Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 111108 / HA ZA 10-933
Vonnis van 15 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te Harderwijk,
eiseres,
advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen aan de Rijn,
tegen
[gedaagde],
wonende te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. A.H.J. Emmen te Soest.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 juni 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ermacoh Holding BV (hierna: Ermacoh) exploiteerde (via haar werkmaatschappij) jarenlang een autobedrijf in de ruimste zin van het woord, met drie filialen en drie auto¬mer¬ken. [gedaagde] was enig aandeelhouder. Enkele jaren geleden heeft [gedaagde] zijn aandelen in Ermacoh verkocht aan zijn zoon en diens compagnon. Omdat de autoverkoop in die tijd sterk onder druk kwam te staan, heeft [gedaagde] de aandelen op enig moment teruggekocht. Deze terugkoop werd gefinancierd met (deels) achtergestelde leningen van de zoon van [gedaagde] en de vader van de compagnon van [zoon van gedaagde]. Het was de bedoeling het bedrijf weer gezond te maken om het daarna door te verkopen aan een derde. Op aandringen van de huis¬bankier van Ermacoh is deze verkoop op enig moment versneld doorgezet. [gedaagde] heeft zich in dat proces laten begeleiden door zijn financieel adviseur [fin. adviseur gedaagde] (hierna: [fin. adviseur gedaagde]). [eiseres] was een van de kandidaat-kopers.
2.2. Na een aantal verkennende gesprekken heeft op 6 mei 2008 een bespreking plaats¬gevonden waarbij [fin. adviseur gedaagde] namens [gedaagde] aan tafel zat en [fin. directeur eiser] (hierna: [fin. directeur eiser]) als financieel directeur van [eiseres]. Partijen hebben bij die gelegenheid ge¬spro¬ken aan de hand van de voorlopige geconsolideerde cijfers van de onderneming over 2007, zoals die door de accountant van [gedaagde] op 2 mei 2008 waren samengesteld (produc¬tie 1 bij conclusie van antwoord). In die cijfers is een (negatief) eigen vermogen per ultimo 2007 genoteerd van -/- € 550.195,-. Ook kwam toen aan de orde een spreadsheet van de hand van [fin. adviseur gedaagde] met daarin opgenomen een aantal op- en afwaarderingen ten opzichte van die voorlopige cijfers (productie 2 bij conclusie van antwoord). Aan de hand van deze stukken hebben partijen gesproken over een transactieprijs, ter zake waarvan een terugkop¬peling met de achterban moest plaatsvinden. De koopsom zou worden samengesteld uit een prijs voor de aandelen, het op kosten van [eiseres] extern onderbrengen van het pensioen van [gedaagde] en het aflossen van de achtergestelde leningen van de ex-aandeelhouders.
2.3. Per email van 9 mei 2008 heeft [fin. directeur eiser] namens [eiseres] gereageerd op de voorstellen van [gedaagde], waarin (onder meer) haar uitgangspunten voor de op- en afwaar¬de¬ringen voor in het bijzonder het onroerend goed nader waren geformuleerd. Tevens heeft hij namens [eiseres] aangekondigd een due diligence onderzoek te willen uitvoeren.
2.4. Op 22 mei 2008 heeft een (in beginsel) afrondende bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde] met zijn zoon en [fin. adviseur gedaagde] enerzijds en [fin. directeur eiser] met [alg. dir. eiser] (hierna: [alg. directeur eiser]) als algemeen directeur van [eiseres] anderzijds. Tijdens die bijeenkomst is gesproken over een door [eiseres] te betalen bedrag van € 2.675.000,- voor de gehele transactie.
2.5. Bij overeenkomst van 11 juni 2008 (hierna: de overeenkomst) heeft [eiseres] van [gedaagde] gekocht alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Ermacoh Holding BV (hierna: Ermacoh). De overeenkomst bepaalt, voor zover relevant, het volgende:
“ 1) (…) De koopprijs voor 100% van de Aandelen is gelijk aan het nominale eigen vermogen per 31 december 2007, gemuteerd met de som van onderstaande aanpassingen, zoals blijkt uit bijgevoegde opstelling (intentie in geldbedragen t.o.v. balans 31.12.2007, Bijlage 3):
a. Opwaardering van het onroerend goed tot een waarde van € 7.725.000,-
b. Opwaardering van het inventaris met € 150.000,-
c. Afwaardering van de latente vordering op de fiscus met € 450.000, (…)
d. Treffen van een voorziening t.b.v. het verlies in het eerste halfjaar van 2008 met € 150.000
e. Het buiten de balans brengen van de pensioenvoorziening ten bedrage van € 509.000 vanuit de liquide middelen (…)
f. De afwaardering van de achtergestelde leningen met € 1.102.000
(…)”
HANDELINGEN TE VERRICHTEN VOOR OF OP DE TRANSACTIEDATUM
5) Uiterlijk op 16 juni 2008 zal de jaarrekening per 31 december 2007 gereed zijn, welke onderwerp zal zijn voor een due diligence onderzoek dat door Koper binnen twee weken na gereedkomen zal worden uitgevoerd. (…)
6) Indien het onderzoek resulteert in een neerwaartse waardecorrectie van meer dan € 50.000 treden Partijen in overleg, (…).”
2.5. Ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst op 11 juni 2008 gingen partijen uit van de aanwezigheid van een negatief eigen vermogen van € 550.195,- per ultimo 2007, zoals blijkend uit de aangehechte voorlopige cijfers.
2.6. Op 27 juni 2008, nadat het due diligence onderzoek door Roza Accountants in opdracht van [eiseres] was uitgevoerd, heeft tussen partijen opnieuw een bespreking plaatsgevonden. Eerst hebben [gedaagde] en [fin. adviseur gedaagde] gesproken met Roza Accountants en daarna hebben [gedaagde] en [fin. adviseur gedaagde] om tafel gezeten met [alg. directeur eiser] en [fin. directeur eiser]. Tijdens die laatste bespreking kwamen [alg. directeur eiser] en [fin. directeur eiser] met een niet eerder getoonde opstelling (productie 7 bij conclusie van antwoord), waarin - op basis van het due diligence onderzoek - werd uitgegaan van een additionele korting op de eerder genoemde koopsom (€ 2.675.000,-) van € 475.000,-. Hierover is vervolgens onderhandeld, waarna partijen zijn uitgekomen op een korting van € 350.000,-. Aan de hand van voornoemde opstelling van [eiseres] is ter plekke een nadere overeenkomst opgesteld en door partijen ondertekend (productie 8 bij conclusie van antwoord).
2.7. Bij brief van 3 juli 2008 heeft de huisaccountant van Ermacoh op verzoek van [gedaagde] de definitieve jaarcijfers van Ermacoh aan [eiseres] gestuurd. Daarin is een negatief eigen vermogen per ultimo 2007 van € 685.680,- opgenomen.
2.8. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij akte van 25 juli 2008. In artikel 2 van Pro de akte staat, voor zover relevant, het volgende:
“De voorlopige koopsom bedraagt (…) (€ 1.205,151,00). De koopsom zal door partijen definitief worden vastgesteld binnen een termijn van twee (2) maanden te rekenen vanaf heden, waarbij het volgende zal gelden.
Voortvloeiend uit artikel 1c en 1 slot van de Koopovereenkomst zal de actieve belastinglatentie te allen tijde vijf en twintig procent (25%) van de nominale waarde volgens de balans van de Vennootschap per een en dertig december tweeduizend zeven bedragen met inbegrip van vennootschapsbelastingeffecten van op- en afwaarde¬ringen zoals genoemd in artikel 1 van Pro de Koopovereenkomst. In de bepaling van de voorlopige koopsom is uit¬ge¬gaan van een nominale belastinglatentie waarde van zes honderd duizend euro (€ 600.000,00), welke gewaar¬deerd is op een bedrag ter grootte van een honderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00). Na toepassing van het hiervoor bepaalde zal daarmee de definitieve koopsom zijn vastgesteld.”
2.9. Ter uitwerking van artikel 2 heeft Pro de accountants van [gedaagde] begin augustus 2008 de omvang van de belastinglatentie uitgerekend, hetgeen heeft geresulteerd in een aanpas¬sing van de koopsom met € 60.596,- ten gunste van [eiseres] (productie 12 bij conclusie van antwoord).
2.10 In de maanden na de overdracht is tussen partijen per email gediscussieerd over enkele nieuwe (financiële) kwesties die na de overdracht naar voren zijn gekomen (produc¬tie 13 en 14 bij conclusie van antwoord). De uitkomst hiervan was dat [gedaagde] [eiseres] nog een bedrag van € 5.427,18 diende te betalen. Deze betaling heeft samen met de afwikkeling van de belastinglatentie in of rond november 2008 plaatsgevonden via het daarvoor bij de notaris aangehouden depot.
2.10. Bij brief van 29 juni 2009 heeft [eiseres] [gedaagde] voor het eerst aangesproken tot betaling van (onder meer) het verschil tussen het definitieve eigen vermogen per eind 2007 en het bedrag waarvan [eiseres] tijdens de onderhandelingen was uitgegaan. Voor zover van belang staat in deze brief het volgende:
“(…) Het geconsolideerd eigen vermogen is een lastig te bepalen post, die zonder te beschikken over de consolidatiestaat niet te bepalen valt. Tegen die achtergrond is het logisch dat partijen zich op 25 juli 2009 [bedoeld zal zijn: 2008; rb] hebben gebaseerd op de uitgebreide opstelling van Accon-AVM gedateerd 24 juli 2009 [bedoeld zal zijn: 2008; rb]. Geen van beide partijen heeft kunnen weten dat Accon-AVM uitgegaan is van een vermogen uit een onbekende conceptopstelling. Het verschil tussen dit lagere vermogen en het eerst bekende vermogen bedraagt 106.480 euro. Dit verschil is aan het licht gekomen bij de jaarrekeningcontrole over 2008 (in april 2009). Het verschilbedrag willen wij – met beroep op de in de koopovereenkomst vermelde Garanties en Mededelingen van zaken, artikel 10 sub Pro e – terug ontvangen. (…)”.
2.10. [gedaagde] heeft iedere gehoudenheid tot terugbetaling betwist.
3. De vordering
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen een bedrag van € 135.485,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening, en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat [gedaagde] deze kosten binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan [eiseres] dient te voldoen, bij gebreke waarvan [gedaagde] daarover wette¬lijke rente alsmede de nakosten verschuldigd wordt.
3.2. Volgens [eiseres] is het gevorderde bedrag onverschuldigd betaald. Partijen zijn een koopsom overeengekomen waarvan het eigen vermogen per 31 december 2007 de basis vormde. Daar zouden enkele specifiek overeengekomen bedragen bij worden opgeteld, res¬pec¬tie¬ve¬lijk afgetrokken. Bij de overdracht ten overstaan van de notaris, bij welke gelegen¬heid de koopprijs is voldaan, is gerekend met een onjuist eigen vermogen. Achteraf moet op basis van de definitieve jaarcijfers 2007 worden vastgesteld dat [eiseres] te veel heeft be¬taald. Behalve op betaling van dit bedrag maakt [eiseres] ook aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente en wel vanaf het moment dat [gedaagde] met terugbetaling in verzuim is. Dat moment ligt volgens [eiseres] op 22 augustus 2009.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde] verzoekt de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, alles met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
4.2. [gedaagde] wijst erop dat de tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in drie opeenvolgende, met elkaar samenhangende, akten, zijnde de overeenkomst van 11 juni 2008, de nadere overeenkomst van 27 juni 2008 en de notariële akte van 24 juli 2008. [gedaagde] betwist tegen die achtergrond primair dat de betaling van het door [eiseres] thans (terug)gevorderde bedrag zonder rechtsgrond is verricht. Met deze betaling is uitvoering gegeven aan de tussen par¬tijen gesloten koopovereenkomst. [gedaagde] begrijpt de stellingen van [eiseres] aldus, dat volgens [eiseres] sprake is van wanprestatie, in die zin dat [gedaagde] een bedrijf heeft geleverd met een ander eigen vermogen per eind 2007 dan waartoe hij zich door de overeenkomst heeft verplicht. Van enig tekortschieten is echter geen sprake en ook overigens kan [eiseres] uit dien hoofde geen vordering te gelde (meer) maken. De klachttermijn zoals opgenomen in de overeenkomst van 11 juni 2008 – twaalf maanden na de transactiedatum - is verstreken zonder dat [eiseres] schriftelijk een aansprakelijkheidsstelling heeft doen uitgaan. De aansprakelijkheidstelling dateert van 29 juni 2009. Daarna duurde het anderhalf jaar voordat [eiseres] tot dagvaarding is overgegaan. Het gaat hier om een vervaltermijn. Subsidiair beroept [gedaagde] zich op de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro. De daarin genoemde termijn is gaan lopen op het moment dat [eiseres] heeft kunnen ontdekken dat het eigen vermogen van de onderneming een andere omvang had dan vermeld in de voorlopige jaarstukken. Dat moment lag medio juni 2008, althans na ontvangst van de brief van de accountant van [gedaagde] van 3 juli 2008. Eind juni 2009 was de bekwame tijd van artikel 7:23 BW Pro geruime tijd verstreken. Volgens [gedaagde] is echter helemaal geen sprake van wanprestatie omdat de overeenkomst uiteindelijk helemaal niet gebaseerd is op het eigen vermogen maar de deal is afgemaakt op een con¬creet bedrag, namelijk de eerder genoemde € 2.675.000,- minus de op 27 juni 2008 uiton¬derhandelde korting van € 350.000,-. Het eigen vermogen is dus als prijsbepalende factor in de loop van de onderhandelingen uit beeld geraakt. Meer subsidiair vindt [gedaagde] dat [eiseres] zich in het licht van de omstandigheden niet te goeder trouw op de garantiebepa¬lingen kan beroepen. Ook komt gewicht toe aan het feit dat [eiseres] een volledig due diligence onderzoek heeft uitgevoerd en al in dat kader de wijziging in de vermogenspositie van de onderneming bekend is geworden. Die is daarna, bij brief van 3 juli 2008 – derhalve voor het notariële transport – ook nog eens schriftelijk aan [eiseres] bevestigd. Door toch de transactie te laten doorgaan, moet [eiseres] geacht worden afstand gedaan te hebben van de mogelijkheid op de cijfers terug te komen. Indien ondanks het voorgaande wanprestatie zou moeten worden aangenomen, geldt dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden die voor zijn rekening zou moeten komen. [eiseres] verwijst in dit verband naar artikel 11 onder Pro f van de overeenkomst van 11 juni 2008. Tenslotte geldt op grond van diezelfde overeenkomst een plafond voor schadeclaims, zijnde € 50.000,-.
5. De beoordeling
5.1. [gedaagde] heeft de vraag opgeworpen of in gevallen als deze, waarin [eiseres] vol¬gens haar zeggen meer heeft betaald dan waartoe zij (achteraf gezien) op grond van de koop¬overeenkomst gehouden was, van onverschuldigde betaling sprake is of dat dan het leerstuk van de (toerekenbare) tekortkoming in beeld komt, in die zin dat [eiseres] als koper minder gekregen heeft (namelijk een negatiever eigen vermogen) dan waarop zij volgens de overeenkomst recht had. Deze vraag is in zoverre niet meer relevant, omdat [eiseres] ter comparitie uitdrukkelijk heeft verklaard dat haar vordering niet is geba¬seerd op wanprestatie. Uitsluitend artikel 6:203 BW Pro vormt de grondslag van haar vordering. Wat [gedaagde] specifiek met betrekking tot wanprestatie heeft aange¬voerd, behoeft daarom geen verdere bespreking.
5.2. Van onverschuldigde betaling op grond van artikel 6:203 BW Pro is sprake, indien komt vast te staan dat de betaling van het gevorderde bedrag zonder rechtsgrond heeft plaatsgevonden, in die zin dat er ten tijde van de betaling geen verbintenis bestond die deze betaling rechtvaardigde. Of die verbintenis bestond - de betaling heeft plaatsgevonden in verband met de onder 2 genoemde aandelentransactie - hangt af van de vraag hoe de tussen partijen gesloten en bij transport van 24 juli 2008 geëffectueerde koopovereenkomst moet worden uitgelegd.
5.3. Met [gedaagde] stelt de rechtbank vast dat de koopovereenkomst is neergelegd in drie opeenvolgende akten, die in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Het betreft meer¬genoemde overeenkomst van 11 juni 2008, de overeenkomst van 27 juni 2008 en de notariële akte van 24 juli 2008. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taal¬kundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van de vraag hoe een contract moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven om¬stan¬digheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op het¬geen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Uit hoofde van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op [eiseres] de last de door haar bepleite uitleg voldoende feitelijk te onderbouwen en deze feiten zo nodig bewijzen. [eiseres] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze uitleg.
5.4. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [eiseres] aangevoerd dat het eigen vermogen per ultimo 2007 de basis van de koopsom vormde. Daarmee bedoelt zij, zo be¬grijpt de rechtbank haar stellingen, dat de ‘uiteindelijke’ koopsom moest worden bijgesteld al naar gelang het eigen vermogen krachtens de defini¬tieve cijfers lager (of hoger) zou blijken uit te vallen dan waar aanvankelijk mee werd gerekend. [eiseres] verwijst in dit verband naar de tekst van artikel 1 van Pro de koopovereenkomst van 11 juni 2008 (zie 2.5). Ter nadere onderbouwing heeft [eiseres] ter comparitie aange¬voerd dat zij in geval van over¬na¬mes “altijd” zaken doet op basis van het eigen vermogen van de te verwerven onder¬ne¬ming, waarop dan in verband met de waarde¬ring van de ver¬schillende activa en passiva be¬dragen bij worden opgeteld of afgetrokken. Het eigen ver¬mogen is als het ware een neutrale factor voor [eiseres], die standaard wordt betaald (zie het proces-verbaal van de compa¬ritie).
5.5. [gedaagde] beroept zich er daarentegen op dat artikel 1 van Pro de overeenkomst van 11 juni 2008 is achterhaald door de latere onderhandelingen, in die zin dat het eigen vermogen als prijsbepaler naar de achtergrond is geschoven en dat ná het due diligence onderzoek is dooronderhandeld op basis van concrete bedragen. [gedaagde] beroept zich in dat kader op de aanvullende overeenkomst van 27 juni 2008. Aan het eind van die bespreking (zie hiervoor onder 2.6) heeft [gedaagde] (de directeur van) [eiseres] uitdrukkelijk gevraagd of met de hier geaccordeerde bedragen het bedrijf naar de zin was gekocht, waarop volgens [gedaagde] toen bevestigend is geantwoord.
5.6. Waar het in deze om gaat is of [gedaagde] heeft begrepen of moeten begrijpen dat [eiseres] op de onder 5.4. bedoelde condities zaken deed en dat het werkelijke eigen ver¬mo¬gen zoals blijkend uit de definitieve jaarstukken 2007, de grondslag voor de koopsom is blijven vormen. In het licht van de door [gedaagde] aangevoerde feiten en omstandigheden ten aanzien van het verloop van de onderhandelingen na 11 juni 2008, had op de weg van [eiseres] gelegen haar stellingen nader feitelijk te onderbouwen. Zij heeft echter volstaan met een herhaalde verwijzing naar de koopovereenkomst van 11 juni 2008 en een beschrij¬ving van haar gebruikelijke werkwijze bij overnames. Daarmee heeft zij niet (gemotiveerd) gereageerd op de stelling van [gedaagde] dat na 11 juni 2008 definitieve overeenstemming over de koopsom is bereikt (met het voorbehoud ten aanzien van de belastinglatentie). Ook heeft zij niet weersproken dat [gedaagde] op 27 juni 2008 heeft geverifieerd of hiermee een koopsom naar tevredenheid van [eiseres] was overeengekomen. Als het na het noemen van de diver¬se eindbedragen voor [eiseres] van belang was gebleven dat het eigen vermogen nog niet definitief was vastgesteld (nota bene: nadat in haar opdracht een due diligence onderzoek had plaatsgevonden), had het op haar weg gegelegen dat bij die gelegenheid, op 27 juni 2008 dus, kenbaar te maken. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft [gedaagde] mogen begrijpen dat de koopsom met de ondertekende opstelling definitief was vastgesteld. Daarbij neemt de rechtbank tenslotte in aanmerking dat [eiseres] door middel van de brief van de accountant van [gedaagde] van 3 juli 2008 vóór de transportdatum over de definitieve cijfers beschikte. Ook hierdoor hoefde [gedaagde] er niet op bedacht te zijn dat [eiseres] de afspraken anders interpre¬teer¬de. Dat de financiële directeur van [eiseres] die cijfers toen niet zelf onder ogen heeft gehad omdat hij met vakantie was (zie het proces-verbaal van comparitie) regardeert [gedaagde] vanzelfsprekend niet.
5.7. Op grond van het vorenstaande moet worden vastgesteld dat [eiseres] haar stel¬lin¬gen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, zodat de rechtbank aan bewijslevering niet toekomt en haar vorderingen moeten worden afgewezen.
5.8. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [eiseres] in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 1.188,- wegens griffierechten en € 2.842,- wegens salaris advocaat (2 punten x € 1.421,-).
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af;
6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [gedaagde] en tot op heden begroot op € 2.609,-;
6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.S. Gratama en in het openbaar uitgesproken op
15 december 2010.?