Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 maart 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 101822 / HA ZA 09-428 van
[eiser A],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. K.K. Paap te Rotterdam,
tegen
1. [gedaagde A],
w[eiseres C],
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. M.J. Seijbel te Zwolle,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 104711 / HA ZA 09-928 van
1. [eiser B],
wonende te [plaats],
2. [eiseres C],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. M.J. Seijbel te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIECON B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer.
Partijen zullen hierna [verkoper], [kopers] en Viecon genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 november 2009
- de akte vermeerdering/wijziging eis tevens overlegging producties
- het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2010.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 november 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2010..
3. De feiten
3.1. Viecon is blijkens de omschrijving in het handelsregister van de Kamers van Koophandel voor Rotterdam een onderneming voor bemiddeling en advisering op het gebied van verzekeringen, financieringen en pensioenen.
3.2. Bij e-mailbericht van 9 april 2008 heeft Viecon – voor zover hier van belang – het volgende aan [kopers] bericht:
“(...)
In de bijlage treft u een berekening van een hypotheek, uitgaande van een aankoop van een woning van € 200.000,-. Deze aankoop kan worden gefinancierd met een hypotheek van
€ 220.000,-. Daarnaast wordt de lopende lening overgenomen tegen gelijke rente als de hypotheek.
(...)
Voor het verkrijgen van de hypotheek is speciaal fiat nodig. (...) Met een vergelijking van de verzekeringen zijn wij nog bezig.
(...)”.
3.3. [verkoper] heeft in mei 2008 van de gemeente Aalten gekocht het vrijstaande woonhuis met aanbouw, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk genummerd [adres 1 te plaats, postcode], kadastraal bekend gemeente [naam, kadastraal nummer], groot zeven are vijf en tachtig centiare, voor een bedrag van € 250.000,00, kosten koper.
3.4. Ten overstaan mr. W.J. Brinkman, notaris te Aalten, heeft op 30 september 2008 de gemeente Aalten voormeld registergoed geleverd aan [verkoper].
3.5. Bij brief van 21 mei 2008 heeft het Universitair Medisch Centrum Groningen, Disciplinegroep Huisartsgeneeskunde, aan [kopers] bericht dat hij was toegelaten tot de huisartsopleiding, startdatum 1 september 2008.
3.6. Bij e-mailbericht van 20 juni 2008 heeft Viecon bij Fortis ASR ten behoeve van [kopers] een hypotheekaanvraag ingediend.
3.7. Bij brief van 17 juli 2008 heeft Fortis ASR vorenbedoelde hypotheekaanvraag afgewezen.
3.8. Bij e-mailbericht van 12 september 2008 heeft [kopers] – voor zover hier van belang – het volgende aan Viecon bericht:
“(...)
Wij hebben een huis gezien die willen wij graag kopen, hoe en wat moeten wij regelen?
(...)”.
3.9. Bij e-mailbericht van 17 september 2008 heeft Viecon – voor zover hier van
belang – het volgende aan Fortis ASR bericht:
“(...)
In de bijlage gaat de aanvraag voor de heer [kopers]. (...) Deze aanvraag is in een eerder stadium afgewezen i.v.m. te laag inkomen, de heer [kopers] heeft nu een woning gekocht. Wij hebben met [naam] afgesproken de huisartsen in opleiding een hypotheek te kunnen verstrekken tot € 250.000,-.
(...)”.
3.10. Bij e-mailbericht van 18 september 2008 heeft [kopers] – voor zover hier van belang – het volgende aan Viecon bericht:
“(...)
Bijgevoegd is de concept contract. Ik blijf wachten totdat je een antwoord geeft.
(...)”.
3.11. Bij e-mailbericht van 18 september 2008 heeft [makelaardij B.V.] (hierna mede te noemen: [makelaar]) – voor zover hier van belang – het volgende aan [kopers] bericht:
“(...)
Bijgaand ontvangt u de aangepaste versie van de concept koopakte. Pagina 6 is gewijzigd na overleg met uw adviseur.
(...)”.
3.12. [verkoper] heeft aan [kopers] verkocht de hoekwoning met erf, tuin en ondergrond, plaatselijk bekend te [plaats, adres 2, postcode], kadastraal bekend gemeente [naam, kadastraal nummer], groot 2 are 2 centiare, tegen een koopsom van
€ 179.750,00.
De van deze overeenkomst opgemaakte onderhandse koopakte, door partijen ondertekend op respectievelijk 24 en 25 september 2008, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
artikel 3 Eigendomsoverdracht
3.1 De akte van levering zal gepasseerd worden op maandag 16 februari 2009 (...), ten overstaan van notaris of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor Brinkman & Rensen notarissen, gevestigd te Hofstraat 13, 7121 DM Aalten,
(...)
artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom
4.1 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 27 oktober 2008 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 17.975,-
(...)
4.2 In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris via diens kwaliteitsrekening nummer. De waarborgsom moet uiterlijk op de in artikel 4.1 genoemde dag zijn bijgeschreven op genoemde rekening.
(...)
artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 17.975,- (...) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(...)
artikel 16 Ontbindende voorwaarden
16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(...)
b. op 13 oktober 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een
bedrag van: Koopsom + verkrijgingskosten
geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende
geldverstrekkende instelling heeft verkregen.
(...)
16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
In het kader van een mededeling dat ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder “goed gedocumenteerd” in ieder geval verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken dat de koper bij ten minste twee geldverstrekkende instellingen een offerte heeft gevraagd of heeft laten vragen en dat geen van die aanvragen tot het gewenste resultaat heeft geleid.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.
(...)
artikel 21 ontvangen bijlagen
Koper verklaart hierbij uitdrukkelijk de navolgende bescheiden te hebben ontvangen en van de inhoud kennis te hebben genomen:
- uittreksel kadastrale legger en kaart
- kopie eigendomsbewijzen
- inlichtingenformulier deel B
- toelichting op de NVM-koopakte.
Verkoper en koper verklaren dat zij, voordat zij deze koopovereenkomst ondertekend hebben, kennis hebben genomen van de bepalingen, zoals nader uitgelegd in de bij deze akte behorende toelichting en dat zodanige informatie hebben ontvangen, dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan.
(...)”.
3.13. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft Fortis ASR de hiervoor onder 3.9 bedoelde hernieuwde hypotheekaanvraag wederom afgewezen.
3.14. Bij brief van 7 oktober 2008 heeft Viecon – voor zover hier van belang – het volgende aan [kopers] bericht:
“(...)
Middels deze brief bevestigen wij u dat wij uw hypotheekaanvraag voor de financiering van de aankoop van de woning gelegen aan Neptunes 16 te Aalten helaas moeten afwijzen.
Wij hebben de aanvraag besproken met Nationale Nederlanden en Fortis ASR. Helaas zien wij geen mogelijkheden om u verder te helpen binnen onze arrangementen.
(...)”.
3.15. Bij aangetekende brief van 31 oktober 2008 heeft [makelaar] – voor zover hier van belang – het volgende aan [kopers] bericht:
“(...)
U heeft met mijn cliënt, [koper], een koopovereenkomst gesloten betreffende de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres1 te plaats].
Rechten en plichten van beide partijen uit deze koopovereenkomst zijn schriftelijk vastgelegd in de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst d.d. donderdag 25 september 2008.
Mijn cliënt wendde zich tot mij met de mededeling dat u in gebreke bent gebleven om uw verplichtingen na te komen. Deze tekortkoming bestaat uit het feit dat u nagelaten hebt de verplichting van bovengenoemde koopovereenkomst, conform artikel 4 van de koopovereenkomst.
Namens mijn cliënt stel ik u hierbij in gebreke. Tevens verzoek en zonodig sommeer ik u om uiterlijk op 8 november 2008 uw tekortkoming op te heffen en uw verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst alsnog na te komen.
(...)”.
3.16. [kopers] heeft aan voormelde sommatie geen gevolg gegeven.
3.17. Bij brief van 19 december 2008 heeft mr. C.R. Post van Anker Verzekeringen N.V. namens [verkoper] nogmaals [kopers] gesommeerd zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen, uiterlijk op 5 januari 2009 om 12.00 uur.
3.18. Bij brief van 6 januari 2009 heeft mr. A. Feenstra van SRK Rechtsbijstand namens [kopers] – voor zover hier van belang – het volgende aan mr. Post bericht:
“(...)
Helaas is cliënt er tot op heden niet in geslaagd de financiering rond te krijgen terzake van de koop van de woning aan de [adres1 te plaats]. Dat is de reden hij vooralsnog niet kan voldoen aan uw verzoek om de waarborgsom te storten.
Op dit moment lopen nog een aantal nieuwe financieringsaanvragen. Op dit moment is het voor cliënt echter onmogelijk om uitlatingen te doen over de haalbaarheid hiervan.
(...)”.
3.19. De door Brinkman & Rensen notarissen te Aalten opgemaakte akte van een door
[verkoper] op 11 februari 2009 ondertekende verklaring houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
De verkoper ([verkoper]) verklaart uitdrukkelijk:
a. gemelde tussen verkoper en koper ([kopers]) gesloten koopovereenkomst ten aanzien van het registergoed [adres1 te plaats] te ontbinden, wegens tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van koper;
b. dat de koper ten behoeve van de koper de terstond opeisbare boete van zeventien duizend negen honderd vijf en zeventig euro (€ 17.975,00) verbeurt, onverminderd het recht van verkoper op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
(...)”.
3.20. Voormelde akte ontbinding koopovereenkomst is bij aangetekende brief van 11 februari 2009 door de notaris toegezonden aan [kopers].
3.21. Bij aangetekende brief met bericht van ontvangst, gedateerd 27 april 2009, heeft mr. Seijbel namens [kopers] – voor zover hier van belang – het volgende aan Viecon bericht:
“(...)
Medio april 2008 hebben cliënten u als hypotheekadviseur in de arm genomen, om hen te adviseren inzake de financiering van een mogelijke aankoop van een woning.
(...)
In september 2008 hebben cliënten u geïnformeerd dat zij geïnteresseerd waren in de aankoop van de woning, plaatselijk bekend als [adres1 te plaats]. U heeft cliënten bij de aankoop van die woning geadviseerd en tevens pogingen gedaan tot het verkrijgen van een hypotheek.
Het concept van de koopakte van de woning heeft u voor cliënten beoordeeld en in artikel 16.1 van die concept-koopakte (terzake het financieringsvoorbehoud) richting (de makelaar van) de verkoper een wijziging voorgesteld, welke wijziging is geaccepteerd.
(...)
In artikel 16.1 van de koopakte is zoals vermeld het u bekende financieringsvoorbehoud opgenomen, welk voorbehoud cliënten, in geval financiering niet mogelijk bleek, tot 13 oktober 2008 hadden kunnen inroepen.
(...)
Naar inmiddels is moeten blijken konden en kunnen cliënten geen financiering krijgen voor de aankoop van onderhavige woning. Alle reden derhalve om cliënten vóór 13 oktober 2008 een beroep te laten doen op het financieringsvoorbehoud. Een tijdig beroep op het financieringsvoorbehoud is echter niet gedaan.
(...)
Met cliënten ben ik van mening dat een bekwaam en redelijk handelend hypotheekadviseur, die zoals vermeld met de werking en consequenties van een financieringsvoorbehoud verondersteld mag worden, zijn klanten moet wijzen op het financieringsvoorbehoud en zonodig namens zijn klanten daadwerkelijk en tijdig het financieringsvoorbehoud moet inroepen.
(...)
De verkoper van de woning heeft de koop ontbonden en jegens cliënten aanspraak gemaakt op de in artikel 10.2 van de koopakte vermelde boete van € 17.975,00. (...) De verkoper vordert naast genoemd boetebedrag tevens buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten.
Gezien de mij thans ter beschikking staande gegevens zie ik aanleiding u reeds nu aansprakelijk te stellen voor de door cliënten geleden c.q. nog te lijden schade.
(...)
Voor zover vereist verzoek resp. sommeer ik u mij te bevestigen dat u aansprakelijkheid erkent voor het geval cliënten worden veroordeeld tot genoemde boete met nevenvorderingen.
(...)”.
3.22. Bij brief van 18 juni 2009 heeft BAVAM namens Viecon – voor zover hier van belang – het volgende aan mr. Seijbel bericht:
“(...)
Nogmaals gesteld:
uw cliënten –en niet onze verzekerde- waren zelf verantwoordelijk voor het tijdig inroepen van de ontbinding,
onze verzekerde heeft uw cliënten dat ruim voor de fatale datum ook zo geadviseerd,
uw cliënten wensten de ontbinding nog niet in te roepen.
Al met al zien wij in deze dan ook geen aansprakelijkheid bij onze verzekerde.
(...)”.
3.23. De woning te [plaats, adres 2], is tot op heden niet verkocht aan een derde. De vraagprijs bedraagt thans € 169.500,00.
4. De vorderingen
in de hoofdzaak
4.1. [verkoper] vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [kopers] hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verkoper] te voldoen:
- een bedrag van € 17.975,00 terzake de overeengekomen boete, te vermeerderen met de
wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 februari 2009 tot en met de dag der algehele
voldoening;
- de aanvullende schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet;
- de buitengerechtelijke kosten op basis van het rapport Voorwerk II, begroot op € 904,00 te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2009 tot en met de dag der algehele
voldoening;
- de kosten van deze procedure.
4.2. Aan deze vorderingen legt [verkoper] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
[kopers] heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Ondanks tot tweemaal daartoe te zijn gesommeerd, schiet hij tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en verkeert hij in verzuim.
in de vrijwaringszaak
4.3. [kopers] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. Viecon, zo mogelijk met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, zal veroordelen om aan
[kopers] tegen kwijting te betalen al datgene waartoe [kopers] in de hoofdzaak jegens
[verkoper] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;
2. Viecon zal veroordelen in de kosten van het geding in vrijwaring.
4.4. Aan deze vordering in vrijwaring legt [kopers] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag.
Viecon is als professioneel hypotheekadviseur toerekenbaar tekort geschoten in haar zorgplicht jegens [kopers] door hem niet tijdig te wijzen op het financieringsvoorbehoud zoals opgenomen in artikel 16.1 van het koopcontract, althans door dat financieringsvoorbehoud niet tijdig voor [kopers] dat financieringsvoorbehoud in te roepen.
Viecon is dan ook gehouden de dientengevolge door [kopers] geleden schade te vergoeden.
5. Het verweer
in de hoofdzaak
5.1. [kopers] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [verkoper] in zijn vorderingen primair niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel de vorderingen zal afwijzen, en subsidiair de gevorderde hoofdsom zal matigen tot nihil, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en de overige vorderingen zal afwijzen, alsmede [verkoper] zal veroordelen in de proceskosten.
5.2. Aan het verweer legt [kopers] onder meer het volgende ten grondslag.
Steeds is hem zowel door [makelaar] als door Viecon gezegd: “Als je geen lening krijgt, ook geen huis”. [makelaar] heeft op vrijdag vóór 13 oktober 2008 eerst gebeld met mevrouw [kopers] en later met [kopers]. Beiden hebben gezegd dat er geen lening verkregen kon worden. [makelaar] heeft niet gezegd dat ze dat ook schriftelijk moesten bevestigen. In die zin is die makelaar dan ook verwijtbaar en dat raakt ook de verkopers.
[kopers] is geboren in Irak en in juli 1989 daar afgestudeerd als basisarts. In oktober 1999 is [kopers] als vluchteling in Nederland aangekomen. Zijn gezin bestaat uit man, vrouw en drie kinderen en zij ontvingen een uitkering van € 1.076,00 per maand, waarvan de gebruikelijke vaste lasten als huur en verzekeringen maar tevens de studie van [kopers] moest worden betaald. Sedert 2002 heeft [kopers] een speciaal traject voor buitenlandse artsen gevolgd aan de Radboud universiteit te Nijmegen.
[naam1], het derde kind van [kopers], heeft het syndroom van Down en heeft in de eerste drie levensjaren negen operaties moeten ondergaan.
Sinds september 2008 volgt [kopers] de opleiding tot huisarts en daarvoor heeft hij moeten investeren in lesmateriaal als instrumenten, boeken etc.
Door nalatigheid van zijn hypotheekadviseur is [kopers] in de situatie verzeild terecht gekomen dat [verkoper] de koopovereenkomst heeft ontbonden en een opeisbare boete vordert van [kopers].
[kopers] heeft absoluut niet de financiële middelen om de door [verkoper] gevorderde boete te voldoen en toewijzing van de vordering zal vermoedelijk een forse streep zijn door een hopelijk wat rooskleuriger toekomst voor [kopers] en zijn gezin.
De gevorderde kosten voor de buitengerechtelijke ontbinding ten bedrage van € 440,30, en die voor buitengerechtelijke werkzaammheden ten bedrage van € 904,00 moeten worden afgewezen. [verkoper] vordert hiermee niet alleen tweemaal buitengerechtelijke kosten, maar heeft bovendien niet gesteld en onderbouwd dat er sprake is geweest van buitengerechtelijke werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele sommatie en die niet vallen onder de wettelijke regeling met betrekking tot de proceskosten.
in de vrijwaringszaak
5.3. Viecon concludeert dat de rechtbank de vordering van [kopers] zal afwijzen en hem bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen in de proceskosten.
5.4. Aan het verweer legt Viecon onder meer het volgende ten grondslag.
Viecon heeft de zorg betracht die onder deze omstandigheden van een redelijk handelend en bekwaam financieel dienstverlener kunnen worden verwacht.
Viecon heeft niet geadviseerd over de aankoop en ook niet over de koopovereenkomst. Zij heeft alleen het financieringsvoorbehoud in de concept overeenkomst beoordeeld.
Viecon heeft als hypotheekbemiddelaar niet de taak om de financieringstermijn te bewaken en zo nodig het tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud.
[kopers] is als koper zelf verantwoordelijk voor het sluiten en nakomen van de koopovereenkomst en het tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud. Viecon heeft op 7 oktober 2008 aan [kopers] meegedeeld dat zij de financiering niet rond kon krijgen en dat [kopers] uiterlijk 10 oktober 2008 een beroep op het financieringsvoorbehoud moest doen. [kopers] begreep die boodschap maar wilde eerst nog even met ABM AMRO spreken.
Viecon heeft [kopers] voorgelicht over zijn positie en behoefde er niet aan te twijfelen dat het gegeven advies om tijdig de ontbinding in te roepen van de koopovereenkomst wegens het niet rond krijgen van de financiering duidelijk was voor [kopers].
Voor het geval dat aansprakelijkheid van Viecon wordt aangenomen, beroep Viecon zich er subsidiair op dat de schade geheel, althans ten dele voor rekening en risico komt van omstandigheden die in de risicosfeer van [kopers] liggen. [kopers] heeft primair zelf de verantwoordelijkheid om de koopovereenkomst te lezen en het financieringsvoorbehoud tijdig in te roepen.
6. De beoordeling
in de hoofdzaak
6.1. Tussen partijen staat onweersproken vast dat [kopers] zich op 13 oktober 2008 niet schriftelijk en gedocumenteerd heeft beroepen op het financieringsvoorbehoud zoals dat in artikel 16 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (sub 3.12) is vastgelegd.
6.2. Eveneens staat vast – zie de onder 3.14 weergegeven brief – dat op dat moment al duidelijk was dat [kopers] geen financiering kon verkrijgen, na afwijzingen van aanvragen daartoe zowel door Fortis als Nationale Nederlanden.
6.3. [kopers] stelt echter dat hij op de vrijdag vóór 13 oktober 2008 telefonisch aan [makelaar] heeft meegedeeld dat hij geen hypothecaire geldlening voor de financiering van de aankoop en de verkrijgingskosten van de onderhavige woning kon krijgen en dat deze hem toen niet heeft gezegd dat deze mededeling schriftelijk en gedocumenteerd moest worden bevestigd. [kopers] acht dit verwijtbaar en dat raakt zijns inziens ook de verkopers.
6.4. Vooropgesteld wordt dat niet is betwist dat [makelaar] bevoegd was om als vertegenwoordiger van [verkoper] op te treden. Mocht de juistheid van de stelling van [kopers] komen vast te staan, te weten dat [kopers] inderdaad vóór of op 13 oktober 2008 aan [makelaar] heeft laten weten geen financiering te kunnen krijgen en dat [makelaar] toen niet gevraagd om een schriftelijke bevestiging van die mededeling, vergezeld van de tussen partijen overeengekomen documentatie, dan heeft dit beroep op de overeengekomen ontbindende voorwaarde rechtsgevolg. Het gaat er immers om dat (de vertegenwoordiger van) [verkoper] binnen de overeengekomen termijn op de hoogte is gebracht van het inroepen van de ontbindende voorwaarde (hof Arnhem 29 juli 2003, NJ 2004, 104). Niet valt in te zien in welk belang [verkoper] is geschaad door het op dat moment uitsluitend mondeling inroepen van de ontbindende voorwaarde en zonder dat de, bij [kopers] toen wel aanwezige, documentatie aan [verkoper] ter hand is gesteld. Bovendien had het in dit geval op de weg van een professionele makelaar als [makelaar] gelegen, die wist dat [kopers] van buitenlandse afkomst is en die door hem rechtstreeks, zonder tussenkomst van een makelaar of andere vertegenwoordiger werd benaderd, om [kopers] op de vormvoorschriften van artikel 16 van de koopovereenkomst te wijzen in plaats van te blijven stilzitten.
6.5. [verkoper] heeft evenwel gemotiveerd betwist dat [makelaar] vóór of op 13 oktober 2008 telefonisch contact heeft gehad met [kopers] en dat daarbij zou zijn meegedeeld dat [kopers] de financiering voor de aankoop van de woning niet rond kon krijgen. Op [kopers] rust de bewijslast van zijn stelling. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod tot het bewijs daarvan worden toegelaten.
in de vrijwaringszaak
6.6. Voor het geval [kopers] niet mocht slagen in de door hem in de hoofdzaak gegeven bewijsopdracht wordt reeds nu het volgende overwogen.
6.7. Tussen partijen staat onweersproken vast dat [kopers] begin 2008 aan Viecon opdracht heeft gegeven om voor hem te onderzoeken of door hem een hypothecaire geldlening kon worden verkregen en, zo ja, tot welk bedrag ten behoeve van de financiering van de koopsom en verkrijgingskosten van een woning.
6.8. Zoals door het gerechtshof te Arnhem in zijn arrest van 7 juli 2009 (LJN: BJ1962) is beslist, behoort, anders dan [kopers] blijkbaar aanneemt, tot de inhoud van een dergelijke overeenkomst in het algemeen niet de verplichting voor de hypotheekbemiddelaar tot het zo nodig inroepen van een nadien tussen koper en verkoper overeengekomen ontbindende voorwaarde ter zake van de financiering en het bewaken van de termijn waarbinnen die ontbindende voorwaarde kan worden ingeroepen. Ook uit de zorgplicht die op de hypotheekbemiddelaar rust, vloeit een dergelijke gehoudenheid in beginsel niet.
6.9. Het voorgaande lijdt echter uitzondering indien tussen [kopers] en Viecon een dergelijke verplichting niettemin uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend zou zijn overeengekomen.
6.10. Dienaangaande staat tussen partijen vast, dat [kopers] bij het hiervoor onder 3.8 vermelde e-mailbericht aan Viecon om informatie heeft verzocht voor de aankoop van de onderhavige woning, welk verzoek in wezen neer kwam op onbeperkte begeleiding bij de aankoop van de woning en dat niet strekte tot het enkel bemiddelen bij de aanvraag van een hypotheek. Gesteld noch gebleken is dat Viecon in reactie op dit verzoek uitleg heeft gegeven over de rol die zij ten opzichte van [kopers] wenste te spelen en dat zij hem voor zijn vraag heeft verwezen naar – bijvoorbeeld - een makelaar. Dat heeft Viecon ook niet gedaan toen [kopers] aan haar bij het hiervoor onder 3.10 vermelde e-mailbericht de concept-koopovereenkomst toezond met de mededeling dat hij zou blijven wachten. Pas nadat het financieringsvoorbehoud in het concept na bemiddeling van Viecon was aangepast, is de koopovereenkomst met [verkoper] door [kopers] ondertekend. Ook daarna heeft Viecon [kopers] er niet op geattendeerd dat zij uitsluitend optrad als hypotheekbemiddelaar. Dit klemt te meer nu [kopers] door zijn buitenlandse afkomst minder vertrouwd is met de Nederlandse taal, hetgeen ook voor Viecon kenbaar moet zijn geweest, en het hier ging om het een traject van aankoop, financiering en levering van onroerend goed, hetgeen ook door de gemiddelde autochtoon veelal als complex en als lastig te doorgronden wordt beschouwd.
6.11. Onder deze omstandigheden mocht [kopers] er redelijkerwijs vanuit gaan, dat Viecon zich jegens hem had verbonden hem in de breedste zin te begeleiden bij de aankoop van de woning. Tot de inhoud van een dergelijke overeenkomst behoort mede de verplichting om, zo nodig, met inachtneming van de afgesproken vormvoorschriften de overeengekomen ontbindende voorwaarde in te roepen alsmede de bewaking van de termijn waarbinnen dit diende te geschieden.
6.12. Door [kopers] wordt gemotiveerd betwist dat Viecon hem vóór of op 13 oktober 2008 heeft gewezen op zijn verplichting om met inachtneming van de overeengekomen vormvoorschriften tijdig een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. De bewijslast van deze stelling rust op Viecon.
6.13. In afwachting van de beslissing in de hoofdzaak zal deze bewijsopdracht worden aangehouden.
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1. laat [kopers] toe te bewijzen dat hij vóór of op 13 oktober 2008 telefonisch aan [makelaar] heeft meegedeeld dat hij geen hypothecaire geldlening voor de financiering van de aankoop en de verkrijgingskosten van de onderhavige woning kon krijgen;
7.2. bepaalt dat, zo [kopers] het bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank, Martinetsingel 2 in Zutphen, op een nader te bepalen datum;
7.3. verwijst de zaak naar de enquêterol van 14 april 2010 om partijen in de gelegenheid te stellen opgave te doen van het aantal en de personalia van de te horen getuigen bij (tegen)verhoor, alsmede om de verhinderdata over de periode van 3 mei tot 5 juli 2010 op te geven, voor welk overleggen geen uitstel zal worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir;
7.4. houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaringszaak
7.5. houdt iedere beslissing totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist.