)
Indien men op de homepage van vakantiekaart.nl klikt op ‘Aanbieders’ wordt men eveneens doorgeklikt naar het subdomein http://vakantie.vemdetravel.nl/aanbieders/vakantie. (…)
Vervolgens kan men een lijst van touroperators aanklikken. Daaronder bevinden zich o.a. de volgende touroperators respectievelijk merken van TUI met vermelding van de volgende teksten:
Arke:
“Reizen van Arke worden niet aangeboden door onze Service Partners. Echter, 75% van de reizen die door Arke worden aangeboden zijn exact hetzelfde als de reizen van Holland International. Arke is namelijk net als Holland International onderdeel van reisconcern TUI. Ga daarom verder en vraag een offerte aan.”
Kras:
“Kras is een direct-seller. Dit wil zeggen dat deze touroperator niet door ons wordt aangeboden. U kunt deze reis echter wel via ons aanvragen. De kans is groot dat een andere touroperator deze reis namelijk ook aanbiedt. U kunt daarom gewoon een offerte aanvragen.”
Sunrise, Holland International, Robinson:
Geen tekst, alleen landenoverzicht
(…)
In het vakantieaanbod dat beschikbaar is via de pagina ‘Vakantie’ op vakantiekaart.nl zit aanbod van TUI. Dit betreft o.a. reizen van Holland International (…).
Bij de omschrijving van de reizen zijn foto’s en teksten gebruikt die TUI aan haar agenten beschikbaar stelt voor gebruik op door TUI goedgekeurde, eigen verkooppunten.
Door uw domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl en reisburo-vemdetravel-epe.nl automatisch te laten doorlinken naar www.vakantiekaart.nl, alsmede door een belangrijk deel van de Vakantiekaart site te laten draaien op uw subdomein vakantie.vemdetravel.nl, heeft uw cliënte een verkooppunt gecreëerd waarvoor TUI geen toestemming heeft gegeven. Uw cliënte handelt daarmee in strijd met haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst.
(…)
Door op de Vakantiekaart site in strijd met de waarheid te (doen) vermelden dat via Vakantiekaart.nl reizen geboekt kunnen worden bij de op de ‘Aanbieders’ pagina vermelde TUI merken Arke, Holland International, Kras, Robinson en Sunrise en door de bezoeker aan te sporen om, na het zoeken op een van deze merken, via de site een reis te boeken via een andere touroperator, maakt uw cliënte Vakantiekaart inbreuk op de merkrechten van TUI en haakt zij op onrechtmatige wijze aan bij de reputatie van deze merken.
(…)”
2.14. Bij brief van 4 januari 2010 heeft de advocaat van Vemde Travel de advocaat van Vemde Travel vervolgens het volgende bericht:
“(…) Ik heb intussen eveneens het bedrijf Vakantiekaart B.V., waarmee uw cliënte in het kader van de site www.vakantiekaart.nl nauw samenwerkt, verzocht om de reizen, merken en auteursrechtelijk beschermd materiaal van TUI van de Vakantiekaart website te verwijderen. Vakantiekaart heeft dit eveneens geweigerd.
Inmiddels heb ik ook kennis genomen van het feit dat uw cliënte reizen van cliënte aanbiedt via de nieuwe site www.tjingo.nl (…). Ook heb ik kennis genomen van het feit dat uw cliënte Tjingo thans als handelsnaam voert.
De structuur en werkwijze van www.tjingo.nl is grotendeels hetzelfde als van www.vakantiekaart.nl. De pagina’s Bestemmingen, Zoek&Boek en Offerteaanvraag, alsmede alle zoekresultaten, staan op het subdomein van uw cliënte http://vakantie.vemdetravel.nl/. In de balk bovenaan staat ‘Reisburo Vemde Travel’.
Uw cliënte heeft de domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl, reisburo-vemdetravel-epe.nl en vakantiesnelweg.nl zo ingesteld, dat deze direct doorlinken naar www.tjingo.nl. Ook gebruikt u deze domeinnamen als subdomein voor de Tjingo site (…).
Door uw domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl en reisburo-vermdetravel-epe.nl automatisch te laten doorlinken naar www.tjingo.nl, alsmede door een belangrijk deel van de Tjingo site te laten draaien op uw subdomein vakantie.vemdetravel.nl, heeft uw cliënte een verkooppunt gecreëerd waarvoor TUI geen toestemming heeft gegeven. Uw cliënte handelt hierdoor, alsmede door het hanteren van de niet door cliënten geautoriseerde handelsnaam Tjingo, in strijd met haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst (artikel 8.1 en 8.2).
In het vakantieaanbod dat beschikbaar is via de pagina ‘Bestemmingen’ zit aanbod van voormelde TUI merken en touroperators. Bij de omschrijving van de reizen zijn reisgegevens, foto’s en teksten gebruikt die TUI aan uw cliënte en andere agenten beschikbaar stelt voor gebruik op door TUI goedgekeurde, eigen verkooppunten. (…)
Cliënten hebben voor de aanlevering aan en publicatie van deze reisgegevens, foto’s en teksten op www.tjingo.nl geen toestemming gegeven. Uw cliënte handelt hiermee in strijd met haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst (artikel 19.1, 19.2, 19.3) en maakt voorts inbreuk op de auteurs-, merk- en databankrechten van cliënten terzake van deze content.
(…)”
3. Het geschil in conventie
3.1. Vemde Travel vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. TUI zal bevelen de agentuurovereenkomst met Vemde Travel onvoorwaardelijk na te komen;
2. TUI zal bevelen de content als bedoeld in artikel 19 van Pro de agentuurovereenkomst binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis zonder verdere voorwaarden aan Vemde ter beschikking te stellen en in de meest actuele vorm ter beschikking te houden (zoals dat ook voor 23 oktober 2009 het geval was) c.q. zo nodig aan het ter beschikking stellen/ter beschikking houden medewerking te verlenen en wel ten aanzien van de domeinnamen:
- www.vemdetravel.nl;
- www.reisburo-vemdetravel-heerde.nl;
- www.reisburo-vemdetravel-epe.nl;
3. Bovenstaande op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 per dag of een gedeelte van een dag dat TUI hiermee op enig onderdeel in gebreke mocht blijven;
4. TUI zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. Vemde Travel heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TUI ten onrechte haar toegang tot de content van TUI heeft geblokkeerd. Hierdoor handelt TUI volgens Vemde Travel in strijd met de overeenkomst en lijdt Vemde Travel schade.
Vemde Travel heeft aangevoerd dat zij altijd agent is geweest van TUI en dat zij derhalve gerechtigd is uit hoofde van dat agentschap de merken, eventuele auteursrechten en eventuele databankrechten van TUI te gebruiken. Vemde Travel stelt dat zij niet gelijk te stellen is met en geen invloed heeft op de vennootschap Vakantiekaart, noch daarvoor verantwoordelijk is. Volgens Vemde Travel worden haar domeinnamen bediend door haar eigen server en levert zij de content niet door aan enige derde. Vemde Travel heeft verklaard dat de website tjingo.nl slechts een verwijzingssite is naar websites van de aangesloten Service Partners waarvan Vemde Travel er een is. Via de website tjingo.nl kunnen geen reizen worden geboekt bij de eigenaar van Vakantiekaart. Via de website tjingo.nl kan worden doorgelinkt naar een reisagent, in welk geval de consument korting krijgt op de reissom.
Vemde Travel heeft verder gesteld dat TUI toestemming heeft gegeven voor gebruik van de content als bedoeld in artikel 19 lid 3 van Pro de overeenkomst. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de drie domeinnamen van Vemde Travel al sinds 2005 worden gebruikt voor de verkoop van reizen en dat reeds in november 2005 overleg is geweest tussen TUI en Vakantiekaart, waarna het vanuit TUI stil is gebleven over de werkwijze van Vemde Travel in samenwerking met Vakantiekaart. Vervolgens werden jaar na jaar nieuwe agentuurovereenkomsten verstrekt, waaruit volgens Vemde Travel geconcludeerd mag worden dat de toestemming is verleend. Tevens is de content aan Vemde Travel aangeboden zonder enige beperking ter zake van het gebruik van die content door de reisagent op een domeinnaam van zijn keuze die zijn handelsnaam omvat.
Vemde Travel heeft ten slotte aangevoerd dat de enige reden waarom zij van de content is afgesloten gelegen is in de kortingen die zij geeft.Volgens Vemde Travel wil TUI niet dat zij kortingen verstrekt op de reisprijzen en wil TUI de eindprijzen voor consumenten zorgvuldig gelijk houden op een “level playing field”. Vemde Travel stelt dat een dergelijk “level playing field” een verticale prijsbinding is en dat TUI daarmee in strijd handelt met het mededingingsrecht. Verder stelt Vemde Travel dat TUI haar door haar handelswijze beperkt in de wijze waarop en de klantenkring waaraan Vemde Travel mag (weder)verkopen, hetgeen volgens Vemde Travel eveneens mededingingsbeperkend is. Gelet hierop is volgens Vemde Travel het afsluiten van de content door TUI een nietige handeling. In elk geval handelt TUI door de afsluiting onrechtmatig en dient de afsluiting te worden hersteld, aldus Vemde Travel.
3.3. TUI voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. TUI vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. Vemde Travel zal bevelen om de agentuurovereenkomst met TUI na te komen, meer in het bijzonder om:
a. de reizen welke Vemde Travel krachtens deze agentuurovereenkomst kan verkopen, uitsluitend te verkopen in de met TUI schriftelijk overeengekomen verkooppunten en onder de met TUI schriftelijk overeengekomen handelsnamen, waaronder niet vallen de handelsnamen en websites Vakantiekaart en Tjingo (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl);
b. de domeinnamen vemdetravel.nl, reisburo-vemdetravel-heerde.nl, reisburo-vemdetravel-epe.nl en alle subdomeinen hiervan, alsmede andere door Vemde Travel geregistreerde of te registreren domeinnamen met de handelsnaam Vemde respectievelijk Vemde Travel niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van TUI te gebruiken voor het doorlinken naar respectievelijk hosten van niet door TUI geautoriseerde verkooppunten voor de reizen van TUI, waaronder maar niet beperkt tot de websites Tjingo en Vakantiekaart (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl);
c. alle door TUI in het kader van de agentuurovereenkomst ter beschikking gestelde content (o.a. beschrijvingen van accomodaties en bestemmingen, accomodatiegegevens, prijzen, beschikbaarheidsinformatie, kaartjes, weerberichten en foto’s), tenzij schriftelijk anders overeengekomen met TUI, uitsluitend te gebruiken ter uitvoering van de agentuurovereenkomst met inachtneming van het onder a. en b. gevorderde en, meer in het bijzonder, de terbeschikkingstelling van de betreffende content aan en op de websites Vakantiekaart en Tjingo (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl), met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 20.000,00 te voldoen aan TUI voor iedere dag of dagdeel dat Vemde Travel dit bevel overtreedt;
2. Vemde Travel zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
4.2. TUI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Vemde Travel in strijd handelt met de agentuurovereenkomst door de TUI-reizen en content op de website van Vakantiekaart en Tjingo aan te bieden. TUI stelt dat zij niet wil dat haar product verkocht wordt op een website waarvoor zij geen toestemming heeft gegeven. De overeenkomst geeft Vemde Travel uitsluitend het recht om de content te gebruiken voor de overeengekomen handelsnamen en domeinnamen en niet voor de doorlevering aan derden. Tjingo is geen overeengekomen handelsnaam, Vakantiekaart is geen TUI-agent en Vemde Travel mag derhalve de content niet aan Tjingo doorleveren, aldus TUI.
4.3. Vemde Travel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Op de Tjingo-website worden reizen aangeboden en via die website kunnen reizen worden geboekt. Ter zitting is gebleken dat op de Tjingo-website via de optie “Zoek & boek” kan worden doorgelinkt naar een subpagina, waarop naast het Tjingo-logo de naam en adresgegevens van Vemde Travel vermeld staan. Via die pagina kunnen vakanties worden geboekt bij Vemde Travel, die daarvoor gebruik maakt van de content van TUI. De domeinnaam van deze subpagina is vakantie.vemdetravel.nl. Tevens is ter zitting gebleken dat de domeinnamen reisburo-vemdetravel-heerde.nl en reisburo-vemdetravel-epe.nl direct doorlinken naar de Tjingo-website.
5.2. Op grond van artikel 19.3 van de overeenkomst is het Vemde Travel niet toegestaan gebruik te maken van de content van TUI op of via een andere internetdomeinnaam dan die welke met TUI schriftelijk is overeengekomen. TUI heeft de content beschikbaar gesteld voor gebruik door Vemde Travel op haar website(s). Onbestreden is dat de Tjingo-website niet toebehoort aan Vemde Travel, maar aan Vakantiekaart en dat Vakantiekaart geen agent is van TUI. Middels de Tjingo-website kunnen echter reizen geboekt worden met gebruikmaking van de door TUI aan Vemde Travel ter beschikking gestelde content. Voldoende aannemelijk is geworden dat Vemde Travel, door op die wijze gebruik te maken van de content van TUI in strijd handelt met de overeenkomst. Tjingo is geen door TUI goedgekeurd verkooppunt en Vemde Travel is zonder toestemming van TUI niet gerechtigd om de aan haar ter beschikking gestelde content te gebruiken voor het boeken van reizen via de Tjingo-website.
5.3. Dat het reisaanbod te zien is op een subpagina waarvan de domeinnaam de handelsnaam van Vemde Travel bevat en de consument uiteindelijk contracteert met Vemde Travel maakt het vorenstaande niet anders, nu de bezoeker eerst op de Tjingo-website komt en pas daarna kan doorlinken naar de subpagina om vervolgens – met behulp van de content van TUI - de reis te boeken. Daar komt bij dat ook op die subpagina het Tjingo-logo staat met daarnaast weliswaar de gegevens van Vemde Travel, maar ook die pagina wekt de indruk dat het gaat om een reisaanbod van Tjingo. Weliswaar boekt de consument de reis uiteindelijk niet bij Tjingo maar bij een aangesloten Service Partner – waarvan Vemde Travel er een is – maar dit doet niet af aan het gegeven dat Tjingo op haar website gebruik maakt van de middels de content van TUI aangeboden en te boeken reizen.
5.4. De stelling van Vemde Travel dat de samenwerking van Vemde Travel met Vakantiekaart al meerdere jaren bestond en dat TUI daartegen niet eerder heeft opgetreden kan niet zonder meer tot de conclusie leiden dat TUI impliciet goedkeuring heeft verleend voor gebruik van de content via de Tjingo-website, nu TUI heeft aangevoerd dat zij eerst toen zij TSI had gevraagd om de content ontoegankelijk te maken voor Vakantiekaart er achter kwam dat Vemde Travel haar domeinnaam ter beschikking stelde voor de website van Vakantiekaart. Dat TUI eerder op de hoogte was van een dergelijk gebruik van haar content is onvoldoende aannemelijk geworden, laat staan dat zij daarvoor (impliciet) toestemming heeft verleend.
5.5. Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat TUI in strijd heeft gehandeld met het mededingingsrecht door Vemde Travel af te sluiten van de content. Nu TUI ten aanzien van de stelling van Vemde Travel, dat de afsluiting van de content is ingegeven door het prijsbeleid, gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van verticale prijsbinding en bovendien in het voorgaande is overwogen dat de bezwaren van TUI met betrekking tot de verkoop van haar reizen via de Tjingo-website – los van de kortingen die Vemde Travel verstrekt – voorshands gegrond worden geacht, is onvoldoende aannemelijk geworden dat de afsluiting van Vemde Travel van de content is ingegeven door het prijsbeleid.
Dat door de afsluiting feitelijk sprake is van een verbod op wederverkoop is evenmin aannemelijk geworden, nu onweersproken is dat Vemde Travel nog steeds reizen van TUI kan verkopen, echter met een – naar in het vorenstaande is overwogen voorshands gerechtvaardigd geoordeelde – beperking voor de verkoop van haar reizen via de Tjingo-website.
5.6. Gelet op het vorenstaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat TUI door het afsluiten van Vemde Travel van haar content in strijd heeft gehandeld met de overeenkomst. De vorderingen van Vemde Travel zullen dan ook worden afgewezen.
5.7. Vemde Travel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TUI worden begroot op:
- vast recht EUR 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu in conventie is overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Vemde Travel niet gerechtigd is om de aan haar ter beschikking gestelde content van TUI te gebruiken voor het boeken van reizen via de Tjingo-website en dat zij door een dergelijke handelswijze in strijd handelt met de overeenkomst, zijn de vorderingen van TUI toewijsbaar als na te melden.
6.2. Met betrekking tot de onder c. gevorderde staking van de terbeschikkingstelling van de content aan en op de websites van Vakantiekaart en Tjingo wordt bepaald dat Vemde Travel daaraan dient te voldoen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis.
6.3. De te verbeuren dwangsom zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
6.4. Vemde Travel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TUI worden begroot op:
salaris advocaat EUR 408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af;
7.2. veroordeelt Vemde Travel in de proceskosten, aan de zijde van TUI tot op heden begroot op EUR 1.079,00;
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
7.4. beveelt Vemde Travel om de agentuurovereenkomst met TUI na te komen, meer in het bijzonder om:
a. de reizen welke Vemde Travel krachtens deze agentuurovereenkomst kan verkopen, uitsluitend te verkopen in de met TUI schriftelijk overeengekomen verkooppunten en onder de met TUI schriftelijk overeengekomen handelsnamen, waaronder niet vallen de handelsnamen en websites Vakantiekaart en Tjingo (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl);
b. de domeinnamen vemdetravel.nl, reisburo-vemdetravel-heerde.nl, reisburo-vemdetravel-epe.nl en alle subdomeinen hiervan, alsmede andere door Vemde Travel geregistreerde of te registreren domeinnamen met de handelsnaam Vemde respectievelijk Vemde Travel niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van TUI te gebruiken voor het doorlinken naar respectievelijk hosten van niet door TUI geautoriseerde verkooppunten voor de reizen van TUI, waaronder maar niet beperkt tot de websites Tjingo en Vakantiekaart (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl);
c. alle door TUI in het kader van de agentuurovereenkomst ter beschikking gestelde content (o.a. beschrijvingen van accomodaties en bestemmingen, accomodatiegegevens, prijzen, beschikbaarheidsinformatie, kaartjes, weerberichten en foto’s), tenzij schriftelijk anders overeengekomen met TUI, uitsluitend te gebruiken ter uitvoering van de agentuurovereenkomst met inachtneming van het onder a. en b. bepaalde en, meer in het bijzonder, de terbeschikkingstelling van de betreffende content aan en op de websites Vakantiekaart en Tjingo (homepage www.tjingo.nl, www.tjingo.com, www.tjingo.net, www.tjingo.org, www.vakantiekaart.nl, met inbegrip van vervolgpagina’s op subdomeinen van vemdetravel.nl), binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden;
7.5. bepaalt dat Vemde Travel voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 7.4. bepaalde, aan TUI een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00;
7.6. bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van EUR 100.000,00;
7.7. veroordeelt Vemde Travel in de proceskosten, aan de zijde van TUI tot op heden begroot op EUR 408,00;
7.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2010.