Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 102116 / HA ZA 09-490
Vonnis van 16 juni 2010
in de zaak van
Mr. Joost Reinville BEVERSLUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Eqqel Synthetics B.V., gevestigd te Deventer, destijds kantoorhoudend te Deventer
wonende te Apeldoorn,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.R. Beversluis te Deventer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASIS B.V.,
gevestigd te Klarenbeek, gemeente Voorst,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.B. Gaaf te Zutphen.
Partijen zullen hierna de curator en Basis B.V. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 21 september 2009
- de nadere conclusie in reconventie van Basis B.V.
- de nadere conclusie van antwoord in reconventie van de curator
- de akte uitlating producties van Basis B.V.
- de akte in het geding brengen productie van de curator
- de nadere akte uitlating productie van Basis B.V.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap Eqqel Synthetics B.V., hierna ook: Eqqel, hield zich volgens het handelsregister van de Kamers van Koophandel bezig met:
“het aannemen, uitvoeren of doen uitvoeren van het leggen van onder- en bovenvloeren en al hetgeen verband houdt met het afwerken, onderhoud en reparatie van bouwwerken of daartoe behoort of dienstig is,
schildersbedrijf,
de handel in- en verwerking van chemische bouwstoffen en kunststoffen en van chemische producten en kunststofproducten”.
2.2. Basis B.V. houdt zich bezig met het ontwerpen, aanleggen, onderhouden en repareren van vloeren, parketvloeren, slijtlagen, membranen en wegdekverwarmingen.
2.3. Op 4 januari 2008 heeft Basis B.V. aan Eqqel geschreven:
“(…) Projecten: Culemborg, Charlois, Amsterdam, Groningen
Betreft: Uitvoering werken
(…) Met referte aan onze bespreking dd. 03-01-2008 verstrekken wij U hiermede, op basis van onze algemene voorwaarden, opdracht voor uitvoering van werken.
Tarief: € 42,50 per manuur excl. btw en op basis van 7,5 werkuren per dag.
Het tarief is inclusief reisuren, reiskosten- en km-vergoeding, klein verbruiksmateriaal (rollers, wissers, kwasten, emmers, handschoenen, etc, etc…) en handgereedschappen benodigd bij de uitvoering van de opgedragen kunststofwerken.
U draagt zorg voor ervaren, zelfstandige vloerenleggers. (…)”
2.4. Basis B.V. heeft verschillende projecten uitgevoerd voor G&S Bouw B.V. te Amsterdam, hierna ook: G&S Bouw. G&S Bouw heeft in Amsterdam de parkeergarage Mahler gebouwd. Basis B.V. heeft zich jegens G&S Bouw verbonden een deklaag/coating aan te brengen op de vloeren van de ondergrondse parkeerdekken.
2.5. Op verzoek van Basis B.V. heeft Sikkens Bouwverven, hierna ook: Sikkens, op 6 januari 2005 een technisch advies met nummer [nummer A] aan Basis B.V. uitgebracht over onder meer de afwerking van de parkeergaragevloeren. Dat bevat als paragraaf 4.1. een advies over de voorbehandeling van de parkeergaragevloeren en vervolgens het navolgende advies over de afwerking van de vloeren.
“(…) 5.1 Tweelaags systeem (parkeervakken)
Gronden met Wapex 670.
Wapex 670 met ca 5-10% schoon leidingwater verdunnen. Natte laagdikte minimaal 200 micrometer = droge laagdikte 90-100 micrometer. (…) De ondergrond, afhankelijk van de zuiging, vooraf bevochtigen zodat deze nog licht zuigend is.
Afwerken met Wapex 670 (met maximaal 3% schoon leidingwater verdunnen)
Natte laagdikte minimaal 225 micrometer = droge laagdikte 100-110 micrometer.
(…)
5.2. Vierlaags systeem (Rijbanen)
Gronden met Wapex 670.
Wapex 670 met ca 5-10% schoon leidingwater verdunnen. Natte laagdikte minimaal 200 micrometer = droge laagdikte 90-100 micrometer. (…) De ondergrond, afhankelijk van de zuiging, vooraf bevochtigen zodat deze nog licht zuigend is.
Overgronden met Wapex 670 (maximaal 3% schoon leidingwater verdunnen). Natte laagdikte minimaal 225 micrometer = droge laagdikte 100-110 micrometer (…)
Afwerken met twee lagen Wapex 670 (onverdund). Natte laagdikte minimaal 250 micrometer per laag = droge laagdikte minimaal 100-110 micrometer (…)”
2.6. Op 21 januari 2008 heeft Sikkens in opdracht van Mahler4VOF een technisch advies met nummer [nummer B] uitgebracht over de afwerking van de vloeren van de parkeergarage. In dit advies worden G&S Bouw, Basis B.V. en Sikkens aangemerkt als ‘overige betrokkenen’. Dit advies is nagenoeg gelijkluidend aan het op 6 januari 2005 uitgebrachte advies voor wat betreft de minimale natte laagdiktes. Het advies van 2008 wijkt in die zin af van het advies van 2005 dat bij de afwerking van de rijbanen wordt geadviseerd Wapex 670 te verdunnen met maximaal 3% schoon leidingwater en wordt uitgegaan van een natte laagdikte van minimaal 250 micrometer per laag = droge laagdikte minimaal 125 micrometer per laag.
2.7. Op 14 februari 2008 heeft Basis B.V. de navolgende fax aan Eqqel gestuurd:
“(…) Betreft: Uitvoering werken
(…)
1) Garage bij woonhuis, (…) 120 m²
(…)
2) Mahler, Amsterdam
Vanaf maandag 18/2: Frans de Bruin + ervaren zelfstandige vloerenlegger.
Bijgaand werksysteem
(…)”
Het meegezonden werksysteem luidt als volgt:
“ WERKSYSTEEM
Wapex 670 coatingsysteem
1. Plinten, hoog 10 cm, tweemaal behandelen met Wapex 670, RAL 7042,
De eerste keer 10% met water verdund, de tweede keer 3%.
Rolapplicatie.
2. Gehele parkeergaragevloeroppervlak voorbehandelen met Wapex 670, RAL 7042,
10% verdund met water
Wisser-rolapplicatie
Natte laagdikte 200 mu = 100 mu droog
3. Na droging parkeervakken uitzetten en aftapen. Afwerken met Wapex 670, RAL 7021,
3% verdund met water
Wisser-rolapplicatie.
Natte laagdikte 200 mu = 100 mu droog
Tapes verwijderen.
4. Na droging op de parkeervakken aftapen en rondom tot aan de rijbanen afwerken met een laag Wapex 670 (…) 3% verdund met water.
Wisser-rolapplicatie.
Natte laagdikte 200 mu = 100 mu droog.
Tapes verwijderen
5. De rijbanen voorzien van een laag Wapex 670, RAL 7042,
3% verdund met water.
Wisser-rolapplicatie.
Natte laagdikte 200 mu = 100 mu droog.
Direkt aansluitend vol instrooien met filterzand 02-06, te weten de natte onverharde laag!
6. Na droging overtollig zand aanvegen-afvoeren.
7. Rijbanen verzegelen met Wapex 670, RAL 7042, 3% verdund met water
Natte laagdikte 250 mu = 125 mu droog
8. Na droging “7” herhalen.
(…)”
2.8. De coatingswerkzaamheden aan de vloeren van de etages -2, -3, -4 en -5 van de parkeergarage zijn verricht door werknemers van Eqqel. Het door G&S Bouw voorgeschreven coatingsmateriaal Wapex 670 is door Basis B.V. aangeleverd.
Op de vloer van de parkeerdekken is een grijskleurige coating aangebracht en op de vakken waar geparkeerd kan worden een zwarte coating.
2.9. Sikkens heeft begin mei 2008 de laagdikte van de vloercoating onderzocht en daarover in haar brief van 15 mei 2008 aan Mahler4 VOF het volgende gerapporteerd (productie 10 van Basis B.V.):
“(…) Op 6 mei zijn op aanwijzing van Drh. Maessen op de verdiepingen -2 t/m -4 een aantal monsters genomen welke eveneens op laagdikte zijn gecontroleerd d.m.v. microscopie. De resultaten hiervan zijn vermeld in tabel 2.
De waarden zoals vermeld in tabel 1 en 2 laten het volgende zien:
(…)
• Een aanzienlijk deel van de monsters van de gladde systemen hebben echter een te geringe laagdikte.
De gladde vlakken waar deze monsters zijn genomen zijn voldoen dus niet aan hetgeen gesteld is in het technisch advies [nummer B]. Hierin wordt gesteld dat een glad systeem de laagdikte dient te bezitten van ca. 200 µm.(…)”
Basis B.V. heeft dit rapport op 15 mei 2008 ontvangen en zij is naar aanleiding van de bevindingen van Sikkens door G&S Bouw aansprakelijk gesteld voor de daarin genoemde tekortkomingen. Basis B.V. heeft in overleg met G&S Bouw en Mahler besloten een extra coatinglaag aan te brengen.
2.10. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft TNO Quality Services B.V., hierna ook: TNO, in opdracht van Beem, enig aandeelhouder en bestuurder van Basis B.V., een onderzoek gedaan naar de laagdikte van de vloercoating. TNO concludeert in haar op 17 juli 2008 aan Beem uitgebrachte rapport (productie 4 van de curator):
“De diktemetingen van de verfschilfers van de parkeerdekken laten een grote spreiding zien. De grijze laagdikte varieert van 260 (twee lagen) tot 40 µm. De hoeveelheid opgebracht natte coating, de wijze van aanbrengen, de voorbehandeling, het soort ondergrond en de vlakheid van de ondergrond spelen een grote rol bij de uiteindelijke dikte van de aangebracht laag. Op een ondergrond met egalisatie lijkt de grijze laagdikte groter dan op een betonnen ondergrond.
Op basis van de gemeten dichtheid en vaste-stofgehaltes op massa basis van de gemengde coatings is een vaste stofgehalte van 41 tot 47 volume procenten berekend De proeven met de glasplaat laten zien dat de droge laagdikte gemiddeld 46 tot 50 procent bedraagt van de natte aangebracht laag. In beide gevallen geeft de zwarte coating de laagste waarde. Deze waarden liggen onder tot op de opgeven waarde van circa 50 % door de fabrikant. (…)”
2.11. Op 16 juni 2008 zijn de acht werknemers van Eqqel die de coatingwerkzaamheden in de Mahlergarage verrichtten, bij Basis B.V. in dienst getreden.
2.12. Eqqel heeft op 1 juli 2008 een verzoekschrift eigen aangifte tot faillietverklaring ingediend. Diezelfde dag nog is Eqqel in staat van faillissement verklaard en is
mr. Beversluis aangesteld tot curator.
2.13. Eqqel heeft in de periode tussen 29 april 2008 en 19 juni 2008 voor een totaal bedrag van € 47.122,76 facturen aan Basis B.V. gezonden voor de werkzaamheden aan de Mahlergarage en voor enkele andere projecten. Basis B.V. heeft deze facturen onbetaald gelaten.
3. De vordering in conventie
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Basis B.V. zal veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van € 47.122,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente of gewone wettelijke rente ingaande de primair en subsidiair gestelde data zoals aangegeven in 4.1. van de dagvaarding.
3.2. De curator baseert deze vordering in het licht van de vaststaande feiten op het volgende.
Eqqel heeft voor een aantal projecten van Basis B.V. aan Basis B.V. personeel uitgeleend en daarvoor facturen gezonden. Hoewel Basis B.V. die facturen zonder commentaar heeft behouden blijft ze in gebreke met de betaling daarvan.
4. Het verweer in conventie
4.1. Basis B.V. heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze vordering zal ontzeggen, althans als ongegrond zal verwerpen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen, met de bepaling dat de curator deze kosten binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Basis B.V. dient te voldoen, bij gebreke waarvan de curator de wettelijke rente over deze proceskosten is verschuldigd.
4.2. Basis B.V. voert de volgende weren.
Basis B.V. heeft de werkzaamheden bij verschillende projecten aan Eqqel in onderaanneming uitbesteed. De uitvoering van het project Mahler verliep volledig onder verantwoordelijkheid van Eqqel en Eqqel is dan ook als onderaannemer aan te spreken op de kwaliteit van het eindresultaat. Dat eindresultaat voldeed niet. De werkzaamheden door Eqqel waren zodanig slecht uitgevoerd dat Basis B.V. verplicht was herstelwerkzaamheden te verrichten. Met deze herstelwerkzaamheden is een bedrag van € 165.487,43 exclusief BTW gemoeid geweest.
Eqqel is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Basis B.V.. Basis B.V. was dan ook gerechtigd de betaling van de facturen van Eqqel op te schorten en te verrekenen met haar vordering op Eqqel.
Ter terechtzitting en in haar nadere conclusie in reconventie heeft Basis B.V. nog aangevoerd dat de werknemers van Eqqel de eerste twee weken van juni hebben gewerkt aan het aanbrengen van een derde coatingslaag, toen bleek dat de aangebrachte coating niet de vereiste dikte had. Omdat die werkzaamheden het gevolg waren van de wanprestatie van Eqqel betwist Basis B.V. de verschuldigdheid van de op die werkzaamheden ziende facturen.
5. De vordering in reconventie
5.1. Basis B.V. vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. zal verklaren dat de curator, althans Eqqel, toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Basis B.V.,
2. de curator, althans Eqqel zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 165.487,43 althans een bedrag van € 118.364,67 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 september 2008, althans 10 juni 2009,
3. de curator zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met de bepaling dat de curator deze kosten binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Basis B.V. dient te voldoen, bij gebreke waarvan de curator de wettelijke rente over deze proceskosten is verschuldigd.
5.2. Basis B.V. baseert haar vorderingen in het licht van de vaststaande feiten op hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd en op het volgende.
Uit onderzoek is onder meer gebleken dat niet de juiste laagdikte van de vloercoating is aangebracht in de parkeergarage en dat ook het percentage vaststof niet voldeed. Op basis van het TNO-onderzoek was Basis B.V. verplicht herstelwerkzaamheden uit te laten voeren. Het project Mahler moest vóór 1 juli 2008 opgeleverd worden. Toen bleek dat de vloercoating onvoldoende was is besloten een derde coatingslaag aan te brengen. Met man en macht is doorgewerkt om op 1 juli 2008 de garage tijdig te kunnen opleveren. Bij de oplevering bleek dat de overige door Eqqel verrichte werkzaamheden ook niet correct waren uitgevoerd.
De herstelwerkzaamheden heeft Basis B.V. laten uitvoeren door Beem. De herstelkosten begroot Basis B.V. op € 165.487,43 exclusief BTW.
6. Het verweer in reconventie
6.1. De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling van Basis B.V. in de kosten.
6.2. De curator voert de volgende weren.
Eqqel heeft Basis B.V. werknemers ter beschikking gesteld voor het verrichten van de coatingswerkzaamheden. Het is onbestaanbaar dat Eqqel een werk van een dergelijke omvang als werk, dus met een resultaatsrisico, aanneemt op basis van niet meer dan een briefje genoemd onder 2.3. van Basis B.V., een afgesproken uurtarief en een opgave op een A4-tje van het toe te passen systeem.
De curator betwist dat Eqqel jegens Basis B.V. verantwoordelijk of aansprakelijk was voor een bepaald resultaat. Ook weerspreekt hij dat de werknemers van Eqqel hun werk niet goed gedaan hebben. Basis B.V. heeft Eqqel nimmer in gebreke gesteld.
Basis B.V. verwijt Sikkens een ondeugdelijk systeem te hebben geleverd en verkeerd te hebben geadviseerd. Vergelijking van het door Sikkens aan Basis B.V. uitgebrachte advies met de werkinstructie die Basis B.V. aan Eqqel heeft gegeven leert dat Basis B.V. maar een zeer klein deel van de kennis en de waarschuwingen van Sikkens aan Eqqel heeft overgebrachte en dat de instructies van Basis B.V. niet precies overeenstemden met het advies van Sikkens. Die verschillen zitten met name in de ruimte of tolerantie van de verdunning en de daardoor te verwachten droge laagdikte. Basis B.V. heeft aan Eqqel een te grote tolerantie voor verdunning opgegeven. In de mate dat dit leidt tot de noodzaak meer lagen aan te brengen dan twee respectievelijk vier, is dat voor risico van Basis B.V., die het werksysteem heeft opgesteld en Eqqel onkundig heeft gelaten van de adviezen van Sikkens.
Eqqel is door Basis B.V. nimmer geïnformeerd over het feit dat de applicatieprocedure zo ‘kritisch’ was.
De curator betwist voorts de door Basis B.V. gestelde hoogte van haar schade.
7. De beoordeling
7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
7.2. Als meest vér strekkend zal eerst besproken worden de stelling van Basis B.V. dat Eqqel bij de coatingwerkzaamheden van de parkeergaragevloeren van de parkeergarage Mahler te Amsterdam is opgetreden als onderaannemer van Basis B.V., dat Eqqel toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit die aanneemovereenkomst en dat Eqqel als (onder)aannemer aansprakelijk is voor de schade die Basis B.V. door die wanprestatie geleden heeft.
7.3. Blijkens artikel 7:750 eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) is de hoofdverplichting van de aannemer een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren.
De term ‘tot stand brengen’ wijst in de richting van een resultaatsverbintenis. Die kwalificatie is echter weinigzeggend. De reikwijdte van de prestatieplicht van de aannemer wordt namelijk sterk bepaald door de mate van gedetailleerdheid waarmee de opdrachtgever -in dit geval de hoofdaannemer Basis B.V.- de eisen formuleert waaraan het werk moet voldoen, alsmede door de mate waarin hij de aannemer keuzevrijheid laat bij het realiseren van het werk.
Hoe gedetailleerder wordt aangegeven aan welke eisen het werk zal moeten voldoen, des te nauwkeuriger zal het te bereiken resultaat vaststaan. Evenzeer geldt dat naarmate de aannemer meer wordt beperkt in de vrijheid om zelf de middelen te kiezen die tot de gestelde eisen moeten leiden, hij er ook dienovereenkomstig minder volledig voor hoeft in te staan dat het beoogde resultaat ook werkelijk wordt bereikt.
Nog grotere voorzichtigheid bij de kwalificatie van de verplichtingen van een aannemer als resultaatsverbintenis is geboden als de aannemer zich slechts heeft verbonden tot uitvoering van een werksysteem dat afkomstig is van de opdrachtgever. In die situatie is de aannemer niet zonder meer gehouden een goed en deugdelijk bouwwerk op te leveren, omdat hij het niet helemaal in eigen hand heeft of het op te leveren werk van goede hoedanigheid zal zijn. Zulks zal namelijk mede afhangen van de kwaliteit van het werksysteem en, als de uitvoering daarvan plaatsvindt onder directie van of namens de opdrachtgever of hoofdaannemer, van de gegeven aanwijzingen. In deze situatie is zijn prestatieplicht beperkter van aard en is de aannemer niet gehouden tot het verwezenlijken van een goed en deugdelijk bouwwerk als zodanig, maar tot het zorgvuldig uitvoeren van het werk zoals dat door het werksysteem wordt aangegeven en (eventueel) door aanwijzingen van de directie nog nader wordt bepaald. In deze context is de aannemer er niet voor verantwoordelijk dat het werk ten gevolge van een in dat werksysteem verscholen fout of verkeerde aanwijzing van de opdrachtgever uiteindelijk toch niet aan de verwachtingen beantwoordt.
7.4. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen is in onderhavige geval het volgende van belang.
Uit de stellingen van partijen volgt dat de enige beschrijving van het tot stand te brengen werk die Basis B.V. aan Eqqel heeft verstrekt bestaat uit het op 14 februari 2008 aan Eqqel toegestuurde werksysteem. Hierin staan gedetailleerd aangegeven het te gebruiken materiaal, de verdunningen van dat materiaal, de te hanteren wijze van aanbrengen (wisser-rolapplicatie), de dikte van de aan te brengen natte laag en de daarmee corresponderende dikte van de droge laag.
Uit het werksysteem blijkt dat aan de door de werknemers van Eqqel aan te brengen natte laag coating de eis werd gesteld dat deze een door de opdrachtgever bepaalde dikte diende te hebben, terwijl tevens was aangegeven hoeveel lagen aangebracht moesten worden.
Uit het rapport van TNO blijkt dat de in het werksysteem vermelde dikte van de droge laag gebaseerd is op de verwachting dat een natte laag van 200 cm³/m² waarbij het product met 10% water verdund wordt, na droging een laagdikte van 90 tot 100 µm oplevert.
In het werksysteem wordt met geen woord gerept over het vereiste vaste stofgehalte, zodat het ervoor gehouden moet worden dat in de overeenkomst tussen Basis B.V. en Eqqel geen eisen zijn gesteld aan het vaste stofgehalte van de coating. Gesteld noch gebleken is dat het werk door aanwijzingen van degene die de directie voerde nog nader is bepaald voor wat betreft de dikte van de aan te brengen natte coatinglaag of het vaste stofgehalte.
In het onderhavige geval, waar zowel het te gebruiken materiaal als de applicatiemethode en de dikte van de aan te brengen natte laag alsmede het aantal aan te brengen lagen door Basis B.V. dwingend werden voorgeschreven doet zich de situatie voor dat Eqqel niet gehouden was tot het verwezenlijken van een goed en deugdelijk bouwwerk als zodanig, maar ‘slechts’ tot het zorgvuldig uitvoeren van het werk zoals dat door het werksysteem werd aangegeven.
7.5. Basis B.V. stelt dat Eqqel ondeugdelijk werk heeft geleverd omdat zij niet de juiste laagdikte coating heeft aangebracht op de parkeergaragevloeren. Deze stelling baseert Basis B.V. op de brief van Sikkens van 15 mei 2008 en op het TNO rapport van 17 juli 2008.
Er vanuit te worden gegaan dat zowel Sikkens als TNO de dikte van de droge laag onderzocht hebben, nu immers voor de opdrachtgever met name van belang is of de uiteindelijke droge lagen coating voldoende slijtweerstand bieden.
Over de verhouding tussen de natte en de droge laag vermeldt het rapport van TNO dat de hoeveelheid opgebracht natte coating, de wijze van aanbrengen, de voorbehandeling, het soort ondergrond en de vlakheid van de ondergrond een grote rol spelen bij de uiteindelijke dikte van de aangebracht laag.
De constatering door Sikkens en TNO dat de droge laagdikte niet beantwoordde aan de door de opdrachtgever van B&S Bouw gestelde eisen, kan daarom niet tot de conclusie leiden dat Eqqel het werk niet zorgvuldig heeft uitgevoerd, in die zin dat de door haar werknemers aangebrachte coating bij het aanbrengen niet de voorgeschreven natte laagdikte had. Op een aantal factoren die een grote rol speelt bij de uiteindelijke dikte van de aangebrachte laag in droge toestand had Eqqel geen invloed. Eqqel was slechts belast met het aanbrengen van de coatinglaag en niet met de voorbehandeling, terwijl zij geen invloed had op de soort ondergrond en op de vlakheid van de ondergrond.
Gesteld noch gebleken is dat niet het in het werksysteem voorgeschreven aantal lagen coating is aangebracht.
7.6. In dit verband is nog het volgende van belang.
In het opdracht van Basis B.V. in januari 2005 uitgebrachte advies van Sikkens wordt onder meer een aantal voorwaarden genoemd waaraan de vloeren moeten voldoen. Zo dienen de monolitisch afgewerkte vloeren een zodanige ruwheid te hebben dat een goede hechting tussen de primer en de coating en de betonnen ondergrond gewaarborgd is en moet voor het aanbrengen van de coatingsystemen de ondergrond grondig gereinigd worden van (ingedrongen) oliën en vetten en andere verontreinigen. Over de voorbehandeling vermeldt het advies dat bij sterk zuigende ondergronden deze voorbehandeld moeten worden met Wapex 660. Bij de afwerking van de parkeergaragevloeren adviseert Sikkens om de ondergrond, afhankelijk van de zuiging, vooraf te bevochtigen, zodat deze nog licht zuigend is.
Basis B.V. heeft aangevoerd dat dit advies niet van toepassing is geweest op de tussen Basis B.V. en G&S Bouw enerzijds en Basis B.V. en Eqqel anderzijds gesloten overeenkomsten. Zij stelt dat zij evenmin gebonden was aan het technische advies van 21 januari 2008 en dat zij dit advies niet kende, totdat zij daarmee geconfronteerd werd in het kader van de hiervoor vermelde brief van 15 mei 2008 van Sikkens aan Mahler4 VOF. Volgens Basis B.V. was (slechts) het werksysteem door G&S Bouw aan haar is voorgeschreven.
De stelling van Basis B.V. dat zij niet bekend was met het advies van januari 2008 kan haar niet baten, nu zij wel bekend was met het wat de applicatiemethode en verdunningsfactoren nagenoeg gelijkluidende advies dat in haar opdracht door Sikkens in 2005 was uitgebracht ten behoeve van het project Mahler.
Gesteld noch gebleken dat de door Sikkens uitgebrachte adviezen voorafgaand aan de door Eqqel te verrichten werkzaamheden aan Eqqel zijn verstrekt. Eqqel was derhalve niet bekend met de in deze adviezen gegeven aanwijzingen en waarschuwingen en kon daar bij haar werkzaamheden dan ook geen rekening mee houden.
7.7. Basis B.V. heeft nog aangevoerd dat gebleken is dat de overige werkzaamheden ook niet correct zijn uitgevoerd door Eqqel, maar dit niet nader onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbijgegaan wordt.
7.8. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot verwerping van de stelling van Basis B.V. dat Eqqel wanprestatie heeft geleverd en daarom aansprakelijk is voor de schade die Basis B.V. heeft geleden doordat de coating niet de vereiste laagdikte had. De stelling van Basis B.V. dat Eqqel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld heeft Basis B.V. in het geheel niet onderbouwd, zodat deze stelling als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen.
Dit brengt met zich dat de vordering van Basis B.V. in reconventie niet voor toewijzing vatbaar is en in conventie haar beroep op verrekening faalt.
7.9. Nu het door Basis B.V. tegen de vordering van de curator opgeworpen verweer geen doel treft, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De stelling van Basis B.V. dat zij geen wettelijke rente verschuldigd is omdat zij gerechtigd was nakoming van haar betalingsverplichting op te schorten wordt verworpen. Basis B.V. heeft geen verweer gevoerd tegen de door de curator gevorderde wettelijke handelsrente vanaf de 15e dag na de factuurdatum, zodat deze zal worden toegewezen.
7.10. Basis B.V. zal zowel in conventie als in reconventie worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
7.11. De kosten in conventie van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht 1.035,--
- salaris advocaat 1.788,-- (2 punten × factor 1,0 × tarief € 894,--)
Totaal € 2.895,25
7.12. In reconventie wordt het salaris advocaat begroot op (2 punten x factor 0,5 x tarief € 894,--) = € 894,--
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Basis B.V. aan de curator te betalen een bedrag van € 47.122,76, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, steeds vanaf de vijftiende dag na verzending van de verschillende facturen tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Basis B.V. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.895,25;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
wijst de vordering af;
veroordeelt Basis B.V. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 894,--;
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.