Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 114412 / HA ZA 10-1495
Vonnis van 23 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERCULES BETON B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. E.M. Mulder te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIWITZ B.V.,
gevestigd te Ulft,
gedaagde,
advocaat mr. M. Bouman te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Hercules en Kiwitz genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 december 2011
- het proces-verbaal van de comparitie van 29 maart 2011
- de akte in het geding brengen informatie van Kiwitz
- de antwoordakte van Hercules
- de antwoordakte van Kiwitz.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Hercules is producent van betonelementen die worden gefabriceerd uit zelfverdichtend beton. Voor de productie van zelfverdichtend beton maakt Hercules onder meer gebruik van bouwchemische hulpstoffen (superplastificeerders).
Kiwitz handelt in onder andere diverse bouwchemische hulpstoffen.
2.2. Hercules heeft gedurende een bepaalde periode twee chemische hulpstoffen (hierna: de hulpstoffen) betrokken van Kiwitz voor de productie van het zelfverdichtend beton. Tot maart 2008 waren dit de hulpstoffen “Woerment FM 1254 en 375” en vanaf maart 2008 “Cheprok FM 1254 en 375”. Deze hulpstoffen zorgen ervoor dat het betonspecie beter vloeibaar wordt (FM 375) en beter ontlucht (FM 1254). BASF is de producent van de hulpstoffen.
2.3. De algemene voorwaarden van Kiwitz bevatten onder meer de volgende clausule:
“(…)
Aansprakelijkheid
(…)
d. Behoudens eventuele verplichting(en) van verkoper uit hoofde van het voorafgaande, is verkoper nimmer gehouden tot betaling van enigerlei schadevergoeding aan koper en aan anderen, tenzij sprake is van opzet of grove schuld aan de kant van verkoper (door degene die verkoper aansprakelijk houdt met de middelen rechtens aan te tonen). (…)
f. Indien voor verkoper aansprakelijkheid bestaat als bedoeld in voorafgaand artikel of in dit artikel kan verkoper slechts tot een maximum bedrag van EUR 10.000,00 (…) worden aangesproken. (…)”
2.4. Aanvankelijk leverde Kiwitz de hulpstoffen in stalen vaten en containers. In april 2008 hebben partijen mondeling een overeenkomst gesloten tot bulkleveringen van de hulpstoffen en tot bruikleen van Kiwitz aan Hercules van twee opslagtanks. Kiwitz heeft deze mondelinge overeenkomst op 25 april 2008 schriftelijk bevestigd.
2.5. Op 10 april 2008 zijn de opslagtanks geleverd en gevuld met de nog bij Hercules voorradige hulpstoffen.
2.6. Nadat Hercules bij Kiwitz had geklaagd over de verslechterde kwaliteit van de betonproducten, heeft Kiwitz de hulpstoffen uit de tanks verwijderd, waarna Hercules de tanks heeft gereinigd. Vervolgens heeft Kiwitz op 20 mei 2008 de tanks laten vullen met nieuwe hulpstoffen (eerste bulklevering).
2.7. Op 18 september 2008 heeft een tweede bulklevering plaatsgevonden.
2.8. Naar aanleiding van de aanhoudende klachten van Hercules heeft producent BASF, in de persoon van dr. [naam] (hierna: [naam]), op 16 oktober 2008 ter plaatse onderzoek verricht. In overleg met Hercules zijn hierbij monsters van de hulpstoffen genomen om deze te laten onderzoeken door Exterra concrete technology (hierna: Exterra) en door het laboratorium van BASF zelf.
2.9. Op 17 oktober 2008 heeft Kiwitz de stalen tanks heeft vervangen door plastic containers van 1.000 liter met nieuwe hulpstof.
2.10. Vanaf 21 oktober 2008 is Hercules haar productieproces gestart met hulpstoffen van een andere leverancier.
2.11. Het Laborbericht van 28 oktober 2008 (productie 9 bij dagvaarding) naar aanleiding van het onderzoek dat ten behoeve van Kiwitz is uitgevoerd is onder meer vermeld:
“(…) 4. Zusammenfassung
Die ermittelten produktspezifischen chemisch-physikalischen Eigenschaften entsprechen der Spezifikation für Woerment FM 1254. Auf 3 Proben wurde ein nicht üblicher, starker Belag festgestellt, der aber nicht von einem biolog. Befall herrührt. Alle Proben erwiesen sich als nicht biologisch befallen (…).
Alle Proben erfüllen die zusätzlichen Anforderungen für Fliessmittel gem. EN 934-2, Tab 3.2 (Prüfung bei gleichem Wasserzementwert). Eine Verminderung der Wirksamkeit, wie beanstandet, konnte nicht festgestellt werden. (…)”
2.12. Het “Mortelonderzoek Cheprok FM1254” van Exterra van 5 november 2008 (productie 10 bij dagvaarding) bevat onder meer het volgende:
“(…) Mengselcode SG, M-1 (…)
boven uit eerste tank (…)
Bevindingen:
Mengsel ontlucht niet. Blijft liggen waar het ligt, dus onvoldoende of geen vloei.
Witte drap bovenop hulpstof. (…)
Mengselcode SG, M-2 (…)
Onderste uit de tank (…)
Bevindingen:
Mengsel ontlucht niet. Heeft weinig vloei en de luchtbellen blijven halverwege staan.
Gevolg in de beton veel luchtbellen na uitharding. (…)
Kleur mengsel: donkerbruin: sterke geur. (…)
Mengselcode SG, M-9 (…)
Laatste nieuw geproduceerd (…)
Bevindingen:
Mengsel vloeide wel, maar er ontstonden zodanig veel luchtbellen, die halverwege zich over de hele mortel ontpopte al allemaal kleine luchtgaatjes (…)”
2.13. In het “Final Report” rapport van Exterra van 15 mei 2009 (productie 11 bij dagvaarding), is onder meer het volgende geschreven:
“(…)
1 Introduction
Kiwitz has approached Exterra in January 2009 (...)
In a combined meeting with the customer, supplier and producer of the superplasticisers, the following was agreed on the tests to be performed.
• To produce three identical mixes (...).
• To use materials as used by the customer in their self compacting concrete mix. (...)
• To use three different sets of superplasticisers: first from stock of plasticizer producer (February 2009), second from stock still present at customers plant (September 2008), and third from a tanktainer which was delivered in a later stage (October 2008) and which is still present at customers plant. (...)
• To measure slump-flow en funnel-time according tot KIWA-Criteria 73/06 immediately after mixing and thirty minutes after.(...)
4 Conclusions
1) All three mixes have a workability that could be considered too low for the kind of products the costomer produces with the self compacting concrete.
2) The three mixes fulfill the requirements for self compacting concrete according tot KIWA-Criteria 73/-06 (…).
3) The workability of the three mixes immediately after mixing does not differ significantly from each other.”
2.14. Hercules heeft B|A|S Research & Technology (hierna: BAS) opdracht gegeven om dossieronderzoek te verrichten. In het rapport van BAS van 14 september 2009 (productie 12 bij dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Conclusie
Op basis van het onderzochte dossier kan worden geconcludeerd dat de problemen in de productie van Hercules zijn veroorzaakt door de ontmenging van de hulpstoffen FM 375 en FM 1254. De ontmenging kan zijn veroorzaakt door verschillende factoren.
Naar de werking van de hulpstof zijn al verschillende onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken waren erop gericht te beoordelen of de hulpstof afkomstig uit de voorraadtanks bij Hercules dezelfde werking had als referentieproducten. De onderzoeken waren derhalve gericht op de beoordeling van de werking van het product in homogene toestand, maar niet op het beoordelen van de werking van het ontmengde materiaal en het vaststellen van de reden voor het ontstaan van de ontmenging. Daarnaast is het zo dat de herkomst van de onderzochte monsters uit het dossier niet duidelijk kan worden opgemaakt. De betrouwbaarheid van de uitgevoerde onderzoeken kan uit het dossier niet worden bepaald.
Geadviseerd wordt dan ook om aan de hand van onderzoek aan de oude monsters, de installaties (silo’s, leidingen) en aanvullende dossierstukken alsnog de waarschijnlijke oorzaak voor de ontmenging te bepalen. Op basis van dit onderzoek kan de werkelijke invloed van de ontmenging en de exacte oorzaak daarvan niet worden vastgesteld. Daarbij moet rekening gehouden worden met het feit dat de materialen in de voorraadtanks steeds ouder worden hetgeen een exacte analyse beïnvloedt.”
2.15. Nader onderzoek zoals BAS heeft geadviseerd, heeft niet plaatsgevonden.
2.16. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft Hercules Kiwitz in gebreke en aansprakelijk gesteld en bij brief van 25 juni 2010 heeft Hercules de (deel)overeenkomsten die grondslag zijn geweest voor de volgende leveringen ontbonden.
3. De vordering
3.1. Hercules vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. voor recht zal verklaren,
a. dat Kiwitz toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met Hercules althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, vanaf 10 april 2008, althans in ieder geval vanaf 1 mei 2008;
b. dat Kiwitz aansprakelijk is voor de schade die Hercules door deze toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad, heeft geleden;
c. dat Kiwitz gehouden is deze schade aan Hercules te vergoeden;
2. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden van Kiwitz niet tussen partijen zijn overeengekomen en niet van toepassing zijn, subsidiair voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden – althans het exoneratiebeding dat in artikel 10 onder Pro het kopje “Aansprakelijkheid” is opgenomen – vernietigbaar en vernietigd zijn, meer subsidiair dat een beroep van Kiwitz op haar algemene voorwaarden, althans op artikel 10 “Aansprakelijkheid” van de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;
3. Kiwitz zal veroordelen alle schade te vergoeden die Hercules als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van Kiwitz geleden heeft aan Hercules, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2008, althans 21 oktober 2008, althans 22 juli 2009, althans een door de rechtbank vast te stellen datum tot aan de dag van algehele voldoening;
4. voor recht zal verklaren,
a. dat Hercules de (bruikleen)overeenkomst van 25 april 2008 en de overeenkomsten op grond waarvan de volgende leveringen hebben plaatsgevonden, rechtsgeldig heeft ontbonden;
- de eerste tanklevering van 20 mei 2008, verzenddatum 15 mei (die op 22 mei is gefactureerd);
- de tweede tanklevering van 18 september 2008, verzenddatum 12 september (die op 19 september is gefactureerd);
- de levering van een container hulpstof op 17 oktober en op 19 oktober 2008 (beiden gefactureerd op 15 juni 2009);
b. dat Kiwitz gehouden is terzake van deze ontbonden overeenkomsten creditfacturen aan Hercules te zenden, ter correctie op de facturen die overgelegd zijn als productie 6 en de factuur d.d. 22 mei 2008 met nummer VF 08-2841 (zie productie 5), althans dat Hercules niet gehouden is de openstaande facturen van Kiwitz (zie productie 6) te voldoen;
c. dat Kiwitz gehouden is het op de factuur van Kiwitz van 22 mei 2008 (factuurnummer (VF 08-2841) betaalde bedrag aan Hercules terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juli 2010;
d. dat Kiwitz gehouden is om de kosten die Hercules in redelijkheid moet maken of heeft gemaakt voor het afvoeren van de door Kiwitz geleverde hulpstof die ten tijde van de betekening van de dagvaarding op haar bedrijfsterrein staat opgeslagen in twee tanks en vier containers, aan Hercules te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag dat Hercules de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, tot aan de dag van algehele voldoening van deze kosten.
5. Kiwitz zal veroordelen tot betaling van € 13.369,74 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
6. Kiwitz zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Hercules heeft aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.
Kiwitz is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, aangezien de door haar geleverde hulpstoffen niet voldeden voor de productie van zelfverdichtend beton zoals dit door Hercules wordt vervaardigd. Als gevolg hiervan zijn er bij Hercules productieproblemen ontstaan en heeft zij aanzienlijke schade geleden. Kiwitz is aansprakelijk voor deze schade.
Nadat in april 2008 de geleverde stalen tanks in gebruik zijn genomen en de bulkleveringen zijn aangevangen, zijn productieproblemen ontstaan. De hulpstof vertoonde afwijkende kenmerken, waaronder stank, afwijkende kleur, vertonen van bezinksel, gasvorming in de container, schuim op het oppervlak en er was een steeds grotere hoeveelheid hulpstof nodig om hetzelfde effect bij mening te verkrijgen. In het laboratorium van BASF zijn op het oppervlak lichte delen en zwarte verontreinigingen geconstateerd. De resultaten van het mortelonderzoek van Exterra bevestigen de constateringen van Hercules dat door de hulpstof een slechtere vloeibaarheid en ontluchting optrad, met als gevolg een groot aantal luchtporiën op de proefstukken beton. Uit het Final Report van Exterra volgt dat de betonmengsels met de geteste hulpstof niet voldeden aan de eisen voor zelfverdichtend beton, zoals tevoren tussen partijen vastgesteld. De deskundigen van BAS zijn tot de conclusie gekomen dat de ontmenging van de hulpstoffen de oorzaak is van de problemen in het productieproces van Hercules. Ontmenging heeft een negatief effect op de werking van de hulpstoffen. Nadat Hercules was overgestapt op een andere leverancier, waren de problemen opgelost.
Subsidiair heeft Kiwitz onrechtmatig jegens Hercules heeft gehandeld door een ondeugdelijk product te leveren en niet althans niet afdoende en zorgvuldig te reageren op klachten van de zijde van Hercules en geen adequate maatregelen te nemen.
Hercules heeft als gevolg van de levering van ondeugdelijke hulpstoffen aanzienlijke schade geleden. Deze schade bedraagt ongeveer € 280.000,- en bestaat uit gederfde inkomsten (stilleggen productie), kosten voor het schoonmaken van het systeem, kosten van het afvoeren en vernietigen van ondeugdelijke betonproducten, kosten van deskundige hulp om de productieproblemen op te lossen en buitengerechtelijke kosten.
De algemene voorwaarden van Kiwitz, waarin een exonertatieclausule is opgenomen, maken geen deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst, althans deze zijn vernietigbaar omdat deze niet uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld dan wel onredelijk bezwarend zijn voor Hercules of strijdig zijn met de redelijkheid en billijkheid.
4. Het verweer
4.1. Kiwitz concludeert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hercules niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel deze haar zal ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van Hercules in de kosten van deze procedure, de nakosten conform het gebruikelijke tarief daaronder begrepen.
4.2. Kiwitz voert de volgende verweren aan.
Van een tekortkoming in de nakoming is geen sprake, omdat van ondeugdelijkheid van de door Kiwitz geleverde hulpstoffen geenszins is gebleken. Hercules is dan ook ten onrechte tot ontbinding van de overeenkomst(en) tussen partijen overgegaan.
De samenwerking tussen Kiwitz en Hercules gaat ver terug. Kiwitz levert de in dit geschil centraal staande hulpstoffen al sinds 2004 aan Hercules en haar voorganger Nehobo. Daarbij is niet op voorhand vastgesteld aan welke eisen het door Hercules geproduceerde zelfverdichtend beton zou moeten voldoen. Kiwitz is niet betrokken geweest bij een eventueel op Hercules op voorhand opgemaakt eisenpakket ten aanzien van het te produceren zelfverdichtend beton. Hercules heeft Kiwitz slechts verzocht twee specifieke hulpstoffen te leveren en heeft daaraan als enige eis gesteld dat deze gecertificeerd waren.
Kiwitz heeft de namen van de hulpstoffen “Woerment FM 1254” en “Woerment FM 375” gewijzigd in “Cheprok EM 1254” en “Cheprok EM 375”. De samenstelling van het product is met voornoemde naamswijziging niet veranderd. Zowel Woerment als Cheprok worden geproduceerd door BASF.
Betwist wordt dat [naam] ontmenging van de hulpstoffen heeft waargenomen. [naam] heeft een homogene vloeistof aangetroffen en hij heeft geen afwijkingen van de hulpstof kunnen vaststellen en evenmin de andere door Hercules gestelde afwijkingen. [naam] heeft alleen een geelkleurige laag aan het oppervlak gezien. De aanwezigheid van deze laag doet echter aan de werkzaamheid van de hulpstof niet af, zo blijkt ook uit het laboratoriumonderzoek van BASF. [naam] heeft, om Hercules tegemoet te komen, telefonisch contact opgenomen met BASF met het verzoek een container van de hulpstof Woerment/Cheprok FM 1254 die op die dag werd geproduceerd (16 oktober 2008 dus) aan Hercules te doen toekomen, zodat Hercules niet langer gehouden was de hulpstof waarvan zij meende dat deze ondeugdelijk was, te gebruiken bij het produceren van zelfverdichtend beton. Deze container met hulpstof is op 17 oktober 2008, op het terrein van Hercules geplaatst.
Uit de expertiserapporten blijkt dat de hulpstoffen niet van invloed kunnen zijn geweest op de gestelde ondeugdelijke kwaliteit van het zelfverdichtend beton. Niet uit te sluiten is dat de afgenomen kwaliteit van het beton is gelegen in een (tijdelijke) fout in het productieproces van Hercules. Dit strookt ook met het feit dat BASF geen andere klachten heeft ontvangen van of via haar afnemers over deze hulpstoffen.
Voor zover geoordeeld zou worden dat Kiwitz wel tekort geschoten is in de nakoming, dan is de aansprakelijkheid van Kiwitz primair uitgesloten en subsidiair beperkt op grond van haar algemene voorwaarden.
In elk geval betwist Kiwitz dat Hercules schade heeft geleden ten bedrage van (circa)
€ 280.000. Dit schadebedrag is op geen enkele wijze onderbouwd.
Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten dienen de aanbevelingen van rapport Voorwerk II te worden gehanteerd. Ten slotte kan een eventuele betalingsverplichting van Kiwitz jegens Hercules niet verhoogd worden met de wettelijke handelsrente, nu artikel 6:119a BW niet ziet op de verplichting tot het betalen van schadevergoeding.
5. De beoordeling
5.1. Hercules produceert zelfverdichtend beton en maakt daarbij gebruik van twee bouwchemische hulpstoffen, die ervoor zorgen dat het betonspecie beter vloeibaar wordt en beter ontlucht. BASF is de producent en Kiwitz is de leverancier van deze hulpstoffen. Kiwitz leverde deze hulpstoffen in plastic containers. In 2008 is een wijziging in de aanlevering en opslag van de hulpstoffen aangebracht. De hulpstoffen werden voortaan in bulk geleverd en opgeslagen in op het terrein van Hercules geplaatste opslagtanks. Vanaf dat moment van de plaatsing van de opslagtanks ondervindt Hercules problemen bij de productie van zelfverdichtend beton. Hercules houdt Kiwitz aansprakelijk onder meer wegens het leveren van ondeugdelijke hulpstoffen.
5.2. Vanuit proceseconomisch oogpunt zal de rechtbank eerst de vraag beantwoorden of Kiwitz met succes een beroep kan doen op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden.
Algemene voorwaarden overeengekomen en ter hand gesteld?
5.3. Niet in discussie is dat partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Kiwitz niet expliciet zijn overeengekomen. Partijen zijn primair verdeeld over de vraag of Hercules de algemene voorwaarden al dan niet stilzwijgend heeft aanvaard en zo ja, of de algemene voorwaarden tijdig en deugdelijk aan Hercules ter hand zijn gesteld.
5.4. Volgens Kiwitz is dit het geval. Partijen werken al jaren samen en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is onder meer al aan de orde geweest in de bijlage van de brief van Kiwitz aan Hercules van 12 augustus 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord). Volgens Kiwitz heeft Hercules, een professionele partij, nimmer bezwaar of een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. In de brief van 25 april 2008 zijn de algemene voorwaarden afgedrukt, zo stelt Kiwitz.
Hercules betwist dat de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de contractuele verhouding tussen partijen. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is volgens haar niet stilzwijgend aanvaard, terwijl de omstandigheid dat de voorwaarden standaard op het briefpapier van Kiwitz staan afgedrukt, niet maakt dat deze zijn overeengekomen. Waren de algemene voorwaarden daadwerkelijk voorgesteld en had Hercules van de algemene voorwaarden kennis genomen, dan had zij nimmer daarmee ingestemd. Wil een gebruiker van dermate ingrijpende en ongebruikelijke voorwaarden daarop een beroep kunnen doen, dan had deze gebruiker (Kiwitz) deze expliciet moeten voorstellen en wederpartij Hercules deze uitdrukkelijk moeten aanvaarden. Daarvan is geen sprake, aldus Hercules.
5.5. Een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen in een lopende handelsrelatie leidt niet automatisch tot toepasselijkheid (o.a. HR 15 maart 1991, NJ 1991/416), maar kan onder bepaalde omstandigheden wel hiertoe leiden (o.a. HR 7 juni 1991, NJ 1991/525). Doorslaggevend is of uit de verklaringen en gedragingen van de wederpartij (in casu Hercules) kan worden afgeleid dat zij de gelding van de algemene voorwaarden aanvaardt (artikel 3:33 BW Pro) dan wel dat door haar het vertrouwen is gewekt dat zij ze aanvaardt (artikel 3:35 BW Pro). Daarbij geldt dat verwijzingen op facturen niet ertoe kunnen leiden dat deze deel gaan uitmaken van de overeenkomst die tot de facturen hebben geleid, maar deze kunnen wel van betekenis zijn voor volgende overeenkomsten tussen partijen.
5.6. Van belang is allereerst dat partijen zijn te beschouwen als professionele en in dat opzicht gelijkwaardige partijen. Zij werkten al meerdere jaren samen; Hercules betrok haar hulpstoffen vanaf 2004 van Kiwitz. Er was derhalve sprake van een lopende handelsrelatie gedurende enige jaren. Uit de door Hercules overgelegde facturen uit de periode januari 2008 – mei 2008 blijkt dat de hulpstoffen periodiek (telefonisch) werden besteld bij Kiwitz waarna levering en een factuur volgde. Partijen sloten dus telkens separate overeenkomsten met elkaar tot levering van hulpstoffen.
Niet ter discussie staat dat Kiwitz op haar briefpapier, in opdrachtbevestigingen en op facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen. In april 2008 zijn partijen mondeling overeengekomen dat de hulpstoffen voortaan in bulk zouden worden geleverd, waarbij deze zouden worden opgeslagen in door Kiwitz aan Hercules in bruikleen gegeven opslagtanks. Bij brief van 25 april 2008 heeft Kiwitz de mondelinge afspraak over de bruikleen van de twee opslagtanks en de hoogte van de bulkprijzen schriftelijk bevestigd. Aan de onderzijde van deze brief staat vermeld: “Voor de algemene leverings- en verkoopvoorwaarden van Kiwitz B.V. verwijzen wij u naar de achterzijde van dit briefpapier of naar www.kiwitz.nl”.
De stelling van Kiwitz dat deze overeenkomst geen wijziging heeft gebracht in de tot dan toe geldende samenwerking tussen partijen, te weten dat Kiwitz telkens (losse) opdrachten gaf voor hulpstofleveringen, is niet door Hercules betwist en volgt ook niet uit de tekst van de opdrachtbevestiging of uit andere vaststaande feiten en omstandigheden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de mondelinge overeenkomst en schriftelijke bevestiging daarvan op 25 april 2008 weliswaar onderdeel uitmaakte van de contractuele relatie tussen partijen, maar niet, zoals Hercules meent, te beschouwen is als de (enige) overeenkomst ingevolge waarvan de leveringen die in het geding zijn, hebben plaatsgevonden. In de brief van 25 april 2008 worden prijsafspraken bevestigd, maar niet wanneer en welke hoeveelheid geleverd zou worden. Daarvoor waren nadere opdrachten (overeenkomsten) nodig. Ook al waren de tanks inmiddels geplaatst, er was derhalve nog geen sprake van een situatie waarin de overeenkomst tot levering van de hulpstoffen op 20 mei 2008, 18 september 2008 en 17 oktober 2008, op 25 april 2008 al ‘rond’ was, zoals Hercules stelt.
De door Hercules gegeven nadere opdrachten voor de in het geding zijnde leveringen hebben derhalve plaatsgevonden na een jarenlange samenwerking, waarbij Hercules stelselmatig is gewezen op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Door al die jaren nimmer bezwaar te maken tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden of enig voorbehoud te maken, zelfs niet naar aanleiding van de brief van 25 april 2008, waarbij op de achterzijde de algemene voorwaarden opnieuw waren afgedrukt, heeft te gelden dat Hercules heeft ingestemd met de algemene voorwaarden van Kiwitz, althans dat zij het vertrouwen heeft gewekt deze te hebben aanvaard.
Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Hercules dat algemene voorwaarden waarvan een exoneratiebeding deel uitmaakt altijd uitdrukkelijk en schriftelijk moet worden overeengekomen. Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom dergelijke bedingen, die weliswaar ingrijpend kunnen zijn, in het handelsverkeer zo uitzonderlijk zijn dat deze niet stilzwijgend kunnen worden aanvaard.
5.7. Uit het voorgaande vloeit eveneens voort dat de algemene voorwaarden deugdelijk en tijdig ter hand zijn gesteld. Bij brief van 15 april 2008 zijn de algemene voorwaarden ter hand gesteld in die zin dat deze op de achterzijde van de brief zijn weergegeven. Volgens de factuur van 22 mei 2008 is op 14 mei 2008 opdracht gegeven voor de eerste bulklevering (20 mei 2008), zodat heeft te gelden dat de in het geding zijnde overeenkomsten, die voortvloeiden uit de op 15 april 2008 bevestigde overeenkomst, zijn gesloten nadat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld.
Exoneratieclausule onredelijk bezwarend of strijdig met redelijkheid en billijkheid?
5.8. Hercules stelt voorts dat het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is, omdat dit beding onredelijk bezwarend is dan wel strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Zij stelt daartoe onder meer dat de inhoud van dit beding voor Hercules zeer ingrijpend en nadelig is en dat het bovendien in deze branche een ongebruikelijk beding betreft. Daarnaast gaat het om een voor Kiwitz verzekerbaar risico en kan Kiwitz haar schade verhalen op haar leverancier BASF. De schade die Hercules lijdt, was door Kiwitz te voorzien, aangezien zij wist althans behoorde te weten dat Hercules aanzienlijke schade zou lijden door de levering van ondeugdelijke grondstof. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Kiwitz verouderde hulpstoffen dan wel ondeugdelijke opslagvaten heeft geleverd. Tot zover Hercules.
Volgens Kiwitz komt Hercules primair geen beroep toe op vernietiging van het exoneratiebeding, aangezien uit de website van Hercules blijkt dat zij een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 BW Pro. Daarnaast is uitsluiting dan wel beperking van haar aansprakelijkheid niet onredelijk bezwarend noch in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. De bepalingen zijn duidelijk en begrijpelijk en zijn al jaren van toepassing op de samenwerking tussen partijen. Kiwitz betwist dat zij verouderde hulpstoffen heeft geleverd. De eventuele financiële benadeling, eventuele verzekerbaarheid dan wel de mogelijkheid om de schade te verhalen op BASF zijn voor de beoordeling van vernietigbaarheid niet van belang, aldus Kiwitz.
5.9. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien in de contractuele verhouding tussen (middel)grote bedrijven sprake is van toepasselijkheid van algemene voorwaarden en deze voorwaarden tijdig en deugdelijk ter hand zijn gesteld, terughoudendheid geboden is als het gaat om terzijdestelling van exoneratiebedingen. Dergelijke exoneraties zijn in beginsel gebruikelijk en – gelet op de achtergrond en consequenties van de aansprakelijkheid – gerechtvaardigd, zodat zij niet snel tot toepassing van artikel 6:233 sub Pro a (onredelijk bezwarend) of artikel 6:248 lid 2 BW Pro (strijd met de redelijkheid en billijkheid) aanleiding zullen geven. In het handelsverkeer kan een beroep op exoneratie wel ontzegd worden als de gebruiker de schade die hij zelf in de hand heeft (of behoort te hebben) uitsluit of als de exoneratie als een verrassend beding heeft te gelden, waarmee de wederpartij in de gegeven omstandigheden geen rekening had behoeven te houden.
5.10. De stelling van Kiwitz dat Hercules een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 sub b BW Pro, heeft Hercules gemotiveerd weersproken en wordt in dat licht als onvoldoende onderbouwd ter zijde gelegd.
5.11. De stellingen van Hercules dat de inhoud van het exoneratiebeding voor haar zeer ingrijpend en nadelig is, dat het gaat om een voor Kiwitz verzekerbaar risico, dat Kiwitz de schade heeft kunnen voorzien en kan verhalen op haar leverancier BASF, kunnen Hercules niet baten. Deze omstandigheden zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet dermate uitzonderlijk dat op grond daarvan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, het exoneratiebeding vernietigd dient te worden. Datzelfde geldt voor de stellingen dat (mogelijk) sprake is van ondeugdelijke opslagvaten of ondeugdelijke hulpstoffen (met uitzondering van die waarbij de houdbaarheidsdatum is overtreden).
Ook de stelling dat een exoneratiebeding als het onderhavige in deze branche ongebruikelijk is, gaat niet op. In het algemeen moeten professionele partijen in het handelsverkeer bedacht zijn op toepasselijkheid van algemene voorwaarden en Hercules heeft niet nader onderbouwd waarom dit in deze specifieke branche anders zou zijn. De omstandigheid dat zij zelf geen algemene voorwaarden hanteert, is daartoe in elk geval onvoldoende. Aldus heeft zij onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een verrassend beding, waarmee zij in redelijkheid geen rekening had behoeven te houden.
5.12. Met betrekking tot de stelling dat hulpstoffen zijn geleverd waarvan de houdbaarheidsdatum is overschreden, ligt het anders. Dit betreft een verwijt dat ziet op het handelen van Kiwitz zelf. Of dit al opzet of bewuste roekeloosheid zou opleveren en of dit al zou leiden tot het terzijdestellen van de beperking van de aansprakelijkheid tot € 10.000,-kan in het midden blijven, omdat Hercules deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
De rechtbank heeft Kiwitz na de comparitie in de gelegenheid gesteld om nadere informatie in te winnen over de houdbaarheidsdatum van de geleverde hulpstoffen. Tussen partijen is niet in geschil dat als houdbaarheidstermijn ongeveer één jaar wordt aangehouden. Uit de producties is duidelijk geworden dat de hulpstoffen van de eerste bulklevering (20 mei 2008) op 27 maart 2008 en op 16 mei 2008 zijn geproduceerd. De hulpstoffen van de tweede bulklevering (18 september 2008) zijn op 6 februari 2008 en op 19 mei 2008 geproduceerd. De hulpstoffen van de containerlevering van 17 oktober 2008 zijn op 16 oktober 2008 geproduceerd. Voor alle leveringen geldt derhalve dat de houdbaarheidsdatum niet was verstreken.
5.13. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat Kiwitz met succes een beroep kan doen op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van Hercules worden afgewezen.
Proceskosten
5.14. Hercules zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kiwitz worden begroot op € 1.356,00
(3,0 punten × tarief € 452,00) wegens salaris advocaat.
Nakosten
5.15. De door Kiwitz gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen daarom op de navolgende wijze worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Hercules in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Kiwitz tot op heden begroot op € 1.356,00,
6.3. veroordeelt Hercules in de nakosten, aan de zijde van de Kiwitz begroot op een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00.
6.4. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
6.5. wijst de vorderingen af;
6.6. verklaart dit vonnis, wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst, mr. J.S.W. Lucassen en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.