Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 116708 / KG ZA 10-305
Vonnis in kort geding van 15 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Naam 1 BV],
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
kantoorhoudende te [plaats],
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Naam 2 BV],
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocate mr. M.C. Jonkman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk mede [eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 20 oktober 2010 aan [gedaagde sub 2] betekende dagvaarding
- de op 22 oktober 2010 aan [gedaagde sub 1] betekende dagvaarding
- de akte van het instellen van een (deels voorwaardelijke) reconventionele vordering
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waar onder meer verstek is verleend tegen de niet verschenen gedaagde
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van [gedaagde sub 2].
2. De feiten in conventie en in reconventie
Voor de beoordeling zal in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 2 juni 2004 heeft [gedaagde sub 2] een koopovereenkomst gesloten met de heer [naam A] (hierna: [naam A]), inhoudende dat [gedaagde sub 2] van [naam A] een perceel grond van ongeveer [grootte], zijnde een afgepaald deel van het perceel kadastraal bekend [gemeente], kadastraal nummer] (hierna: het verkochte perceel) kocht voor een koopprijs van EUR 44.500,00. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 1
Door voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van één van de notarissen van het kantoor [notariskantoor] met plaats van vestiging [plaats] of een waarnemer van één van hen, hierna te noemen: de notaris
binnen twee weken nadat de hierna in artikel 20 omschreven woonbestemming onherroepelijk is vastgesteld of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.
(…)
Artikel 13
(…)
2. Indien één van partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.
(…)
5. Het is voor de toepassing van dit artikel ter uitsluitende beoordeling van de notaris of de overeenkomst is nagekomen, of één van de partijen dan wel of beide partijen tekortschiet(en) dan wel tenslotte of hij, notaris zelve, niet kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, een en ander met dien verstande dat partijen gedurende een maand nadat de notaris het vorenstaande schriftelijk heeft verklaard, het recht hebben zich voor beslechting van het geschil te wenden tot de bevoegde rechter.
Indien de notaris niet kan beoordelen wie van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming, gaat de notaris, behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide partijen, niet tot uitbetaling over, totdat tussen partijen bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is komen vast te staan, wie van hen toerekenbaar is tekortgeschoten.
(…)
Artikel 20
(…)
2. Koper heeft een inspanningsverplichting om gedurende een periode van twee jaar na ondertekening en blijk van registratie van deze akte of zoveel langer (als) het zal blijken te duren voordat in de hoogst geldende rechtsinstantie op het daartoe door koper in deze eerste termijn gedane verzoek zoals aan de gemeente voorgelegd, zal zijn beslist, te bewerkstelligen dat op een gedeelte van het kadastrale perceel [gemeente], [kadastraal nummer], ter grootte van circa [grootte] een onherroepelijke woonbestemming komt te liggen, welke bestemming inhoudt het mogen bouwen van een zogenaamde twee onder een kap woning met een binnenplanse vrijstelling om een vrijstaande woning te mogen bouwen.
Deze termijn van twee jaar kan in onderling overleg tussen verkoper en koper worden verlengd, welke verlenging maximaal drie keer kan geschieden, telkenmale voor een nieuwe periode van een jaar. Verlenging zal zondermeer geschieden indien de procedure voor het (ontwerp)bestemmingsplan Wezep Noord II langer duurt dan deze termijn van 2 jaar, aangezien het koper en verkoper voor ogen staande, te weten de bestemming tot woningbouw op het perceel een ondergeschikt onderdeel is van dit plan, dat de procedure nog moet doorlopen.
7. Zodra bedoelde onherroepelijke woon- c.q bouwbestemming is verkregen zal voormeld terrein ter grootte van circa [grootte] door koper bouwrijp worden gemaakt. Tevens zal koper zorgen voor de aansluitpunten in het bouwterrein met betrekking tot de nutsvoorzieningen, zodat verkoper zodra deze dat wenst daarop de voor de bouwen woning(en) nutsaansluitingen kan aanvragen.
(…)
9. Indien de [gemeente] overgaat tot heffing van de zogenaamde bouwgrond- en/of baatbelasting of een andere vergelijkbare belasting, waaronder begrepen de bijdrage in de exploitatiekosten, komt deze belasting voor rekening van de koper zodra de [gemeente] deze belasting heft, ook indien de [gemeente] deze belasting heft nadat de akte van levering betreffende het bij deze overeenkomst verkochte gedeelte is verleden. (…)
10. Indien bovenomschreven onherroepelijke woon- c.q. bouwbestemming niet wordt verkregen binnen de hiervoor sub 2 genoemde termijn is deze koopovereenkomst van rechtswege ontbonden, zonder verrekening van de door partijen gemaakte kosten.
(…)”
2.2. Op 15 december 2009 is de wijziging van het bestemmingsplan zoals genoemd in artikel 20, tweede lid van de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] onherroepelijk geworden.
2.3. Bij e-mail van maandag, 15 maart 2010 heeft [naam A] als volgt medegedeeld aan de heer [naam B] van notariskantoor [notariskantoor]:
“(…)
Met [naam C] (indirect directeur van [gedaagde sub 2], vzr) heb ik een overeenkomst gesloten. Daar staan onze afspraken in. We hebben afgesproken geen nieuwe afspraken op te nemen, laat staan een nieuwe overeenkomst te sluiten. (…)
Met het overdragen van de grond aan [naam C] draag ik ook de belangen ten aanzien van het exploitatieplan over. Dat staat immers in de overeenkomst die ik met [naam C] gesloten heb. De Raad van State kan vervolgens het beroep van [naam C] behandelen.
Graag verzoek ik alsnog de beide akten op te stellen voor ondertekening vrijdag aanstaande en de ondertekening verder voor te bereiden.
(…) Zelf zal ik uiteraard ook aanwezig zijn en zal zelf ondertekenen. (…)”
Een kopie van de e-mail is aan [gedaagde sub 2] gestuurd.
2.4. Bij e-mail van 15 maart 2010 heeft [gedaagde sub 2] als volgt aan [naam A] geantwoord:
“(…)
Met inachtname van de wens, je verzoek om de grond nu snel te passeren, aanstaande vrijdag al, stel ik voor om het als volgt in te richten:
De koopovereenkomst uit 2004 was en is helder, is de basis voor de concept-leveringsakte, deze kan zo blijven. (…)”
2.5. Bij e-mailbericht van 17 maart 2010 heeft [naam A] als volgt aan notariskantoor [notariskantoor] medegedeeld:
“(…) Goed om te vernemen dat [naam C], vzr) er voor gaat zorgen dat er vrijdag geld bij je op de bank staat. Zelf kan ik wat schuiven in mijn agenda en dinsdagmiddag vrij maken om te tekenen waarmee de overdracht kan worden afgerond. (…)”
Een kopie van de e-mail is aan [gedaagde sub 2] gestuurd.
2.6. Rond 20 maart 2010 heeft [gedaagde sub 2] een bedrag van EUR 49.000,00 onder notariskantoor [notariskantoor] gestort ten behoeve van [naam A].
2.7. Ondertekening van de leveringsakte door [naam A] en [eiseres] heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
2.8. Bij brief van 24 maart 2010 heeft de advocaat van [naam A], mr. H.M. van Eerten te Zwolle, als volgt aan [gedaagde sub 2] medegedeeld:
“(…)
Blijkens art. 20 lid 2 hebt u zich jegens cliënt verbonden om gedurende een periode van twee jaren van 2 juni 2004 ervoor in te zullen blijven spannen dat met betrekking tot (… het verkochte perceel, vzr) tot in hoogste instantie positief zal worden beslist op een destijds reeds aan de gemeente verzochte bestemmingsplanwijziging, zodanig dat op vorenbedoeld perceelsgedeelte een ‘twee onder één kap woning’ of (met een zgn. binnenplanse vrijstelling) een vrijstaande woning gerealiseerd zal kunnen worden.
Deze termijn kan blijkens de laatste alinea van art. 20 lid 2 maximaal drie keer voor de duur van telkens één jaar worden verlengd.
Blijkens art. 20 lid 10 is de koopovereenkomst van rechtswege ontbonden “indien bovengenoemde onherroepelijke woon- cq. bouwbestemming niet wordt verkregen binnen de hiervoor onder (…) 2 [van art. 20] genoemde termijn”.
In het concrete geval heeft de gemeente Oldenbroek het nieuwe ontwerp-bestemmingsplan met betrekking tot o.a. het perceel (…) eerst op 15 december 2009 vastgesteld.
Vastgesteld moet worden dat hiermee – gezien het bepaalde in art. 20 lid 1 in samenhang met het bepaalde in art. 20 lid 10 van de koopovereenkomst – deze van rechtswege is ontbonden per 3 juni 2009 (t.w. 2 + (3 x 1) jaren na 2 juni 2004).
Tot recent heeft (…) cliënt op uw verzoek met u contact onderhouden teneinde te bezien of opnieuw tot overeenstemming kon worden gekomen over de inhoud van een nieuwe koopovereenkomst; tot op heden helaas tevergeefs.
Voor cliënt was hierbij van belang dat u zich jegens hem onvoorwaardelijk zou verbinden om het aan hem verblijvende deel van het perceel (…) binnen afzienbare tijd bouwrijp te zullen maken, inclusief de realisatie van een bestrating naar het aan cliënt verblijvende deel. (…) Uit onder meer uw mail van zaterdag 20 maart jl. te 10.11 uur moet worden opgemaakt dat u zich daartoe jegens cliënt niet wenst te verbinden.
(…)
Met het voorgaande moet worden vastgesteld dat partijen over een wezenlijk onderdeel geen overeenstemming kunnen realiseren over de inhoud van een nieuwe overeenkomt met betrekking tot de onderhavige gronden. Cliënt ziet dus ook geen aanleiding om zijn perceel aan u te transporteren. (…)”
2.9. Bij brief van 1 april 2010 heeft [gedaagde sub 2] gereageerd op de brief van mr. Van Eerten.
2.10. Bij brief van 8 april 2010 heeft mr. Van Eerten als volgt aan [gedaagde sub 2] bericht:
“(…)
Uit uw brief van 1 april 2010 maak ik op dat u van mening bent met cliënt reeds voor 24 maart 2010 tot volledige overeenstemming te zijn gekomen over de inhoud van een nieuwe koopovereenkomst met betrekking tot het onderhavige perceel (…).
(…) cliënt betwist met u tot overeenstemming te zijn gekomen omtrent de inhoud van een nieuwe koopovereenkomst met betrekking tot voornoemd perceelgedeelte. (…)”
Mr. Van Eerten heeft vervolgens het belang van duidelijkheid benadrukt en [gedaagde sub 2] in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen een kort geding te entameren.
2.11. Op 16 juni 2010 heeft [eiseres] een koopovereenkomst gesloten met [naam A], inhoudende dat [eiseres] van [naam A] het eerder aan [gedaagde sub 2] verkochte perceel koopt voor een koopprijs van EUR 95.000,00. In artikel 3 van deze koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering zal worden verleden op 1 juli 2010 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen, ten overstaan van [gedaagde sub 1], die als notaris kantoor houdt te [plaats].
2.12. Bij deurwaardersexploot van 17 juni 2010 aan [naam A] en zijn echtgenote heeft mr. Jonkman een brief betekend van 16 juni 2010, gericht aan mr.Van Eerten waarin het volgende is medegedeeld:
“(…)
Na bestudering van het dossier bericht ik u dat naar mijn oordeel geen sprake kan zijn van een ontbinding van rechtswege van de overeenkomst. Uw stelling berust op een onjuiste interpretatie van artikel 20.2. De duur van dit artikel koppelt de termijn, primair, aan de duur van de bestemmingsplanprocedure.
(…)
Uw cliënten zijn onverkort gehouden tot nakoming van de overeenkomst van 2 juni 2004 en de nadien gemaakte afspraak houdende een vervroegde levering. Cliënte en het betrokken notariaat hebben uw cliënten opgeroepen tot levering te verschijnen, maar uw cliënten zijn niet verschenen, en hebben laten weten gemaakte afspraken te zullen miskennen. Uw cliënten zijn in gebreke.
Bij deze verzoek ik uw cliënten het ertoe te leiden dat het gekochte perceel uiterlijk BINNEN ACHT DAGEN NA HEDEN aan cliënte is geleverd door tekening en het doen transporteren van de leveringsakte bij [notariskantoor] (…)”
2.13. Op 22 juni 2010 heeft [gedaagde sub 1] de koopovereenkomst tussen [naam A] en [eiseres] in de openbare registers van het kadaster laten inschrijven (Vormerkung).
2.14. Op 23 juni 2010 heeft [gedaagde sub 2] conservatoir beslag tot levering laten leggen op het verkochte deel van het perceel na daarvoor op 22 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen verlof te hebben gekregen.
2.15. Bij brief van 24 juni 2010 heeft mr. [naam D] van notariskantoor [notariskantoor] aan [gedaagde sub 2] bericht dat hij heeft geconstateerd dat een geschil is ontstaan met betrekking tot de nakoming van de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2]. Mr. [naam D] die waarneemt voor de gedefungeerde notaris [naam E], deelt mede dat hij er de voorkeur aan geeft buiten het ontstane geschil te blijven en wijst [gedaagde sub 2] erop dat het geschil door de bevoegde rechter dient te worden beslecht.
2.16. Op 7 juli 2010 heeft [gedaagde sub 2] [naam A] en diens echtgenote gedagvaard in een procedure voor de rechtbank Zutphen waarin zij onder meer vordert om [naam A] te veroordelen tot levering van het verkochte perceel. Namens [naam A] is in deze procedure op 6 oktober 2010 een conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende een conclusie van eis in reconventie ingediend. Een datum voor een te houden comparitie van partijen is tot op heden niet bekend.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Notaris [gedaagde sub 1] te gebieden om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis partijen bij de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [naam A] op te roepen en binnen genoemde termijn zorg te dragen voor het verlijden van de noodzakelijke notariële akte zodat levering van [naam A] aan [eiseres] op rechtsgeldige wijze plaats vindt; zulks op straffe van een dwangsom van EUR 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] aan dit gebod niet voldoet; met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat;
II. [gedaagde sub 2] zal gebieden om na betekening van dit vonnis zich te onthouden van welke
(rechts-)maatregel ook die ertoe strekt of ertoe leidt dat de onder I bedoelde levering wordt bemoeilijkt, verhinderd en/of dat de in rechtsoverweging 2.13 genoemde Vormerkung wordt doorkruist, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] handelt in strijd met dit gebod;
III. [gedaagde sub 2] zal gebieden om na levering aan [eiseres] en na betekening van dit vonnis, binnen 48 uur het op 23 juni 2010 gelegde conservatoir beslag tot levering op te heffen, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] daarin nalatig is;
alles met veroordeling van [gedaagde sub 2] in de kosten van dit geding, waaronder begrepen vastrecht en salaris advocaat.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met [naam A] een geldige koopovereenkomst heeft gesloten en dat [naam A] bereid is deze na te komen. [eiseres] stelt voorts dat deze koopovereenkomst vóórgaat ten opzichte van de koopovereenkomst die [gedaagde sub 2] met [naam A] heeft omdat haar overeenkomst is ingeschreven in de openbare registers van het kadaster en aldus bescherming geniet op grond van artikel 7:3, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).
[eiseres] stelt dat zij op het moment waarop zij de koopovereenkomst met [naam A] sloot, niet wist van het bestaan van een overeenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] met betrekking tot hetzelfde perceel. [eiseres] stelt dat navraag haar heeft geleerd dat [naam A] na ingewonnen juridisch advies op goede gronden had geconcludeerd dat de overeenkomst met [gedaagde sub 2] was ontbonden en [naam A] daardoor ook vrij was om de overeenkomst met haar te sluiten.
[eiseres] stelt (spoedeisend) belang bij haar vordering te hebben omdat de geldigheid van voormelde Vormerkung op 22 december 2010 verloopt en de notaris pas uitvoering aan de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [naam A] wil geven nadat in een rechterlijke uitspraak is beslist dat [eiseres] aanspraak heeft op levering.
3.3. [gedaagde sub 2] voert ten verwere onder meer aan dat zij ten opzichte van [eiseres] een eerder recht op levering van het verkochte perceel jegens [naam A] heeft en dat haar recht op levering en het door haar gelegde beslag – ondanks de Vormerkung – dan ook vóórgaat op dat van [eiseres]. Dat tussen [gedaagde sub 2] en [naam A] nog sprake is van een overeenkomst blijkt uit de tussen [gedaagde sub 2] en [naam A] op 15 en 17 maart 2010 gevoerde correspondentie. Dat nog geen levering heeft plaatsgevonden, komt doordat [naam A] – in strijd met gemaakte afspraken – niet bij de notaris is verschenen.
[gedaagde sub 2] betwist dat [eiseres] niet op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] zou het project op het verkochte perceel aanvankelijk immers samen met [eiseres] en/of de heer [naam F] , directeur van [eiseres], kopen en ontwikkelen. [eiseres] heeft volgens [gedaagde sub 2] een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd door de koopovereenkomst met [naam A] te sluiten en aldus van de wanprestatie door [naam A] te profiteren. [gedaagde sub 2] stelt voorts kosten – onder meer EUR 10.000,00 aan courtage en EUR 50.000,00 aan plankosten – te hebben gemaakt in verband met de aankoop.
De Vormerkung voldoet volgens [gedaagde sub 2] niet aan de eis dat een afschrift van de koopovereenkomst moet zijn aangehecht. [gedaagde sub 2] stelt zich op het standpunt dat notaris [gedaagde sub 1] dan ook op goede gronden heeft geweigerd mee te werken aan de levering aan [eiseres].
Ten slotte stelt [gedaagde sub 2] dat [eiseres] misbruik van maakt van (proces)recht door haar in deze procedure te betrekken. Op grond daarvan vordert [gedaagde sub 2] veroordeling van [eiseres] in de gemaakte advocaatkosten ad EUR 4.000,00, te vermeerderen met BTW.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde sub 2] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in reconventie:
de in rechtsoverweging 2.13 genoemde Vormerkung op grond van artikel 3:29 BW waardeloos te verklaren met bepaling dat het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis ter vervulling van de daartoe te verrichten rechtshandelingen in het register onroerende zaken dient te worden ingeschreven en daarvoor dus in de plaats treedt;
in voorwaardelijke reconventie, voor het geval dat in conventie wordt beslist dat het perceel aan [eiseres] dient te worden geleverd:
[eiseres] te veroordelen om het perceel aan [gedaagde sub 2] door te leveren tegen de door [gedaagde sub 2] met [naam A] overeengekomen koopprijs van EUR 44.500,00, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor iedere dag of resterend gedeelte van een dag gedurende welke [eiseres] daarmee in gebreke blijft;
alles met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.
4.2. [gedaagde sub 2] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat, gelet op hetgeen zij in conventie heeft gesteld, aanleiding bestaat om de Vormerkung op de voet van artikel 3:29 BW waardeloos te verklaren.
Voor zover wordt geoordeeld dat toch aan [eiseres] dient te worden geleverd, stelt [gedaagde sub 2] aanspraak te maken op doorlevering aan haar door [eiseres] bij wijze van schadevergoeding in natura tegen de met [naam A] overeengekomen koopprijs van EUR 44.500,00.
4.3. [eiseres] voert samengevat ten verwere aan dat de Vormerkung gelet op het bepaalde in 3:22 BW geldig is. Eventueel aan de inschrijving klevende gebreken maken dat niet anders, aldus [eiseres].
5. De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1. Gelet op de nauwe samenhang tussen de eis in conventie en de eis in reconventie zullen deze tegelijk worden beoordeeld.
5.2. Niet in geschil is dat op 2 juni 2004 tussen [gedaagde sub 2] en [naam A] een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Uit de mailwisseling tussen [gedaagde sub 2] en [naam A] op 15 en 17 maart 2010 blijkt dat zij er in elk geval op dat moment – ondanks het late tijdstip waarop de wijziging van het bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, te weten 15 december 2010 – nog steeds van uitgingen dat tussen hen een geldige koopovereenkomst bestond en dat zij afspraken om binnen enkele dagen (vervroegde) levering aan [gedaagde sub 2] te bewerkstelligen. De brieven van Van Eerten doen aan die overeenstemming niet af. [gedaagde sub 2] heeft vervolgens echter moeten constateren dat [naam A] niet bij de notaris is verschenen om die levering te bewerkstelligen.
5.3. . In dit kort geding is tussen [eiseres] en [gedaagde sub 2] aannemelijk geworden dat de overeenkomst tussen [gedaagde sub 2] en [naam A] nog steeds geldt; uiteraard kunnen in een procedure tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] andere conclusies volgen.
Dat, zoals [eiseres] stelt, er geen sprake meer is van een overeenkomst omdat [gedaagde sub 2] grond die door [naam A] wordt behouden niet bouwrijp heeft gemaakt, doet daar niet aan af. Hierover is immers niets opgenomen in de e-mailwisseling tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] op 15 en 17 maart 2010.
Het niet verschijnen bij de notaris door [naam A] is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook als wanprestatie aan te merken omdat [naam A], door niet mee te werken aan de afgesproken levering eind maart 2010, zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt.
5.4. Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat de overeenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] nog steeds geldt, dient te worden beoordeeld hoe deze overeenkomst zich verhoudt tot de overeenkomst die [naam A] naderhand met [eiseres] heeft gesloten.
5.5. Ingevolge artikel 3:298 BW geldt dat wanneer twee schuldeisers ten aanzien van één goed met elkaar botsende rechten op levering hebben, het oudste recht op levering voor gaat, tenzij uit de wet, de aard van hun rechten of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Volgens [eiseres] is er een dergelijke wetsbepaling toepasselijk. Op grond van artikel 7:3, eerste en derde lid BW kan immers tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers, een na die inschrijving van die koop totstandgekomen vervreemding door de verkoper niet worden ingeroepen, tenzij deze vervreemding plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 3:298 BW ging vóór dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving kende.
5.6. De overeenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] is op 2 juni 2004 gesloten. De overeenkomst tussen [naam A] en [eiseres] is op 16 juni 2010 gesloten. Gelet op het in artikel 7: 3 BW bepaalde gaat de overeenkomst tussen [naam A] en [eiseres] door de inschrijving op 22 juni 2010 in de daartoe bestemde openbare registers vóór het – niet ingeschreven – recht op levering van [gedaagde sub 2] tenzij [eiseres] op het tijdstip van inschrijving op de hoogte was van de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2].
[gedaagde sub 2] heeft haar stelling dat [eiseres] op de hoogte was van haar eerdere koopovereenkomst met [naam A] onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat [gedaagde sub 2] en [naam F] in 2002 en 2003 de mogelijkheden onderzochten om het verkochte perceel gezamenlijk te ontwikkelen en dat [naam F] in 2004 van het project heeft afgezien. [eiseres] heeft ter zitting ook erkend te hebben geweten van de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2]. De stelling van [eiseres] dat [naam A] haar – na raadpleging van terzake deskundigen – zou hebben verteld dat de koopovereenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2] niet meer gold, is door [eiseres] niet onderbouwd en in elk geval onvoldoende overtuigend. Dat geldt temeer nu bij gebrek aan onderbouwing niet is na te gaan welke deskundigen [naam A] heeft geraadpleegd, welke vragen [naam A] heeft gesteld en welke uitgangspunten die deskundigen hebben gehanteerd bij advisering van [naam A].
Nu [eiseres] aanvankelijk wist van de eerdere overeenkomst met [gedaagde sub 2] en op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat [gedaagde sub 2] behoorlijk had geïnvesteerd in het verkochte perceel en beroep had ingesteld tegen het exploitatieplan, geldt bovendien dat zij niet zonder meer heeft kunnen uitgaan van een mededeling van [naam A] dat hij vrij was om (opnieuw) een koopovereenkomst te sluiten met betrekking tot hetzelfde perceel. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat [eiseres], alvorens een overeenkomst met [naam A] te sluiten, zelf ook onderzoek heeft gedaan althans behoorde te doen en dat zij aldus op het moment van inschrijving van de Vormerkung op de hoogte moet zijn geweest van de door [gedaagde sub 2] gepretendeerde rechten op levering door bijvoorbeeld raadpleging van het (gewijzigde) bestemmingsplan en notariskantoor [notariskantoor], dat vanaf het begin betrokken was bij het project.
5.7. Het voorgaande brengt met zich dat er vooralsnog vanzal worden uitgegaan dat [eiseres] op het tijdstip waarop zij de Vormerkung bewerkstelligde, op de hoogte was althans behoorde te zijn van de overeenkomst tussen [naam A] en [gedaagde sub 2]. Gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 7:3 BW kan [eiseres] door die wetenschap de Vormerkung niet met succes aan [gedaagde sub 2] tegenwerpen. Daardoor gaat het recht op levering van [eiseres] niet vóór dat van [gedaagde sub 2]. Bovendien heeft [eiseres] op onrechtmatige wijze geprofiteerd van [naam A]s wanprestatie door eveneens een overeenkomst met [naam A] te sluiten met betrekking tot het verkochte perceel zonder bij [gedaagde sub 2] – van wier eerdere betrokkenheid bij het te bebouwen perceel zij wist - te informeren naar de nog tussen haar en [naam A] geldende verplichtingen. Dat [eiseres] bereid is een hogere prijs voor het perceel te betalen, kan die onrechtmatigheid uiteraard niet wegnemen.
Uit een en ander vloeit voort dat voor toewijzing van de vorderingen in conventie (onder II ) om [gedaagde sub 2] te gebieden zich te onthouden van maatregelen die ertoe strekken de levering aan [eiseres] te bemoeilijken en/of te verhinderen geen aanleiding is.
Gelet op het voorgaande bestaan evenmin gronden voor toewijzing van de vordering in conventie (onder I) om [gedaagde sub 1] te gebieden de levering van het verkochte perceel aan [eiseres] te bewerkstelligen.
Nu levering aan [eiseres] niet aan de orde is, kan beoordeling van de vordering in conventie onder III achterwege blijven en is deze vordering evenmin toewijsbaar.
5.8. Uit de constatering dat [eiseres] de Vormerkung niet met succes tegen [gedaagde sub 2] kan inroepen, volgt dat [gedaagde sub 2] geen nadeel ondervindt van de Vormerkung. Aangezien het recht van [gedaagde sub 2] op levering ondanks de Vormerkung vóór dat van [eiseres] gaat, valt niet in te zien welk belang [gedaagde sub 2] heeft bij de vordering in reconventie om constitutief de Vormerkung waardeloos te verklaren. Daar staat tegenover dat [eiseres] wél belang heeft bij afwijzing van die vordering omdat de Vormerkung haar, voor het geval [gedaagde sub 2] alsnog zou willen afzien van haar recht op levering, bescherming kan bieden tegenover eventuele derden. De vordering in reconventie zal dan ook worden afgewezen. Als [gedaagde sub 2] dit vonnis wil inschrijven, heeft zij de voorzieningenrechter daarbij niet nodig.
5.9. Aan de in de voorwaardelijke vordering in reconventie verbonden voorwaarde is niet voldaan, zodat beoordeling van die vordering achterwege kan blijven en die voorwaardelijke vordering in reconventie niet voor toewijzing vatbaar is.
voorts in conventie:
5.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. [gedaagde sub 2] heeft gevorderd [eiseres] te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure maar daarbij onvoldoende gesteld waarom er aanleiding bestaat om voor berekening van de advocaatkosten af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. De kosten worden aan de zijde van [gedaagde sub 2] daarom begroot op:
- vast recht EUR 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
5.11. De kosten aan de zijde van de niet verschenen gedaagde in conventie worden begroot op nihil.
voorts in reconventie:
5.12. [gedaagde sub 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op het salaris advocaat ad EUR 263,50 (factor 0,5 × tarief EUR 527,00).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. wijst de vorderingen af;
6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.376,00, en aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op nihil;
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4. wijst de vorderingen af;
6.5. veroordeelt [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Haag tot op heden begroot op EUR 263,50;
6.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2010.