Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 90332 / HA ZA 07-1198
Vonnis van 23 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap naar buitenlands recht FREERIDER LTD,
gevestigd op de Kaaiman Eilanden en kantoorhoudende te [plaats] (Verenigde Staten van Amerika),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F. Leemans te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E-TRACTION EUROPE B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat aanvankelijk C.B. Gaaf, thans mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.
Partijen zullen hierna Freerider en EEU genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Freerider heeft bij op 18 september 2007 uitgebrachte dagvaarding EEU opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 17 oktober 2007. Daarin heeft zij vorderingen in de hoofdzaak ingesteld en een incident ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opgeworpen. Op 30 oktober 2007 heeft Freerider een herstelexploit aan EEU laten betekenen waarin zij EEU heeft opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van 12 december 2007.
1.2. EEU heeft op 16 januari 2008 het tegen haar verleende verstek gezuiverd en op 27 februari 2008 een incidentele conclusie in verband met zekerheidstelling voor proceskosten genomen. Freerider heeft op 12 maart 2008 een conclusie van antwoord in verband met zekerheidstelling voor proceskosten genomen. Naar aanleiding van het op 26 maart 2008 gewezen tussenvonnis in het incident tot zekerheidstelling heeft EEU op 9 april 2008 een akte in dit incident genomen. Op 23 april 2008 is eindvonnis gewezen in het incident tot zekerheidsstelling.
1.3. EEU heeft op 4 juni 2008 een conclusie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke eis in reconventie genomen. Op 24 september 2008 heeft Freerider een conclusie van repliek tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie en vermeerdering eis genomen, waarbij zij haar eis in de hoofdzaak heeft gewijzigd.
EEU heeft op 17 december 2008 geconcludeerd voor dupliek in conventie tevens inhoudende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie tevens uitlating wijziging eis tevens inhoudende (onvoorwaardelijke) eis in reconventie, waarbij zij zich heeft verzet tegen de vermeerdering van eis in conventie.
Freerider heeft op 11 maart 2009 een akte uitlating producties en vermeerdering van eis in conventie en tevens onbevoegdheidsincident in reconventie genomen.
Op 22 april 2009 heeft EEU een akte uitlating producties tevens inhoudende uitlating vermeerdering van eis in conventie tevens antwoord in het bevoegdheidsincident in reconventie genomen. Bij akte van 1 juli 2009 heeft Freerider verzocht om vonnis te wijzen in het door haar in reconventie opgeworpen bevoegdheidsincident. EEU heeft op 29 juli 2009 hierop gereageerd bij antwoordakte in verband met het verzoek om vonnis in het incident.
Uit de rolkaart blijkt dat besloten is (nog) geen vonnis in het bevoegdheidsincident te wijzen.
1.4. Freerider heeft op 23 september 2009 een conclusie van dupliek in reconventie en akte uitlating producties genomen. EEU heeft op 21 oktober 2009 een akte uitlating productie genomen.
1.5. Op 9 december 2009 heeft Freerider een akte houdende incidentele vordering tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro genomen. EEU heeft op 23 december 2009 een akte houdende incidentele conclusie van antwoord ex artikel 223 Rv Pro tevens houdende reconventionele incidentele vorderingen ex artikel 223 Rv Pro genomen. Op 20 januari 2010 heeft Freerider een akte houdende antwoord in de reconventionele incidentele vordering ex artikel 223 Rv Pro genomen.
1.6. Bij pleidooi van 4 februari 2010 hebben partijen aan de hand van pleitnota’s hun standpunten in de hoofdzaak en in het incident nader toegelicht. Bij die gelegenheid heeft Freerider een akte wijziging van eis genomen, waarbij zij haar eis in de hoofdzaak heeft gewijzigd en heeft EEU een antwoordakte in verband met wijziging van eis genomen, waarbij zij bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis.
Vervolgens is in de hoofdzaak, in de incidenten ex artikel 843a Rv en 223 Rv alsmede in het onbevoegdheidsincident vonnis bepaald.
1.7. Op 3 maart 2010 is vonnis gewezen in het incident ex artikel 223 Rv Pro.
2. De feiten
2.1. De heer [naam A] ([naam A]) is uitvinder op het gebied van elektronische energiezuinige aandrijfsystemen. Een van zijn uitvindingen is “The Wheel”, een aandrijfsysteem voor motorvoertuigen waardoor het brandstofgebruik ten opzichte van een traditionele aandrijving aanzienlijk kan dalen, hetgeen kosten- en milieuvoordeel oplevert.
2.2. De door [naam A] bestuurde besloten vennootschap Special Products for Industry B.V. (SPI) heeft voor een aantal van [naam A]s uitvindingen ten behoeve van The Wheel in een groot aantal landen octrooien aangevraagd en verkregen.
2.3. Freerider is een op de Kaaiman Eilanden gevestigde vennootschap.
2.4. Tussen SPI, vertegenwoordigd door [naam A], en Freerider, vertegenwoordigd door [naam B] ([naam B]), is een op 3 juli 2003 gedateerde overeenkomst tot stand gekomen. In deze als “Asset Purchase Agreement” aangeduide overeenkomst (APA) hebben partijen onder meer afspraken vastgelegd over een aantal rechten op intellectuele eigendommen met betrekking tot The Wheel. In de APA wordt EEU aangeduid als “Seller” en Freerider als “Buyer”.
2.5. Op 17 juli 2003 is een Technology Advisory Services Agreement (TASA) gesloten door en tussen Freerider, e-Traction Worldwide S.C.A., een in Luxemburg gevestigde vennootschap (e-Traction Worldwide), e-Traction North America LCC, een vennootschap naar het recht van de staat Delaware (e-Traction US), en SPI. In de TASA wordt SPI ook aangeduid als EEU, met de vermelding dat EEU samen met e-Traction Worldwide en e-Traction US de e-Traction Group vormen.
2.6. Eveneens op 17 juli 2003 is door en tussen de onder 2.5. genoemde partijen de Intellectual Property License Agreement (IPLA) gesloten. Freerider wordt in de IPLA aangeduid als licentiegever (‘Licensor’), EEU, e-Traction Worldwide en e-Traction US tezamen als licentienemers (‘Licensees’).
2.7. In de APA, de TASA en de IPLA is het recht van de staat New York van toepassing verklaard.
2.8. Op 13 augustus 2003 heeft SPI haar statutaire naam en handelsnaam gewijzigd in EEU. Aanvankelijk SPI en nadien EEU houdt zich bezig met het ontwikkelen en verkopen van energiezuinige aandrijfsystemen.
2.9. Volgens het op 11 april 2007 afgegeven uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is e-Traction Worldwide sinds 4 december 2003 enig aandeelhouder van EEU. In dit uittreksel staat de echtgenote van [naam A] vermeld als directeur/chief financial officer die gezamenlijk met andere bestuurders bevoegd is EEU te vertegenwoordigen. [naam B], wonende in [plaats] in de Verenigde Staten van Amerika, staat vermeld als algemeen directeur/executive vice-president en [naam A] als algemeen directeur/president. Zowel [naam B] als [naam A] zijn volgens dit uittreksel zelfstandig bevoegd e-Traction Worldwide te vertegenwoordigen.
2.10. e-Traction Worldwide is daarnaast ook enig aandeelhoudster van e-Traction US. EEU is op haar beurt enig aandeelhoudster van e-Traction Manufacturing B.V.
e-Traction Finance B.V., EEU, e-Traction Worldwide, e-Traction US, e-Traction Manufacturing B.V. en e-Traction Finance B.V. vormen samen e-Traction Management S.á.r.l. (een Luxemburgse vennootschap en general partner van e-Traction Worldwide), de e-Traction Group.
2.11. [naam A] en [naam B] waren tot 8 september 2008 van alle onderdelen van de e-Traction Group (statutair) bestuurders. Zij waren (en zijn) daarnaast ieder in gelijke mate samen met elf andere (natuurlijke en rechts-)personen (middellijk) aandeelhouder van de e-Traction Group. De aandeelhouders van de e-Traction Group waren (en zijn) via een zogenaamd paired share systeem automatisch ook - en in dezelfde verhouding - aandeelhouder van Freerider.
Binnen de e-Traction Group en Freerider was [naam A] verantwoordelijk voor alle technische aangelegenheden en was [naam B] belast met alle overige zaken, waaronder de financiële gang van zaken.
2.12. Freerider heeft op 26 juli 2007 ter verzekering van verhaal van een bedrag van € 2.500.000,-- ten laste van EEU conservatoir beslag gelegd onder een aantal toeleveranciers van EEU, de Coöperatieve Rabobank Apeldoorn en Omgeving U.A en onder EEU zelf, waarna Freerider bij dagvaarding van 18 september 2007 de hoofdzaak heeft ingeleid.
EEU heeft Freerider ter terechtzitting in kort geding op 18 september 2007 gedagvaard en opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. Partijen hebben tijdens de voortzetting van de behandeling op 19 september 2007 een regeling getroffen en in een proces-verbaal vastgelegd. Als gevolg van deze regeling is het derdenbeslag onder de Rabobank opgeheven.
2.13. Het personeel van EEU heeft op enig ogenblik een enquêteverzoek ingediend bij de Ondernemingskamer bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 16 oktober 2007, verbeterd bij beschikking van 5 december 2007, heeft de Ondernemingskamer [naam A] en [naam B] geschorst als bestuurders van EEU en [naam C] met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding bij de Ondernemingskamer benoemd tot bestuurder van deze vennootschap.
De schorsing van [naam A] als bestuurder van EEU is bij beschikking van
14 december 2007 opgeheven. Eveneens bij beschikking van 14 december 2007 heeft de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door e-Traction Worldwide S.C.A. gehouden aandelen in EEU, vooralsnog voor de duur van het geding, en de heer [naam D] te Amsterdam aangewezen als degene aan wie die aandelen als overgedragen gelden.
Intussen was bij herstelexploit van 30 oktober 2007 de onderhavige procedure door Freerider tegen de rolzitting van 12 december 2007 aangebracht.
2.14. Bij e-mailbericht van 18 maart 2008 heeft [naam A] namens EEU aan
[naam B]/Freerider onder meer geschreven:
“ (…)
6. Termination of the Agreements
(…) Because the structure designed in 2003 has not met EEU’s and Freerider’s mutual objectives, continuation of the Agreements is not in the interest of Freerider, EEU or its ultimate shareholders. Accordingly, the Agreements should be terminated. (…)”
2.15. Op 4 april 2008 heeft Freerider ten laste van EEU conservatoir beslag gelegd op een aantal ten name van EEU staande octrooien, ter verzekering van verhaal van een bedrag van € 3.575.000,--.
2.16. Freerider heeft op 23 juli 2008 een procedure aanhangig gemaakt voor de Supreme Court of the State New York tegen EEU, [naam A] en de elf andere aandeelhouders van EEU en Freerider. EEU en [naam A] voeren verweer in die procedure en hebben een tegeneis ingesteld.
Daarnaast zijn door Freerider/[naam B] procedures tegen onder meer [naam A] aanhangig gemaakt in Luxemburg en op de Kaaiman Eilanden.
2.17. Bij beschikking van 8 september 2008 heeft de Ondernemingskamer [naam B] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van EEU en vooralsnog voor de duur van twee jaren de overdracht ten titel van beheer bevolen van de aandelen die e-Traction Worldwide S.C.A. houdt in het geplaatste kapitaal van EEU. De aandelen worden uit dien hoofde thans gehouden door een Stichting Administratiekantoor.
3. De vorderingen in conventie, de vermeerderingen en wijzigingen van eis en de daartegen gerichte bezwaren.
3.1. In haar inleidende dagvaarding heeft Freerider gevorderd dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie
I. EEU zal veroordelen tot betaling aan Freerider van € 2.250.000,-- te vermeerderen met de rente van 8 % vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag de algehele betaling;
II. EEU zal veroordelen tot betaling aan Freerider van € 214.187,68 wegens ontvangen subsidiegelden, of een nader te bepalen bedrag na ontvangst van de afschriften van de bescheiden zoals gevorderd in het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van de subsidie door EEU tot aan de dag de algehele betaling;
III. EEU zal veroordelen tot betaling aan Freerider van € 60.000,-- wegens terugontvangen BTW of een nader te bepalen bedrag na ontvangst van de afschriften van de bescheiden zoals gevorderd in het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van de BTW tot aan de dag de algehele betaling;
IV. EEU zal veroordelen tot nakoming van de rapportageverplichtingen op grond van de ”technology advisory services agreement”,
indien EEU binnen 60 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis deze verplichting niet nakomt, EEU zal veroordelen tot betaling van € 2.459.413,-- aan vervangende schadevergoeding te vermeerderen met de rente van 8 % vanaf datum van betaling van de “progress Payments” door Freerider aan EEU; V. EEU zal veroordelen in de kosten voor de gelegde beslagen ter hoogte van € 2.949,53 en
in het incident
VI. EEU zal veroordelen tot afgifte van de afschriften van de bescheiden uit de boekhouding van EEU waaruit het exacte bedrag van terug ontvangen BTW en het bedrag aan ontvangen subsidie blijkt, alsmede tot afgifte van afschriften van de toekenningsbesluiten van de subsidie van de betreffende instanties.
in conventie en in het incident:
VII. EEU zal veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Bij conclusie van repliek heeft Freerider haar vordering onder I gewijzigd in die zin dat zij vordert dat de rechtbank EEU zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.750.000,--. Haar vordering onder IV heeft zij aldus gewijzigd dat zij vordert dat de rechtbank EEU zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen als bedoeld in paragraaf 32, 33 en 77 van de conclusie van repliek op grond van de TASA, indien EEU binnen 60 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis deze verplichting niet nakomt, EEU zal veroordelen tot betaling van € 2.240.355 als terugbetaling onder de ”promissory note”, althans aan vervangende schadevergoeding te vermeerderen met de rente van 8 % vanaf de datum van betaling van de “progress payments” door Freerider aan EEU.
3.3. EEU heeft in haar conclusie van dupliek in conventie bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Tegen de vermeerdering van de vordering onder I heeft EEU echter slechts een materieel verweer gevoerd, in die zin dat zij stelt het gevorderde bedrag niet verschuldigd te zijn. Gesteld noch gebleken is dat deze vermeerdering van eis in strijd is met eisen van een goede procesorde, zodat het bezwaar van EEU hiertegen zal worden afgewezen.
De wijziging van het gevorderde onder IV heeft EEU aangemerkt als een vermindering van eis, hetgeen met zich brengt dat ook dit bezwaar van EEU geen doel treft. Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen kan de eisende partij immers te allen tijde zijn eis verminderen.
3.4. Freerider heeft bij akte uitlating producties van 11 maart 2009 haar vordering onder I andermaal vermeerderd in die zin dat zij thans vordert dat de rechtbank EEU zal veroordelen tot betaling van € 3.250.000,--.
EEU heeft ook tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt, maar nu dit bezwaar evenmin is gebaseerd op strijd met een goede procesorde, moet ook dit bezwaar als ongegrond worden afgewezen.
3.5. Bij pleidooi heeft Freerider haar vordering onder I wederom gewijzigd in die zin dat zij nu vordert dat de rechtbank EEU zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.125.815,15, te vermeerderen met de rente van 8 % vanaf 1 januari 2010 tot aan de dag ter algehele betaling. Daarnaast heeft zij haar vordering onder IV aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat de rechtbank EEU zal veroordelen tot nakoming van de rapportageverplichtingen op grond van de ”technology advisory services agreement” en, indien EEU binnen 60 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis deze verplichting niet nakomt, EEU zal veroordelen tot betaling van € 2.240.355,-- als terugbetaling onder de ”promissory note”, althans als vervangende schadevergoeding te vermeerderen met de rente van 8 % vanaf datum van betaling van de “progress payments” door Freerider aan EEU.
Freerider heeft voorts haar eis in conventie in de hoofdzaak aangevuld met de vordering dat de rechtbank:
VI. EEU zal gebieden met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, haar contractuele verplichtingen onder de artikelen 2 lid 1, 2 lid 3 en 2 lid 7 van de APA en artikelen 3 lid 1, 3 lid 3 en 3 lid 7 van de TASA na te komen, waaronder de verplichting om op Freerider’s eerste verzoek -voor zover dat nodig mocht zijn- per omgaande volmachten af te geven aan Freerider of aan Freeriders counsel, welke in redelijkheid nodig zijn om Freerider in staat te stellen de genoemde rechten uit te oefenen;
VII. EEU zal gebieden met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, de inschrijving van octrooibureau Vriesendorp & Gaade als nieuwe gemachtigde bij het Europese octrooibureau ten aanzien van octrooiaanvragen met nummer 05787218.6 – 1213 en nummer 05775154.7 - 1242, ongedaan te maken en te herstellen in de toestand van voor die onrechtmatige inschrijving;
VIII. EEU zal gebieden met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, enig andere inschrijving van een nieuwe gemachtigde door EEU bij enige octrooiverlenende instantie waar ook ter wereld aangaande octrooien en/of octrooiaanvragen welke vallen onder de APA en/of TASA ongedaan te maken en te herstellen in de toestand van voor die onrechtmatige inschrijving;
IX. EEU zal verbieden te handelen in strijd met haar contractuele verplichtingen onder de artikelen 2 lid 1, 2 lid 3 en 2 lid 7 van de APA en artikelen 3 lid 1, 3 lid 3 en 3 lid 7 van de TASA;
X. EEU zal bevelen aan al het bovenstaande onder sub VI tot en met V te voldoen op verbeurte van een direct opeisbare dwangsom voor iedere overtreding dan wel
niet-nakoming van het bevel van € 100.000,--, te vermeerderen met € 25.000,-- voor de dag of het gedeelte daarvan dat de overtreding dan wel het niet-nakomen voortduurt.
3.6. EEU heeft onder 7 van haar akte in verband met wijziging van eis uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis, maar dit bezwaar ziet niet op procesrechtelijke aspecten, zodat de rechtbank aan dit bezwaar voorbij zal gaan.
Dit brengt met zich dat in de hoofdzaak in conventie recht zal worden gedaan op de vorderingen zoals verwoord in de ter gelegenheid van de pleidooien door Freerider genomen akte wijziging van eis.
3.7. Freerider baseert haar vorderingen op de vaststaande feiten en op het volgende.
3.7.1. EEU is op grond van het bepaalde in de IPLA samen met e-Traction Worldwide S.C.A. en e-Traction North America LLC als licentienemer hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van een royaltyvergoeding van € 500.000,-- per jaar voor het gebruik van de aan EEU in niet-exclusieve licentie verstrekte IE-rechten. EEU maakt gebruik van de licentie van de IE-rechten en heeft nimmer geprotesteerd tegen de haar toegestuurde facturen.
Het verschuldigde bedrag aan royalty’s en rente is inmiddels opgelopen tot € 4.125.815,15.
Partijen zijn een rente van 8% per jaar overeengekomen.
3.7.2. Freerider heeft aan EEU fondsen ter beschikking gesteld voor de ontwikkeling van een goed functionerend eindproduct The Wheel. Partijen zijn overeengekomen dat in het geval deze fondsen geheel of gedeeltelijk zouden worden gedekt door subsidies en/of BTW, deze bedragen zouden worden gerestitueerd aan Freerider. Inmiddels heeft EEU naar schatting € 214.187,68 ontvangen aan subsidies en € 60.000,-- aan BTW, maar deze bedragen niet aan Freerider doorbetaald.
3.7.3. Omdat Freerider geen inzicht heeft in de bedragen die EEU aan BTW terug heeft ontvangen en ook niet in het bedrag dat aan EEU als subsidie is uitgekeerd, heeft zij een rechtmatig belang bij afgifte van afschriften van bescheiden waaruit blijkt hoeveel subsidie is verstrekt en hoeveel BTW terug is betaald aan EEU, zodat zij aan de hand van die bescheiden haar vordering met betrekking tot de subsidies en BTW nader kan bepalen.
3.7.4. EEU heeft zich jegens Freerider verbonden om The Wheel verder te verbeteren en te ontwikkelen. Daartoe diende zij door Freerider goed te keuren voorstellen te doen voor de te verrichten werkzaamheden. EEU moest daarnaast aan Freerider rapporteren over de ontwikkeling van de intellectuele eigendommen.
In afwachting van de goedkeuring van de technische en financiële aspecten van de nader tussen Freerider en EEU overeen te komen projecten heeft Freerider voorschotten aan EEU verstrekt. EEU heeft wel de intellectuele eigendom verder ontwikkeld, maar is haar verplichting om Freerider schriftelijk daarover te rapporteren niet nagekomen. Indien EEU niet aan haar rapportageverplichtingen voldoet, is zij gehouden de voorschotten, vermeerderd met 8% rente, terug te betalen bij wege van vervangende schadevergoeding.
3.7.5. EEU heeft zonder dat zij daartoe gerechtigd was een nieuwe octrooigemachtigde ingeschreven voor bepaalde octrooiaanvragen. Freerider heeft er belang bij dat EEU haar verplichtingen uit de overeenkomsten met Freerider nakomt en dat de inschrijving van de nieuwe octrooigemachtigde ongedaan gemaakt wordt.
3.7.6. Omdat de in het incident ex artikel 223 Rv Pro te treffen voorlopige voorzieningen alleen werking hebben voor de duur van het geding heeft Freerider er belang bij haar vorderingen in het incident ook in de hoofdzaak in te stellen.
4. Het verweer in conventie
4.1. EEU heeft primair geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Freerider (inclusief de wijzigingen van eis) niet ontvankelijk zal verklaren dan wel af zal wijzen, met de veroordeling van Freerider in de kosten van het geding. Subsidiair heeft zij geconcludeerd dat de rechtbank:
I. zal bepalen dat Freerider gehouden is de originele Promissory Note te deponeren ter griffie van de rechtbank, opdat een door deze rechtbank aangewezen deskundige kan nagaan of de Promissory Note inderdaad is opgesteld en ondertekend op 4 december 2003;
II. zal gelasten dat er een onafhankelijke deskundige zal worden benoemd die de rechtbank zal adviseren naar de stand van het recht van de staat New York (mede) in relatie tot de APA, de IPLA en de TASA;
III. de vermeerdering van eis van de zijde van Freerider af zal wijzen.
4.2. Op het verweer van EEU zal bij de beoordeling onder 7 nader worden ingegaan.
5. De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie, de vermeerderingen en wijzigingen van eis en het in verband daarmee opgeroepen bevoegdheidsincident.
5.1. EEU heeft onder voorwaarde dat de vordering van Freerider in conventie niet ontvankelijk wordt verklaard dan wel wordt afgewezen, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis:
I. zal bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de benodigde schriftelijke instemming van de opheffing van de beslagen door Freerider;
althans
II. Freerider zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan het adres van de advocaat van Freerider de ten laste van EEU gelegde beslagen op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 75.000,-- per dag, gedeelte van de dag voor een gehele dag gerekend, dat Freerider nalatig blijft in nakoming van dit vonnis;
althans
III. Freerider zal veroordelen binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis de ten laste van EEU gelegde beslagen op te heffen en opgeheven te houden zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 75.000,-- per dag, een gedeelte van een dag voor de gehele dag gerekend, dat Freerider nalatig blijft in de nakoming van dit vonnis;
in alle gevallen met veroordeling van Freerider in de kosten van deze procedure, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren.
5.2. EEU heeft bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie ook een onvoorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de tussen EEU en Freerider gesloten APA, IPLA en TASA bij brief van 18 maart 2008 rechtsgeldig zijn beëindigd.
5.3. Freerider heeft in haar akte uitlaten producties van 11 maart 2009 bezwaar gemaakt tegen de door EEU ingestelde onvoorwaardelijke eis in reconventie. Primair heeft zij aangevoerd dat de eis te laat, want pas bij conclusie van dupliek in conventie, is ingesteld. Dit bezwaar is ongegrond. EEU heeft immers tijdig, te weten bij conclusie van antwoord, haar voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. Zolang nog geen eindvonnis is gewezen, is EEU op ieder tijdstip in de procedure bevoegd haar voorwaardelijke eis in reconventie te vermeerderen, ook, zoals in dit geval, met een onvoorwaardelijke vordering in reconventie. Op het subsidiair opgeworpen bevoegdheidsverweer zal bij de beoordeling onder 7 nader worden ingegaan.
5.4. EEU baseert de voorwaardelijk ingestelde vordering op de stelling dat zij er een zwaarwegend belang bij heeft dat bij een voor Freerider afwijzend vonnis de beslagen direct worden opgeheven. Haar onvoorwaardelijk ingestelde vordering baseert EEU op de stelling dat zij bij brief van 18 maart 2008 de TASA, de IPLA en de APA rechtsgeldig heeft beëindigd.
6. Het verweer in reconventie
6.1. Freerider heeft geconcludeerd dat de rechtbank de vordering van EEU in voorwaardelijke reconventie zal afwijzen. Ten aanzien van de vorderingen in onvoorwaardelijke reconventie heeft zij primair verzocht EEU niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en subsidiair de royaltyvergoeding toe te wijzen en de procedure voor het overige aan te houden, dan wel dat de rechtbank zich direct onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vordering van EEU. Voorts heeft zij gevorderd dat EEU veroordeeld wordt in de kosten van de procedure.
6.2. Op het verweer van EEU zal bij de beoordeling onder 7 nader worden ingegaan.
7. De beoordeling
in conventie en in reconventie
7.1. Gelet op de samenhang van de vorderingen in reconventie met die vorderingen
in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.
in het bevoegdheidsincident in reconventie
7.2. Freerider heeft in de procedure in reconventie voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht een bevoegdheidsincident opgeworpen en geconcludeerd dat de rechtbank in de procedure in (onvoorwaardelijke) reconventie zich op dit punt onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vordering van EEU.
7.3. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij op 23 juli 2008 - derhalve vóór het instellen van de (onvoorwaardelijke) eis in reconventie - een procedure aanhangig heeft gemaakt voor de Supreme Court of the State of New York en dat EEU in die procedure heeft verzocht om een verklaring voor recht dat de TASA, IPLA en APA nietig zijn, niet afdwingbaar en ontbonden door EEU. De Supreme Court heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over deze vordering. Door dezelfde vordering ook aan de rechtbank Zutphen voor te leggen maakt EEU zich schuldig aan forumshopping, waardoor Freerider op extra kosten wordt gejaagd, aldus Freerider.
7.4. Freerider heeft het bevoegdheidsincident opgeworpen onmiddellijk nadat EEU haar onvoorwaardelijke vordering in reconventie heeft ingesteld. Freerider heeft derhalve tijdig een beroep op de onbevoegdheid van deze rechtbank gedaan.
7.5. Freerider baseert zich op artikel 12 Rv Pro. Daarin is bepaald dat indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling kan aanhouden totdat daarin door eerstgenoemde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.
7.6. Dit beroep op artikel 12 Rv Pro treft doel. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval voldaan aan de vereisten van artikel 12 Rv Pro. In beginsel is immers een verklaring voor recht van de rechter te New York in Nederland voor erkenning vatbaar. Voor een beroep op artikel 12 Rv Pro is niet vereist dat de vorderingen volledig gelijk zijn, noch dat volstrekt identieke procespartijen tegenover elkaar staan. In dit geval is duidelijk dat beide procedures met hetzelfde doel zijn ingesteld, namelijk om in rechte te doen vaststellen of de betreffende overeenkomsten door de opzegging van EEU een einde hebben genomen en zijn Freerider en EEU in beide procedures procespartij. Derhalve is de kans op tegenstrijdige uitspraken aanwezig, indien de rechtbank tot beoordeling van deze vordering zou overgaan zonder het oordeel van de rechter te New York in de procedure (die eerder aanhangig is gemaakt) af te wachten. Voor aanhouding is te meer aanleiding omdat de rechter te New York bij uitstek in staat is om naar het recht van de staat van New York te oordelen. De beoordeling van de vordering in reconventie wordt derhalve aangehouden totdat in New York op de vordering zal zijn beslist. In reconventie zal de zaak derhalve worden verwezen naar de parkeerrol voor akte overlegging (tussen)vonnis van de rechter te New York.
In de hoofdzaak
7.7. De feiten en omstandigheden die EEU ten aanzien van de achtergrond en de aard van de samenwerking tussen [naam A] en [naam B] heeft gesteld, heeft Freerider onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank stelt daarom in aanvulling op de onder 2 genoemde feiten het volgende vast:
7.8. [naam A], de man met de technische expertise, heeft op enig moment in [naam B], zijn oude zweefvliegvriend, de partner gevonden die hij nodig had voor de verdere ontwikkeling en exploitatie van zijn uitvinding The Wheel. Die uitvinding (i.e. de daarmee verband houdende intellectuele eigendomsrechten) was op dat moment ondergebracht in SPI, een vennootschap van [naam A]. [naam B] was bereid met risicodragend kapitaal in de uitvinding te investeren en daarnaast [naam A] zakelijk en commercieel te ondersteunen. Ook een groep van vrienden en familie van [naam A] wilde in het bedrijf participeren.
7.9. [naam B] heeft vervolgens zijn adviseurs in de Verenigde Staten - waar hij woont en werkt - ingeschakeld om de samenwerking tussen [naam A] en [naam B] vorm te geven. Het resultaat was een structuur waaraan ten grondslag lag de wens om over de met The Wheel te behalen winst zo min mogelijk belasting te betalen. Die structuur laat zich als volgt omschrijven.
7.10. Alle aan EEU (toen nog SPI) toebehorende intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) werden met uitzondering van de blote eigendomsrechten op de octrooien en octrooiaanvragen ondergebracht in Freerider, een op de Kaaiman Eilanden gevestigde vennootschap. De octrooien bleven dus in EEU achter, maar werden in licentie verstrekt aan diezelfde Kaaiman-vennootschap. Het geheel van IE-rechten werd vervolgens weer in (sub)licentie aan EEU (terug)gegeven onder de verplichting om daarvoor aan Freerider een (royalty)vergoeding te betalen. In deze opzet zouden nagenoeg alle kosten voor The Wheel in EEU worden genomen en zou de (verwachte) winst (die in de vorm van royaltyvergoe¬dingen zou worden overgeheveld) via Freerider in de Kaaimaneilanden worden genoten. In deze opzet was vonden de investeringen plaats in de Kaaimanvennootschap, die op haar beurt deze gelden aan EEU ter beschikking stelde.
7.11. De Belastingdienst heeft ingestemd met deze fiscaal gedreven structuur onder de voorwaarde dat de vennootschap waarin de IE-rechten werden ondergebracht, geheel los kwam te staan van de (Nederlandse) vennootschap waarin de IE-rechten werden geëxploiteerd. Ook stelde de Belastingdienst als eis dat er een minimum royaltyvergoeding zou worden vastgesteld.
7.12. Ter uitwerking van deze structuur zijn de TASA, APA en IPLA opgesteld. Met EEU stelt de rechtbank vast dat deze contracten tot (enig, althans primair) doel hadden ten behoeve van de betrokken overheidsinstanties in Nederland en de Kaaiman Eilanden de geldstromen te verantwoorden en (aldus) de noodzakelijke fiscale afstand te creëren. Desgevraagd heeft Freerider dat bij gelegenheid van het pleidooi ook met zoveel woorden erkend. In plaats van dat de investeerders ([naam A], [naam B] en de elf andere aandeelhouders) rechtstreeks in EEU investeerden, staken zij hun geld in Freerider, waarvan het rendement via de route van vergoedingen voor werkzaamheden en als tegenprestatie voor de (sub)licentie voor IE-rechten, in de Kaaimaneilanden fiscaal zou worden afgerekend tegen een gunstiger tarief.
7.13. Om te waarborgen dat de belangen van beide vennootschappen parallel zouden lopen en de winst in de juiste verhouding bij de investeerders terecht zou komen, is gekozen voor de constructie van “paired shares”. Daardoor werden aandeelhouders van de e-Traction Groep automatisch en in gelijke verhouding ook aandeelhouder van Freerider. Doordat daarnaast [naam A] en [naam B] werden benoemd als (zelfstandig bevoegd) bestuurder van zowel EEU als Freerider, maakte het per saldo niet uit waar formeel de kosten werden gemaakt en/of de winsten zouden worden gerealiseerd. De aandeelhouders deelden immers in gelijke mate in het risico en de winst, terwijl bovendien [naam A] en [naam B], doordat zij in beide vennootschappen zeggenschap hadden, deze konden aansturen op de wijze die in het belang van de aandeelhouders werd gedacht.
7.14. In deze opzet was [naam A] exclusief belast met de technische aangelegenheden en [naam B] met de overige zaken, waaronder de financiën. [naam A] werkte en werkt vanuit Apeldoorn en [naam B] meestentijds vanuit zijn woonhuis in de VS. Het zwaartepunt van de activiteiten lag bij EEU in Apeldoorn. Daar werden van aanvang af de werkzaamheden verricht, was het personeel werkzaam en bevond zich de technische know-how. Dat in de Verenigde Staten en/of in de Kaaiman Eilanden door Freerider enige relevante activiteit is en/of wordt ontplooid, is gesteld noch gebleken. Freerider moet dan ook worden aangemerkt als een brievenbusfirma, een vehikel ten behoeve van de hiervoor besproken fiscale (financierings- en royalty)structuur.
7.15. De rechtbank stelt verder vast dat partijen in de praktijk hebben gehandeld alsof de door hen opgezette structuur niet bestond, in die zin dat zij van meet af aan voor wat betreft hun onderlinge verhouding niet volgens de letter van meergenoemde overeenkomsten hebben gehandeld, simpelweg omdat dit ook niet hoefde. Het was immers voor [naam B], [naam A] en de overige aandeelhouders vestzak/broekzak. Dit oordeel berust op het volgende.
7.16. Onweersproken is dat [naam B] en [naam A] tot eind 2006 dagelijks uitvoerig met elkaar telefonisch contact hadden, overlegden over de financiële en technische gang van zaken en daarover naar gezamenlijk inzicht beslisten. Voor zover partijen de overeenkomsten (boekhoudkundig) naleefden was dat vooral om de Nederlandse fiscus te vriend te houden.
Zo ging er wel geld via Freerider naar EEU (zie productie 24 bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie) en werd dat geld besteed aan de technische en commerciële ontwikkeling van The Wheel, maar ging er geen cd-rom met documentatie, maar slechts een lege cd-rom naar Freerider. Dit met het doel zo nodig aan de fiscus te kunnen laten zien dat aan de overeenkomst tussen partijen over de uitwisseling van onderzoek- en ontwikkelingsresultaten uitvoering was gegeven, maar zonder het risico dat concurrentiegevoelig materiaal op straat zou komen te liggen.
7.17. Voor het overige kwamen partijen hun in de overeenkomsten vastgelegde afspraken niet na en drongen zij onderling ook niet aan op nakoming. Zo werden er bijvoorbeeld geen schriftelijke ontwikkelingsaanvragen door Freerider gedaan, zoals het contract strikt genomen voorschreef. Dat geen schriftelijke aanvragen werden gedaan en ook geen cd-roms met informatie richting de Kaaiman Eilanden werden verstuurd, is overigens (los van hetgeen daarover hiervoor al werd overwogen) niet opmerkelijk, omdat [naam A] immers zowel bij Freerider als bij EEU de rol van technisch directeur vervulde. De kennis van [naam A] kon dus aan Freerider worden toegerekend.
Freerider heeft ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat [naam B] tot eind 2006 via een beveiligde VPN-verbinding toegang had tot de computerserver van EEU, waarop zowel de financiële als de technische administratie was vastgelegd. [naam B] en dus ook Freerider waren via de server van EEU volledig op de hoogte van de resultaten van de ‘investeringen’ vanuit de Kaaiman Eilanden.
7.18. In de praktijk was het uitsluitend [naam B] die zich -conform interne afspraak- met de financiële, commerciële en fiscale zaken van de ondernemingen bezig hield. [naam B] heeft jarenlang de rol van CEO/FEO van zowel Freerider als van EEU vervuld (tot het moment waarop hij door de Ondernemingskamer als bestuurder van EEU werd ontslagen). In die dubbelfunctie had hij het in zijn macht aan de onderlinge geldstromen de bestemming toe te kennen die hij goed achtte. Het is, zo staat als onweersproken vast, [naam B] geweest die onder meer heeft bepaald dat geldbedragen die aan EEU werden overgemaakt, geboekt moesten worden als ‘progress payments’. De rechtbank verwijst in dit verband naar de door EEU genoemde passage in de als productie 15 bij dagvaarding overgelegde e-mail van [naam B] van 16 maart 2004, waarin hij schrijft: “Als zelfstandig boekhoudkundige eenheid is EEU alleen vanuit belastingtechnische overwegingen interessant. De activiteiten van EEU worden door mij in een veel groter verband gezien en als zodanig wordt ook de winstgevendheid bepaald in die context. Wij zouden desgewenst de financiële positie van EEU heel anders kunnen weergeven als dat voor bepaalde doeleinden beter zou uitkomen.”
In dit licht bezien is overigens de stelling van Freerider dat EEU tegenover haar geen rekening en verantwoording heeft afgelegd over de door haar in de loop der jaren gefourneerde gelden in ieder geval voor wat betreft de periode tot augustus 2006 onbegrijpelijk.
7.19. Aan deze wijze van samenwerking kwam een einde toen in de loop van 2006 [naam B] en [naam A] (in toenemende mate) verschil van inzicht kregen over de richting waarin de gezamenlijk gedreven onderneming zich moest ontwikkelen, met andere woorden: op welke wijze de financiële injecties van Freerider (‘progress payments’) door EEU moesten worden besteed. Hierdoor kwam de onderneming in een patstelling die doorbroken werd door de beslaglegging door Freerider ten laste van EEU enerzijds en door de inschakeling van de Ondernemingskamer door (de werknemers van) EEU anderzijds.
7.20. Indien binnen de directie en/of binnen de AVA verschil van inzicht ontstaat over het te voeren beleid, dan staat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) het middel van ontslag van de betreffende bestuurder(s) ten dienste of kan de betreffende aandeelhouder zijn aandelen verkopen.
Wat hier echter is gebeurd, is dat [naam B] de macht in dit aandeelhoudersconflict naar zich toe heeft geprobeerd te trekken door als zelfstandig bevoegde bestuurder van Freerider deze vennootschap in rechte nakoming af te laten dwingen van verplichtingen in meergenoemde overeenkomsten die in de hiervoor beschreven opzet niet bedoeld zijn om op deze manier te worden afgedwongen. Aldus heeft [naam B] misbruik gemaakt van zijn positie als bestuurder. Dat geldt te meer omdat het, gelet op de onderlinge taakverdeling, juist [naam B] is geweest die ervoor had kunnen/moeten zorgen dat de ‘vorderingen’ van Freerider op EEU betaald werden en dat aan EEU schriftelijk opdracht werd verstrekt voor werkzaamheden ten behoeve van de verdere ontwikkeling en toepassing van The Wheel. Dat [naam B] voorafgaande aan het namens Freerider treffen van rechtmaatregelen tegen EEU zijn medebestuurder [naam A] heeft geraadpleegd is gesteld noch gebleken. Dat in een dergelijk geval [naam A] zich zou hebben verzet, is echter evident.
7.21. Dat [naam B] op deze manier Freerider in stelling heeft gebracht, doet de rechtbank met EEU vermoeden dat het [naam B] vooral te doen is om de verkrijging, althans het vrij maken, van de octrooien. In verband met het systeem van paired shares zou het immers niet van belang hoeven zijn in welke vennootschap het geld zit: in Freerider of in EEU. Langs de weg van het aandeelhouderschap komt het rendement van de investeringen toch in gelijke mate bij hem binnen. Freerider spreekt weliswaar over ‘nieuwe kapitaalverschaffers, aandeelhouders, schuldeisers en overige stakeholders’, maar laat na aan te geven wie dat dan wel zijn en welk belang zij hebben bij de onderhavige vordering.
Ook dit draagt bij tot de conclusie dat [naam B] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als zelfstandig bevoegd bestuurder van Freerider door Freerider in te zetten als vehikel in zijn geschil met [naam A].
7.22. Partijen hebben in de tussen hen gesloten overeenkomsten uitdrukkelijk bepaald dat de rechtsverhouding tussen hen naar het recht van de staat New York beoordeeld moet worden en zijn daar ook in hun processtukken van uitgegaan. Ten aanzien van het beroep op misbruik van recht heeft EEU daarop geen uitzondering bepleit.
7.23. Freerider heeft eerst bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat het recht van de staat New York het rechtsbeginsel of principe van ‘abuse of law’ niet kent. Eerder had zij slechts materieel betwist dat van misbruik van recht sprake was. Nu de vraag welke consequentie(s) het recht van de staat New York aan het hiervoor geschetste (door de rechtbank vastgestelde) feitencomplex verbindt nog niet inhoudelijk onderwerp van debat tussen partijen is(zijn) geweest, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte hierover uit te laten. Van partijen wordt verwacht dat zij in ieder geval uiteen zetten of - en zo ja of nee, op welke gronden - het oordeel als verwoord onder 7.22 ook naar het recht van de staat New York gegeven kan worden. In het geval partijen daartoe legal opinions in het geding willen brengen, dienen zij daarvan tevens een Nederlandse vertaling over te leggen.
7.24. In afwachting daarvan en van de ontwikkelingen in het bevoegdheidsincident in reconventie wordt iedere verdere beslissing in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie aangehouden.
8. De beslissing
De rechtbank
in het bevoegheidsincident in reconventie
8.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 5 oktober 2011 voor akte overlegging (tussen)vonnis van de rechter te New York aan beide zijden;
8.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
8.3. draagt partijen op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverwegingen 7.22 tot en met 7.24, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van
6 april 2011, ambtshalve peremptoir;
8.4. bepaalt dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld op de akte van de wederpartij bij antwoordakte te reageren;
8.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen, mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en mr. A.S. Gratama en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.