Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 120444 / HA ZA 11-242
Vonnis van 3 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam ] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A. Neophitou te Veghel,
tegen
1. vennootschap onder firma
V.O.F [naam],
gevestigd te [plaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. G.E. Hattink te Cuijk.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 februari 2011 met producties
- het verzoekschrift conservatoir beslag van 28 maart 2011
- de akte leggen conservatoir beslag van 29 maart 2011
- de akte van betekening conservatoir beslag van 1 april 2011
- de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in voorwaardelijke reconventie van 20 april 2011
- het tussenvonnis van 18 mei 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] exploiteert een automobielbedrijf en heeft in dat kader met [gedaagden] een onderhoudsovereenkomst gesloten voor vijf bedrijfswagens van [gedaagden]. In de periode van maart 2010 tot juli 2010 heeft [eiseres] in opdracht van [gedaagden] reparatie- en onderhoudswerkzaamheden verricht. Daarvoor zijn facturen verstuurd met factuurdata lopend van 19 maart 2010 tot en met 9 juli 2010 en een totaal verschuldigd bedrag van € 18.355,06.
2.2. [gedaagden] heeft de facturen onbetaald gelaten.
2.3. Op 6 september 2010 is het bedrijfspand waarin [gedaagden] was gevestigd afgebrand. [gedaagden] is tegen dit risico verzekerd bij ASR.
2.4. In de vijf op 16 maart 2010 getekende onderhoudscontracten (productie 2 bij dagvaarding) staat telkens na artikel 7 en Pro direct boven de handtekening onder meer het volgende:
‘Op dit contract zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing.’
2.5. In de algemene voorwaarden van [eiseres] staat onder meer:
‘Art 6: Betaling Pro
(…)
6. Indien cliënt niet, niet tijdig of slechts gedeeltelijk aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan (…) wordt hij van rechtswege geacht in verzuim te zijn en is het verschuldigde (…) zonder nadere sommatie of ingebrekestelling (…) terstond opeisbaar met een rente gelijk aan de wettelijke rente vermeerderd met 3%, gerekend vanaf de factuurdatum (…)
(…)
9. Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten (…) komen voor zijn [rechtbank: cliënt] rekening. De buitengerechtelijke kosten worden gesteld op 15% van de verschuldigde som met een minimum van € 150,00 exclusief BTW, onverminderd ons recht de werkelijke kosten op te eisen indien deze hoger zijn.
(…)’
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen:
- tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 18.724,60, vermeerderd met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2011, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,
- tot betaling aan [eiseres] van de contractuele buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.753,26, althans conform rapport Voorwerk II ten bedrage van € 904,00, alsmede
- in de proceskosten.
3.2. [eiseres] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, - kort samengevat - de navolgende stellingen ten grondslag.
[gedaagden] erkent de vordering maar heeft deze ondanks aanmaningen en sommaties van [eiseres] niet betaald. Daardoor is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. [gedaagden] verkeert in verzuim. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing, op grond waarvan contractuele vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten worden gevorderd.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Zij concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. [gedaagden] vordert dat de rechtbank indien de vordering van [eiseres] geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de overeenkomst tussen [gedaagden] en [eiseres] zal wijzigen in die zin dat de vordering van [eiseres] eerst opeisbaar zal zijn nadat de verzekeringsclaim van [gedaagden] op ASR zal zijn afgewikkeld, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.5. [eiseres] voert verweer. Zij concludeert dat de rechtbank [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling in de kosten van het geding.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De hoofdsom
In conventie
4.1. [eiseres] heeft een opeisbare vordering op [gedaagden]. De omvang daarvan wordt door [gedaagden] erkend maar zij heeft deze ondanks aanmaningen en sommaties van [eiseres] niet betaald. [eiseres] stelt dat [gedaagden] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. [gedaagden] verkeert sinds 30 dagen na de factuurdata maar in elk geval vanaf 22 september 2010 in verzuim.
[gedaagden] stelt dat het onbetaald laten van de facturen haar niet kan worden toegerekend omdat haar bedrijfsactiviteiten stilliggen door de brand en zij daardoor niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Dit is overmacht als bedoeld in artikel 6:75 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna BW) en hoort niet krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor haar rekening te komen, aldus [gedaagden].
4.2. Artikel 6:75 BW Pro bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend als zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.
4.3. De brand in het bedrijf van [gedaagden] heeft plaatsgevonden op 6 september 2010. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd dateren van de periode van 19 maart 2010 tot en met 9 juli 2010 en dienden binnen 30 dagen, derhalve op data in de periode van 18 april 2010 tot en met 8 augustus 2010, betaald te worden. Dit betekent dat [gedaagden] al voor de brand met betrekking tot alle in geding zijnde facturen in verzuim verkeerde. Het beroep op overmacht ten gevolge van de brand gaat daardoor niet op. Dit wordt niet anders doordat [gedaagden] in afwachting is van de schadeafhandeling door haar brandverzekeraar waardoor de overmacht, naar zij stelt, tijdelijk zal zijn. Betalingsonmacht doordat een derde [gedaagden] niet betaalt, waardoor [gedaagden] niet in staat is [eiseres] een vordering te betalen die is ontstaan voorafgaand aan de brand, is een risico dat volgens verkeersopvattingen voor rekening van [gedaagden] en niet voor rekening van haar schuldeiser [eiseres], komt.
De vordering van [eiseres] wordt toegewezen.
in voorwaardelijke reconventie
4.4. Nu de voorwaarde waaronder [gedaagden] haar voorwaardelijke reconventionele vordering heeft ingediend is ingetreden, en ook gezien de samenhang daarvan met het hiervoor overwogene, zal de rechtbank die vordering eerst beoordelen alvorens aan de beoordeling van het resterende deel van de conventionele vordering toe te komen.
4.5. In reconventie stelt [gedaagden] dat de overeenkomst dient te worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro, in die zin dat de vordering van [eiseres] pas opeisbaar is nadat de verzekeringsclaim van [gedaagden] op ASR is afgewikkeld. De onvoorziene omstandigheden bestaan uit het grotendeels stilliggen van [gedaagden]s bedrijfsactiviteiten door de brand. Die omstandigheid is van dien aard dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
[eiseres] heeft aangevoerd dat de brand geen grondslag kan vormen voor wijziging van de overeenkomst omdat de betalingstermijn van 30 dagen voor alle facturen verstreken was voordat de brand bij [gedaagden] plaatsvond. De facturen waren opeisbaar en [gedaagden] verkeerde van rechtswege in verzuim. Verder stelt zij dat het onzeker is of ASR tot uitkering zal overgaan en dat het onredelijk is dat [eiseres] moet wachten op afwikkeling van de verzekeringsclaim van [gedaagden]. [eiseres] heeft recht en belang bij een executoriale titel. Tenslotte stelt zij dat niet alle bedrijfsactiviteiten van [gedaagden] zijn stil komen te liggen, zo heeft [gedaagden] een webwinkel.
4.6. Artikel 6:258 BW Pro geeft de rechter de mogelijkheid de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Hieraan kan ook terugwerkende kracht worden verleend. Artikel 6:258 lid 2 BW Pro bepaalt dat een wijziging of ontbinding van een overeenkomst niet uitgesproken wordt voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich er op beroept.
4.7. In het onderhavige geval verkeerde [gedaagden] al in verzuim toen haar bedrijf door brand grotendeels kwam stil te liggen. Tegen de risico’s van brand heeft [gedaagden] zich verzekerd. Uitkering van de schade laat op zich wachten. Dat laatste raakt echter de verhouding tussen [gedaagden] en ASR. [eiseres] staat daar buiten. Het nog niet verkrijgen van een vergoeding van een verzekeraar is een omstandigheid die volgens verkeersopvattingen voor rekening van [gedaagden] komt. Ook betalingsonmacht zoals de onderhavige, die bestond voordat het bedrijf van [gedaagden] door brand werd getroffen, komt volgens verkeersopvattingen voor haar rekening.
Dit betekent dat artikel 6:258 lid 2 BW Pro in de weg staat aan toewijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst. De reconventionele vordering wordt bij eindvonnis afgewezen.
4.8. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in reconventie aan.
In conventie
4.9. Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten stelt [eiseres] dat zij een incassogemachtigde heeft ingeschakeld, VD&P Juristen in Genemuiden, die [gedaagden] op 14 september 2010 heeft gesommeerd te betalen. Er is een betalingsregeling getroffen maar die is [gedaagden] niet nagekomen waardoor deze is vervallen. Op 31 januari 2011 heeft [eiseres] [gedaagden] voor het laatst tot betaling gesommeerd. Op de gesloten overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing. Op grond van artikel 6.9. van de algemene voorwaarden vordert [eiseres] vergoeding van buitengerechtelijke kosten bestaande uit 15% van de gevorderde hoofdsom. Subsidiair vordert [eiseres] buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II, € 904,00. Buitengerechtelijke kosten zijn door [eiseres] daadwerkelijk gemaakt en betaald aan haar gemachtigde.
[gedaagden] stelt dat de buitengerechtelijke incassokosten moeten worden afgewezen omdat [gedaagden] geen kennis heeft kunnen nemen van de algemene voorwaarden. Deze zijn haar niet ter hand gesteld. [gedaagden] doet een beroep op vernietigbaarheid ex artikel 6:233 sub b jo Pro 6:234 lid 1 sub a BW. Er is geen sprake van incassowerkzaamheden die voor vergoeding in aanmerking komen.
4.10. Voor de beoordeling van de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten – alsook voor de rentevordering - is relevant of de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn. [gedaagden] betwist dit.
[eiseres] stelt dat [gedaagden] kennis droeg van de algemene voorwaarden omdat ze op de achterzijde van facturen stonden die [gedaagden] betaald had. Zij heeft aangegeven dat zij ter comparitie een originele factuur zou tonen om te bewijzen dat daarop op de achterzijde de algemene voorwaarden zijn afgedrukt. [gedaagden] heeft om haar moverende redenen ervan afgezien te verschijnen ter comparitie waarna [eiseres] heeft besloten ook niet ter comparitie te verschijnen.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering rust op [eiseres] het bewijs van de stelling dat zij de algemene voorwaarden aan [gedaagden] ter hand heeft gesteld. [eiseres] wordt toegelaten tot het leveren van dat bewijs. Indien [eiseres] zich in dat kader wil beroepen op nieuwe bescheiden, dient [eiseres] deze ten minste twee weken voor de zittingdag (in kopie) te doen toekomen aan de wederpartij en de griffie.
4.11. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in conventie aan.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt [eiseres] op te bewijzen dat zij de algemene voorwaarden aan [gedaagden] ter hand heeft gesteld,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 augustus 2011 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en vrijdagen in de maanden oktober tot en met december 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.I. Spoor in het gerechtsgebouw te Zutphen aan de Martinetsingel 2,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.