Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector kanton – Locatie Zutphen
zaaknummer: 444535 VV EXPL 11-11
Grosse aan:
Afschr. aan:
Verzonden:
Vonnis in het kort geding van de kantonrechter van 1 juni 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. A.A. Slager (SRK Rechtsbijstand, Postbus 3020, 2700 LA Zoetermeer),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam B.V.],
gevestigd te [plaats],
gedaagde
gemachtigde: mr. R.J. Voorink, advocaat te Zutphen.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres] en [naam B.V.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [eiseres] heeft [naam B.V.] in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2011. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres], geboren op [1955], is op 1 september 1997 in dienst getreden van [naam B.V.]. Haar huidige functie is verkoper binnendienst, voor 28 uur per week, tegen een bruto maandsalaris van € 2.178,00 exclusief 8% vakantiegeld.
2.2. Op [1997] is [eiseres] gehuwd met de heer [naam directeur], de directeur van [naam B.V.]. Het huwelijk is op [2009] door echtscheiding ontbonden.
2.3. [eiseres] is sinds 4 november 2009 arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts heeft in een schriftelijk verslag (eerste jaars evaluatie) van 27 oktober 2010 de volgende stand van zaken weergegeven: “(…) De ziekteverschijnselen zijn inmiddels flink aan het afnemen. Tegelijkertijd zou werkhervatting in eigen werk niet goed uitwerken op haar gezondheid. Eigenlijk is er dus niet meer sprake van medische beperkingen, maar van een situatie, die werken niet wenselijk meer maakt.(…) Er zijn geen medische beperkingen meer. (…)”
In de periodieke evaluatie van de bedrijfsarts van 18 januari 2011 is te lezen: “(…) Status quo in feiten en omstandigheden. Advocaten van de partijen hebben intensief contact. (…) geen medische beperkingen meer. (…) geen nieuwe afspraak meer. (…)”.
2.4. [naam B.V.] heeft in oktober 2010 aan [eiseres] mediation aangeboden, welk aanbod door [eiseres] is verworpen.
2.5. [naam B.V.] heeft op 4 februari 2011 een ontslagaanvraag voor [eiseres] ingediend bij het UWV-Werkbedrijf, waarbij de ernstig verstoorde arbeidsrelatie ten grondslag is gelegd aan het het verzoek. Op 2 maart 2011 is de toestemming verleend.
[naam B.V.] heeft bij brief van 3 maart 2011 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 juni 2011.
2.6. Bij brief van 10 maart 2011 heeft de gemachtigde van [eiseres] namens haar de nietigheid van de opzegging ingeroepen, daarbij stellende dat de opzegging in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW Pro.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1. [eiseres] vordert dat de kantonrechter, bij wijze van voorziening, voor zoveel mogelijk uitverbaar bij voorraad, [naam B.V.] zal veroordelen tot betaling van het loon tijdens ziekte op en na 1 juni 2011 tot 4 november 2011, de datum dat de 104 weken periode ex artikel 7:629 BW Pro is voltooid, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de wettelijke verhoging, en [naam B.V.] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [naam B.V.] het dienstverband in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft opgezegd. Het dienstverband van [eiseres] loopt dan ook na 1 juni 2011 door, zodat zij recht heeft op doorbetaling van het haar toekomende loon bij ziekte. Nu zij geen ander inkomen heeft, heeft zij spoedeisend belang bij het gevorderde, aldus [eiseres].
3.3. [naam B.V.] voert verweer en stelt dat geen sprake is van handelen in strijd met het opzegverbod, omdat situatieve arbeidsongeschiktheid geen ziekte is in de zin van artikel 7:670 BW Pro. Subsidiair voert [naam B.V.] aan dat [eiseres] geen beroep toekomt op het opzegverbod, nu zij zonder deugdelijke grond niet heeft meegewerkt aan re-integratie. [eiseres] heeft, zo stelt [naam B.V.], geen gehoor gegeven aan de mogelijkheden van re-integratie buiten [naam B.V.] door detachering en evenmin aan mediation, terwijl zij ook geen initiatieven ontplooit om ander werk te vinden.
3.4. Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het gaat er daarbij om of het gevorderde naar voorshands oordeel van de kantonrechter met grote waarschijnlijkheid in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen is in deze procedure geen plaats. Dit dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.
3.5. Gelet op de aard van de vordering is het spoedeisend belang voldoende aanwezig. [eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na 1 juni 2011 niet over ander inkomen kan beschikken, in elk geval niet op korte termijn.
3.6. Centraal staat de vraag of onder ‘ziekte’ in het eerste lid van artikel 7:670 BW Pro ook moet worden begrepen een situationele arbeidsongeschiktheid. In het BW wordt het begrip ziekte niet apart gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij artikel 19 Ziektewet Pro (ZW): “(…) ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte (…).” In het kader van deze wet wordt, blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien “op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden”. (CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92). De wettekst van artikel 19 ZW Pro verlangt een causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken.
3.7. In de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BC7669) wordt overwogen: “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW Pro geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW Pro.
De werknemer (…) die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW Pro zijn recht op loon, en ‘‘werkweigering’’ kan dan geen ontslaggrond vormen.”.
3.8. Deze uitspraak is, zoals daaruit blijkt, gedaan in het kader van een beoordeling van artikel 7:628 BW Pro. Dat is een enigszins ander kader dan het hier aan de orde gestelde artikel 7:670 BW Pro. Waar het bij toepassing van artikel 7:628 BW Pro - kort samengevat - gaat om de vraag of een oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever of voor die van de werknemer moet komen, gaat het bij toepassing van artikel 7:670 BW Pro om de bescherming van een werknemer in een kwetsbare positie, namelijk in een periode van ziekte, tegen de druk van een (aanstaande) beëindiging van het dienstverband.
Bij de belangenafweging die bij artikel 7:628 BW Pro een rol speelt past een minder ruime uitleg van het ziektebegrip dan bij de beschermingsgedachte die voorop staat bij toepassing van artikel 7:670 BW Pro. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook onverminderd aangehouden moet worden een beoordeling in laatstgenoemde zin.
3.9. Gelet op de strekking van artikel 7:670 BW Pro, de bestendige uitleg van het ziektebegrip van artikel 19 Zw Pro door de Centrale Raad van Beroep, en het oordeel van de bedrijfsarts dat
werkhervatting in eigen werk niet goed zal uitwerken op de gezondheid van [eiseres],
is het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:760 BW Pro.
3.10. [naam B.V.] stelt dat [eiseres], door niet mee te werken aan haar re-integratie geen beroep meer kan doen op het opzegverbod, zoals bepaald in artikel 7:670b lid 3 BW. [naam B.V.] noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat [eiseres] niet is ingegaan op de mogelijkheid van detachering, het mediationaanbod heeft verworpen en geen sollicitatie-initiatieven vertoont. [eiseres] heeft echter weersproken dat detachering concreet ter sprake is geweest. Het is in haar visie alleen terloops als een eventuele mogelijkheid benoemd. In het kader van dit kort geding kan niet verder worden onderzocht in hoeverre sprake is geweest van een zodanig specifiek voorstel door [naam B.V.] of een concrete weigering daarvan door [eiseres] dat dit zou moeten leiden tot verval van de ontslagbescherming. Voorshands is daarvan onvoldoende gebleken. Ook heet [eiseres] weersproken dat zij niet solliciteert. Ook dit dispuut kan in kort geding niet verder worden onderzocht, zodat er voorshands geen aanleiding is [naam B.V.] in haar stellingen op dit punt te volgen.
3.11. Ten aanzien van het mediationaanbod heeft [eiseres] aangegeven dat zij aanvankelijk zelf om mediation had verzocht, maar daarbij voor ogen had dat zij en [naam directeur] buiten aanwezigheid van elkaar met een bemiddelaar zouden spreken. Naar aanleiding van het aanbod van [naam B.V.] heeft [eiseres] telefonisch contact gehad met de beoogd mediator en uit dat gesprek begreep zij dat mediation een direct contact met [naam directeur] inhield. Vervolgens heeft zij begin oktober 2010 van mediation afgezien, omdat zij psychisch (nog) niet tot een dergelijke ontmoeting in staat was. [naam B.V.] heeft deze gang van zaken niet betwist. Gelet op de informatie van de bedrijfsarts is het aannemelijk dat [eiseres] begin oktober 2010 nog niet tot mediation in staat was. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat [eiseres] het mediationaanbod, zoals dat was gedaan, zonder deugdelijke grond heeft geweigerd. Het beroep op artikel 7:670b BW gaat dan ook voorshands niet op.
3.12. Het voorgaande samen leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] in beginsel toegewezen kan worden. Wel heeft [naam B.V.] terecht aangevoerd dat niet op voorhand een loondoorbetaling tot 4 november 2011 toewijsbaar is. De vordering wordt dan ook begrepen als een vordering tot doorbetaling van het loon van € 2.178,00 bruto per maand, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en uiterlijk tot 4 november 2011. Daarbij heeft uiteraard te gelden dat [naam B.V.] niet gehouden is het loon door te betalen in de in de wet voorziene situaties waarin zij om andere redenen dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gehouden is het loon aan een werknemer door te betalen.
De gevorderde wettelijke rente en verhoging zijn niet toewijsbaar, nu nog geen sprake is van verzuim en/of te late loonbetalingen.
3.13. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [naam B.V.] veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [eiseres] tot op heden worden vastgesteld op € 90,81 exploitkosten, € 71,00 vast recht en € 400,- salaris van de gemachtigde.
4. De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding,
4.1. veroordeelt [naam B.V.] om op en na 1 juni 2011 aan [eiseres] haar loon van
€ 2.178,00 bruto per maand, te betalen tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
4.2. veroordeelt [naam B.V.] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 90,81 exploitkosten, € 71,00 vast recht en € 400,- salaris van de gemachtigde;
4.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.4 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.