Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: 09/1829 WET
Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
[verzoeker]
te Nijmegen,
verzoeker,
en
de burgemeester van de gemeente Oude IJsselstreek
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 25 november 2009 heeft verweerder geweigerd verzoeker een exploitatievergunning te verlenen voor [naam coffeeshop],
[adres] te Ulft (hierna: de coffeeshop). Voorts heeft verweerder bij dat besluit onder aanzegging van bestuursdwang verzoeker gelast vóór maandag 7 december 2009 de coffeeshop te sluiten.
Verzoeker heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft tevens verzocht om een voorlopige voorziening.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 10 februari 2010, waar verzoeker is verschenen, bijgestaan door J.E. Eshuis, werkzaam voor JEEJAR te Almelo, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door A. Vaartjes.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist.
2.2 Verzoeker is, blijkens een uittreksel uit het handelsregister, op 2 januari 2006 toegetreden tot de vennootschap onder firma genaamd [naam coffeeshop] in Ulft, welke vennootschap de coffeeshop exploiteert. Aan verzoekers vader, [naam verzoekers vader], die tot 1 augustus 2009 medevennoot was, is bij besluiten van
19 maart 1996 en 5 juni 1996 een zogenaamde overlastvergunning verleend voor deze coffeeshop. Daarbij is telkens bepaald dat de vergunning een persoonlijk karakter heeft en niet overdraagbaar is. Verzoeker heeft op 17 september 2009 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor de coffeeshop. In Ulft is nog een tweede coffeeshop gevestigd.
2.3 In artikel 2:27, aanhef en onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) is bepaald dat onder horecabedrijf wordt verstaan: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden.
In artikel 2:28 van Pro de APV is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. De burgemeester weigert de vergunning indien de vestiging of exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
3. In afwijking van artikel 1:8 kan Pro de burgemeester [kan] de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.
4. Bij de toepassing van de in het derde lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat en de wijk, waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen, de aard van het horecabedrijf en de spanning, waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie.”
2.4 Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit op grond van het bepaalde in artikel 2:28, derde en vierde lid, van de APV geweigerd eiser een exploitatievergunning te verlenen.
Verweerder heeft daarbij verwezen naar het coffeeshopbeleid, zoals neergelegd in de notitie “Actualisatie coffeeshopbeleid Gemeente Oude IJsselstreek” van 28 februari 2006. Hierin is als beleidsuitgangspunt opgenomen dat in de gemeente de vestiging en exploitatie van maximaal één coffeeshop is toegestaan. In de notitie is dat als volgt gemotiveerd:
“De reden om te kiezen voor één coffeeshop in de gemeente oude IJsselstreek is onder andere gebaseerd op de ligging van de gemeente, namelijk een grensgemeente waardoor er een grotere aantrekkingskracht bestaat op jongeren die vanuit Duitsland in Oude IJsselstreek drugs halen. Oude IJsselstreek is een gemeente met ongeveer 40.000 inwoners die uit een aantal kleine kernen bestaat. Vestiging van een coffeeshop in één van deze kernen levert al snel overlast op voor de bewoners. Een andere reden om ten minste één verkooppunt toe te staan, is het tegengaan van verkoop van drugs vanuit illegale verkooppunten (zoals woningen).”
2.5 Namens verzoeker is aangevoerd dat verweerder voornoemd coffeeshopbeleid ten onrechte aan het thans bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, omdat dit beleid niet is vastgesteld door verweerder, maar door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente.
De voorzieningenrechter kan verzoeker hierin niet volgen. Naar zijn voorlopig oordeel is deze beleidsnotitie wel degelijk bij besluit van verweerder vastgesteld. Hiertoe neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat op het voorblad behorend bij het door verweerder overgelegde beleidsstuk uitdrukkelijk staat vermeld “Burgemeester Oude IJsselstreek 28 februari 2006”. Dat het beleid is voorgelegd aan het college en dat dit college een akkoord heeft gegeven, maakt dit niet anders. Het college heeft – ook blijkens de tekst van de akkoordverklaring – een akkoord gegeven op het besluit van de burgemeester dat op 28 februari 2006 is genomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft dat (politieke) akkoord niet tot gevolg dat niet, of niet langer, sprake is van een besluit van de burgemeester.
2.6 Voor zover is aangevoerd dat het onderhavige beleid in strijd is met de Opiumwet en bovendien niet juist wordt uitgevoerd, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Vooropstaat dat een gemeentelijke regeling, zoals een verordening en daarop gebaseerd beleid, niet in strijd mag zijn met een hogere regeling, zoals de Opiumwet. Ingevolge artikel 3 van Pro de Opiumwet is het onder meer verboden de middelen, vermeld op de bij die wet behorende lijst II, (hierna: softdrugs) te verkopen. Gelet daarop kan een gemeentelijke regeling niet toestaan dat met vergunning softdrugs worden verkocht. Dit laat echter onverlet dat onder omstandigheden een exploitatievergunning kan worden verleend aan horecabedrijven waarin de verkoop van softdrugs wordt gedoogd. Dit is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) reeds overwogen in haar uitspraak van 12 oktober 2000, LJN: AA8143.
Verweerder heeft blijkens artikel 2:28 van Pro de APV bij de aan hem verleende bevoegdheid om al dan niet een exploitatievergunning te verlenen, een beoordelingsvrijheid. Het onderhavige beleid is door verweerder gehanteerd als invulling van die beoordelingsvrijheid. Verweerder komt hierbij volgens vaste jurisprudentie in beginsel de vrijheid toe om ter bescherming van het woon- en leefmilieu dan wel de openbare orde het beleid te voeren niet meer dan één (of zelfs geen enkele) coffeeshop toe te staan, mits deugdelijk is gemotiveerd waarom hij dit beleid in de gegeven plaatselijke omstandigheden redelijk en wenselijk acht. Tenzij op grond van bijzondere omstandigheden afwijking van het beleid is geboden, kan op een aanvraag om vergunning voor een horecabedrijf waarvan de exploitatie (mede) is gericht op de verkoop van softdrugs, afwijzend worden beslist onder verwijzing naar dit beleid. Zie de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 1997, LJN: ZF2722. Verzoeker heeft niet gemotiveerd betwist dat verweerder in redelijkheid tot het voeren van het onderhavige beleid heeft kunnen komen. Voorts zijn bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van dit beleid had moeten afwijken, gesteld noch gebleken.
2.7 Naar voorlopig oordeel heeft verweerder de aanvraag van verzoeker voorts terecht beoordeeld als de aanvraag van een nieuwe exploitant. Vaststaat immers dat aan verzoeker niet eerder een vergunning is verleend voor de exploitatie van een coffeeshop in verweerders gemeente. Dat aan verzoekers vader in het verleden een overlastvergunning is verleend en dat verzoeker met zijn vader heeft samengewerkt en vennoot is geworden in de vennootschap onder firma die de coffeeshop exploiteert, doet daar niet aan af, nu bij de verlening van de aan verzoekers vader verleende vergunning uitdrukkelijk was vermeld dat deze persoonlijk en niet overdraagbaar was. De overlastvergunning is dus destijds uitdrukkelijk niet aan de vennootschap onder firma verleend.
2.8 Niet is in geschil dat de onderhavige coffeeshop een horecabedrijf is als bedoeld in de APV. Gelet op de aanvraag, waarin uitdrukkelijk is aangegeven dat vergunning wordt gevraagd voor de exploitatie van een coffeeshop in verband met overname van de onderneming, mocht verweerder er van uitgaan dat de onderhavige aanvraag betrekking heeft op een horecabedrijf waarvan de exploitatie mede is gericht op de verkoop van softdrugs. Dat was immers voorheen ook steeds – en is ook nu nog – het geval. Aan de ter zitting naar voren gebrachte stelling dat verweerder in ieder geval wel vergunning had kunnen en moeten verlenen voor de exploitatie van een regulier horecabedrijf, dat wil zeggen een horecabedrijf waar geen verkoop van softdrugs plaatsvindt, gaat de voorzieningenrechter daarom voorbij. Indien verzoeker een regulier horecabedrijf wil gaan exploiteren, zal hij daartoe een nieuwe aanvraag moeten indienen.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder, onder verwijzing naar zijn beleid en in aanmerking nemende dat in Ulft al een andere coffeeshop (hierna: coffeeshop Scorpio) is gevestigd, afwijzend kunnen beslissen op de aanvraag.
2.9 Al hetgeen verzoeker heeft aangevoerd met betrekking tot de onverbindendheid van de overlastverordening en de geldigheid of rechtmatigheid van de op grond daarvan verleende vergunningen, kan verder onbesproken blijven, nu dit niet kan afdoen aan het voorgaande. Thans staat immers ter beoordeling de (weigering tot) vergunningverlening op grond van de APV. Meer in het bijzonder doet ook niet ter zake of de in 1995 aan coffeeshop Scorpio verleende overlastvergunning terecht is verleend, nu het besluit tot verlening van die vergunning in rechte is komen vast te staan en er dus ten tijde van de onderhavige aanvraag van verzoeker reeds een andere coffeeshop in de gemeente werd geëxploiteerd.
2.10 De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Van de zijde van verzoeker is in dit verband aangevoerd dat er in de gemeente veel horecabedrijven zijn die zonder een vergunning in exploitatie zijn. Naar verweerder onbetwist heeft gesteld gaat het daarbij evenwel uitsluitend om reguliere horecabedrijven en is er in verband met de aard van de coffeeshops en de daarmee samenhangende problematiek voor gekozen zich eerst op de coffeeshops te richten. In verband met de specifieke openbare orde aspecten die met coffeeshops samenhangen, is daarom geen sprake van gelijke gevallen.
2.11 Naar voorlopig oordeel kan verweerders besluit tot weigering van een exploitatievergunning de rechterlijke toets derhalve doorstaan.
2.12 Met betrekking tot het bevel – onder aanzegging van bestuursdwang – tot sluiting van verzoekers coffeeshop, wordt het volgende overwogen.
2.13 Nu vaststaat dat verzoeker een coffeeshop exploiteert zonder te beschikken over de vereiste exploitatievergunning is verweerder in beginsel, gelet op het bepaalde in artikel 2:28, eerste lid, van de APV, bevoegd handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Naar voorlopig oordeel ontbreekt in dit geval een concreet zicht op legalisatie en kan niet gezegd worden dat de met de handhaving te dienen belangen niet opwegen tegen de belangen van verzoeker. De voorzieningenrechter ziet, alle belangen afwegende, daarom geen aanleiding de last onder bestuursdwang te schorsen. Dat verweerder ten onrechte en in strijd met het bepaalde in artikel 4:8 van Pro de Awb verzoeker geen gelegenheid heeft gegeven zijn zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de voorgenomen last onder bestuursdwang, zoals door verweerder ook is erkend, leidt niet tot een andere conclusie. Een dergelijk gebrek kan immers in beginsel in de bezwaarprocedure worden hersteld (MvT, Parl. Gesch. Awb I, p. 256) en verzoeker is in bezwaar voldoende gelegenheid geboden alsnog zijn standpunt uiteen te zetten.
2.14 De conclusie luidt dat het verzoek moet worden afgewezen. Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.H.T. Rademaker. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.