Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 118511 / HA ZA 10-2058
Vonnis van 12 oktober 2011
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ MAHUKO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R. Dijkema te Hilversum,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [plaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.C.J. Freijters te De Wijk.
Partijen zullen hierna Mahuko en [gedaagden] genoemd worden. [gedaagden] wordt voor zover nodig afzonderlijk aangeduid met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De stichting [de stichting] (hierna te noemen: de stichting) is sinds 1998 eigenaar van een motorjacht, genaamd [naam schip] (hierna te noemen: het schip). Op dat moment was [gedaagde sub 2] voorzitter van de stichting, [secretaris stichting] secretaris en [gedaagde sub 1] bestuurslid daarvan. Het schip is teboekgesteld. De stichting heeft een charitatieve doelstelling.
2.2. [gedaagden] heeft zich in 2000 via een tussenpersoon, Unigarant, gewend tot CMV Bank BV voor de aanvraag van een scheepshypotheek. Hierbij zijn gegevens over het inkomen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] overgelegd aan Unigarant. Op een formulier ‘berekening leenruimte bij scheepshypotheek’ van CMV Bank BV (productie 12 van de zijde van Mahuko) is onder meer vermeld: “Omzetting sh i.v.m. overlijden van [secretaris stichting]”.
2.3. Op 4 en 11 juli 2000 is een overeenkomst ondertekend met het opschrift “Scheepshypotheek Aflossingsvrij” tussen enerzijds CMV Bank BV, in de overeenkomst aangeduid als: de bank, en anderzijds [gedaagde sub 1] als 1e kredietnemer en [gedaagde sub 2] als 2e kredietnemer, in de overeenkomst samen aangeduid als: de kredietnemer, waarin is opgenomen (productie 1 van de zijde van Mahuko):
“(…) In aanmerking nemende:
- dat kredietnemer de bank heeft verzocht hem/haar een Scheepshypotheek zonder verplichte aflossing te verstrekken,
- dat kredietnemer de bank daartoe door middel van een aanvraag inlichtingen heeft verstrekt over zijn/haar persoonlijke en financiële omstandigheden;
- dat de bank op basis van deze gegevens bereid is kredietnemer een Scheepshypotheek aflossingsvrij aan te bieden op de hierna genoemde voorwaarden.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De bank verstrekt kredietnemer (…) een Scheepshypotheek Aflossingsvrij (hierna te noemen de kredietlimiet) tot een maximumbedrag van ƒ 400.000,00 (…)
2. Kredietnemer zal over het opgenomen deel van de kredietlimiet aan de bank maandelijks rente vergoeden. (…)
5. Tot meerdere zekerheid voor al hetgeen kredietnemer de bank uit hoofde van deze overeenkomst of uit welke andere hoofde ook verschuldigd is of wordt, verleent kredietnemer het recht van hypotheek ten behoeve van de bank op de volgende onroerende zaak:
een expatrouille, genaamd [naam schip], voor een bedrag van ƒ 400.000,00
en bovendien voor een bedrag voor rente en kosten van ƒ 160.000,00”
De afzonderlijke hypotheekakte is onlosmakelijk met deze overeenkomst verbonden.
6. (…)”
2.4. Op 24 en 20 augustus 2000 is een overeenkomst ondertekend met het opschrift “Scheepshypotheek Aflossingsvrij” tussen enerzijds CMV Bank BV, in de overeenkomst aangeduid als: de bank, en anderzijds [gedaagde sub 1] als 1e kredietnemer en [gedaagde sub 2] als 2e kredietnemer, in de overeenkomst samen aangeduid als: de kredietnemer, waarin is opgenomen (productie 2 van de zijde van Mahuko):
“(…) In aanmerking nemende:
- dat kredietnemer de bank heeft verzocht hem/haar een Scheepshypotheek zonder verplichte aflossing te verstrekken,
- dat kredietnemer de bank daartoe door middel van een aanvraag inlichtingen heeft verstrekt over zijn/haar persoonlijke en financiële omstandigheden;
- dat de bank op basis van deze gegevens bereid is kredietnemer een Scheepshypotheek aflossingsvrij aan te bieden op de hierna genoemde voorwaarden.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. De bank verstrekt kredietnemer (…) een Scheepshypotheek Aflossingsvrij (hierna te noemen de kredietlimiet) tot een maximumbedrag van ƒ 125.000,00 (…)
2. Kredietnemer zal over het opgenomen deel van de kredietlimiet aan de bank maandelijks rente vergoeden. (…)
5. Tot meerdere zekerheid voor al hetgeen kredietnemer de bank uit hoofde van deze overeenkomst of uit welke andere hoofde ook verschuldigd is of wordt, verleent kredietnemer het recht van hypotheek ten behoeve van de bank op de volgende onroerende zaak:
een Salonboot, genaamd [naam schip] (…) , voor een bedrag van ƒ 125.000,00
en bovendien voor een bedrag voor rente en kosten van ƒ 50.000,00”
De afzonderlijke hypotheekakte is onlosmakelijk met deze overeenkomst verbonden.
6. (…)”
2.5. Bij notariële akte van 4 juli 2000 (productie 2 van de zijde van [gedaagden]) is een hypotheek verleend ten behoeve van CMV Bank BV tot een totaalbedrag van
ƒ 560.000,00 op het schip. Als hypotheekgevers zijn in deze akte opgenomen:
“1. a. de heer [gedaagde sub 2], (…) en
b. de heer [gedaagde sub 1] (…)
ten deze handelend als voorzitter respectievelijk als (gewoon) bestuurslid van de stichting [de stichting] (…) en als zodanig deze stichting rechtsgeldig vertegenwoordigende, gemelde stichting hierna te noemen “Hypotheekgever’; (…)”
In de akte is verder opgenomen: “(…) De Hypotheekgever verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht vaan de Bank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de comparanten sub 1a en b en genoemde stichting, hierna zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk te noemen; “Schuldenaar”, aan de Bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar, (…) van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato vier juli tweeduizend, tot een bedrag van vierhonderd duizend gulden (…)”.
2.6. Bij notariële akte van 22 augustus 2000 (productie 3 van de zijde van [gedaagden]) is een hypotheek verleend ten behoeve van CMV Bank BV tot een totaalbedrag van
ƒ 175.000,00 op het schip. Als hypotheekgevers zijn in deze akte opgenomen:
“1. a. de heer [gedaagde sub 2], (…) en
b. de heer [gedaagde sub 1] (…)
ten deze handelend als voorzitter respectievelijk als (gewoon) bestuurslid van de stichting [de stichting](…) en als zodanig deze stichting rechtsgeldig vertegenwoordigende, gemelde stichting hierna te noemen “Hypotheekgever’; (…)”
In de akte is verder opgenomen: “(…) De Hypotheekgever verklaarde het recht van hypotheek en het pandrecht vaan de Bank te verlenen tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de comparanten sub 1a en b en genoemde stichting, hierna zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk te noemen; “Schuldenaar”, aan de Bank blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Bank en de Schuldenaar, (…) van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato twee en twintig augustus tweeduizend, tot een bedrag van éénhonderdvijfentwintig duizend gulden (…)”.
2.7. CMV Bank BV heeft haar kredietportfolio, met daarin de vorderingen uit de hierboven genoemde kredietovereenkomsten, overgedragen aan Mahuko.
2.8. In opdracht van Mahuko is, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagde sub 1] en eveneens op de woning van [gedaagde sub 2].
3. Het geschil
in conventie
3.1. Mahuko vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van:
1. € 189.136,85, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 10 november 2010 tot de dag der algehele voldoening,
2. € 59.841,79, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 10 november 2010 tot de dag der algehele voldoening,
3. € 2.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening,
4. de proceskosten, waaronder de beslagkosten, inclusief de eventuele BTW daarover.
3.2. Mahuko legt hieraan ten grondslag dat op basis van de twee kredietovereenkomsten aan [gedaagden] ƒ 525.000,00 beschikbaar is gesteld. [gedaagden] is, ondanks herhaalde aanmaningen, met de rentebetalingen in gebreke gebleven, waardoor de totale kredietsom opeisbaar is geworden. Ook de restantschuld is door [gedaagden] niet voldaan. Op grond van het bepaalde in de overeenkomsten zijn [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk. Per 9 november 2010 bedraagt de restantschuld uit de eerste kredietovereenkomst € 189.136,85 en uit de tweede overeenkomst € 59.841,79. Mahuko heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken om de vordering buiten rechte betaald te krijgen en heeft recht op vergoeding van de daarmee gemoeide kosten, die volgens het rapport Voorwerk kunnen worden gesteld op € 2.000,00. Ook de beslagkosten dienen door [gedaagden] vergoed te worden.
3.3. [gedaagden] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Mahuko, althans afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Mahuko in de proceskosten.
[gedaagden] voert hierbij aan dat [gedaagden] niet in privé doch uitsluitend als bestuurders van de stichting hebben gehandeld, zodat zij niet in privé door Mahuko aangesproken kunnen worden. Het is nooit de bedoeling geweest van [gedaagden] zich in privé te verbinden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het ook onaanvaardbaar dat Mahuko hen in privé aanspreekt. Mahuko heeft haar mededelingsplicht geschonden. Subsidiair beroept [gedaagden] zich op de vernietiging van de overeenkomsten door de echtgenotes op grond van artikel 1:88 BW Pro. Meer subsidiair stelt [gedaagden] dat de vordering is verjaard ten aanzien van [gedaagde sub 2].
[gedaagden] is voorts van mening dat Mahuko de zorgplicht heeft verzaakt door rauwelijks over te gaan tot opeising van het krediet bij [gedaagden] zonder eerst de gelegenheid te geven een betalingsregeling te treffen. Uiterst subsidiair voert [gedaagden] aan dat Mahuko volgens de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehouden is eerst het schip uit te winnen alvorens over te gaan tot het aanspreken van privépersonen. Overigens acht [gedaagden] het in strijd met de zorgplicht van Mahuko om aan [gedaagden] in totaal ƒ 525.000,00 te lenen zonder zich ervan te vergewissen dat zij de bedoeling hadden deze verbintenissen in privé en niet als bestuurders aan te gaan. [gedaagden] betwist de verschuldigdheid en de hoogte van de buitengerechtelijke kosten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [gedaagden] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. het door Mahuko gelegde beslag op de woning van [gedaagde sub 1] zal opheffen en Mahuko zal veroordelen deze opheffing in te doen schrijven in het kadaster,
2. het door Mahuko gelegde beslag op de woning van [gedaagde sub 2] zal opheffen en Mahuko zal veroordelen deze opheffing in te doen schrijven in het kadaster,
1 en 2 onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat Mahuko nalaat aan ieder van deze veroordelingen te voldoen,
3. Mahuko zal veroordelen tot betaling aan [gedaagden] van € 2.000,000 en
4. Mahuko zal veroordelen in de proceskosten.
3.6. [gedaagden] legt hieraan ten grondslag dat Mahuko het verlof tot beslaglegging heeft verkregen door gebruik te maken van misleidende informatie. Mahuko heeft, aldus [gedaagden], leugenachtig in het verzoekschrift opgenomen dat sprake is van een slechte fianciële situatie van [gedaagden] en dat [gedaagden] doende zou zijn de woonhuizen aan het verhaal te onttrekken door vervreemding of bezwaring.
3.7. Mahuko voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [gedaagden], althans afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling, Mahuko voert aan dat zij, gelet op het uitblijven van betaling, wel van een slechte financiële positie van [gedaagden] kon uitgaan. Bovendien is de woning van [gedaagde sub 1] op de internetsite Funda te koop gezet, zodat wel degelijk vrees bestaat voor vervreemding. Ook bij [gedaagde sub 2] is niet uit te sluiten dat de woning bezwaard zal worden met een extra hypotheek, dan wel te koop wordt gezet. Mahuko is, onder voorwaarden, bereid de beslagen op te heffen indien [gedaagden] een bankgarantie afgeeft.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Mahuko baseert haar vorderingen op de onder 2.3 en 2.4 genoemde overeenkomsten. [gedaagden] betwist niet dat hij deze overeenkomsten is aangegaan en dat de stukken door [gedaagden] zijn ondertekend. Wel stelt hij dat [gedaagden] nimmer de bedoeling heeft gehad de overeenkomsten in privé aan te gaan.
4.2. In het tweede lid van artikel 157 Rv Pro is bepaald: Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte.De overeenkomsten zijn onderhandse aktes in de zin van dit artikel. Uit de tekst van de akte vloeit voort dat [gedaagden] zich in privé heeft verbonden. Tegen het dwingend bewijs is tegenbewijs mogelijk. De stellingen van [gedaagden] worden in die zin opgevat, dat [gedaagden] beoogt daarmee tegenbewijs te leveren tegen het door de inhoud van de aktes gevormde bewijs.
4.3. [gedaagden] stelt hiertoe dat hij nooit de bedoeling heeft gehad zich in privé te verbinden en dat de opmaak en ondertekening van de overeenkomst door de bank werd verlangd in verband met het overlijden van het bestuurslid [secretaris stichting] dat bij eerdere soortgelijke overeenkomsten naast [gedaagde sub 1] had ondertekend. [gedaagden] wijst ook op de samenhang van de overeenkomsten met de hypotheekverstrekkingen, waarbij in de aktes duidelijk de bestuurlijke hoedanigheid van [gedaagden] is opgenomen.
4.4. Deze stellingen zijn onvoldoende om te leiden tot tegenbewijs voor hetgeen uit de akte blijkt. [gedaagden] stelt immers niet dat (de rechtsvoorganger van) Mahuko heeft moeten begrijpen dat [gedaagden] niet zichzelf, maar de stichting beoogde te binden.
Bovendien wijst Mahuko er terecht op dat de inkomensgegevens van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in privé zijn opgevraagd en verstrekt, zodat duidelijk kon en moest zijn dat het voor de bank de bedoeling was hun privé-kredietwaardigheid te beoordelen en hen in privé al dan niet als contractspartij te aanvaarden. De stichting wordt in de overeenkomsten niet genoemd en evenmin de bestuurlijke hoedanigheid van [gedaagden], zodat een relatie met de stichting in de overeenkomsten niet wordt gelegd.
Ook is in de hypotheekakte opgenomen dat de hypotheek niet alleen wordt verstrekt voor hetgeen Mahuko van de stichting te vorderen heeft of zal hebben, maar ook voor hetgeen zij van [gedaagden] in privé te vorderen zal hebben. [gedaagden] heeft niet betwist dat deze aktes hem tijdig voor het verlijden zijn toegezonden en dat de inhoud daarvan bij de notaris is meegedeeld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagden] kennis had van de inhoud en wist dat de hypotheek ook betrekking had op hetgeen in privé verschuldigd was.
4.5. [gedaagden] stelt verder dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mahuko, door niet te voldoen aan haar mededelingsplicht, het voorzienbare risico heeft laten ontstaan dat [gedaagden] meende als bestuurder te handelen, terwijl in privé gehandeld werd. De schending van de zorgplicht brengt mee, aldus [gedaagden], dat Mahuko verantwoordelijk is voor de schade die [gedaagden] lijdt. Mahuko betwist dit.
De vraag dringt zich op hoe ver de zorgplicht van een kredietinstelling gaat bij het (onderhandelen over en) sluiten van een kredietovereenkomst als de onderhavige.
4.6. In het algemeen rust op een kredietinstelling een zorgplicht om particuliere wederpartijen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst te informeren over de risico’s van het aangeboden product. Zoals uit vaste jurisprudentie (in de zogenoemde aandelenlease-/ en effectenleasezaken) blijkt, bestaat er een bijzondere zorgplicht voor financiële instellingen die ertoe strekt “particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.” Deze bijzondere zorgplicht, zo is aangenomen in de effectenlease-zaken, volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een (effecten)instelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een (effectenlease)overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.
4.7. De omvang en inhoud van de bijzondere zorgplicht hangt dus nauw samen met de aard van het aangeboden product en het verschil in deskundigheid tussen de aanbieder een de particuliere wederpartij.
Vast staat dat het in de verhouding tussen Mahuko en [gedaagden] gaat om particuliere wederpartijen van een financiële instelling, zodat het verschil in (financiële) deskundigheid ook hier aan de orde is. Verder blijkt dat het een ‘scheepshypotheek’ betreft, dus een combinatie van kredietverstrekking en bijbehorende zekerheidstelling in de vorm van hypotheek. Deze is - via een tussenpersoon - gevraagd en aangeboden voor een teboekgesteld schip, dat niet aan de particuliere aanvragers in privé in eigendom toebehoort, maar waarop wel de hypotheek wordt verleend.
In deze situatie had het op de weg van Mahuko gelegen na te gaan of de wederpartij inderdaad beoogde in privé de overeenkomsten aan te gaan of dat - wellicht vanwege een onduidelijkheid door de extra schakel van de tussenpersoon - de particulieren die op de aanvraagformulieren als aanvrager vermeld stonden en waarvan (tenminste uit voor de concept-hypotheekakte benodigde en kennelijk verkregen informatie) voor Mahuko duidelijk moet zijn geweest dat zij in de hoedanigheid van bestuurders van de stichting bij de hypotheekverstrekking betrokken waren, de kredietovereenkomsten in die hoedanigheid beoogden te sluiten. Ook had daarin voor Mahuko aanleiding moeten worden gevonden [gedaagden] te informeren over de risico’s die werden gelopen wanneer deze overeenkomsten in privé zouden worden gesloten.
4.8. Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op (de rechtsvoorganger van) Mahuko als aanbieder van de scheepshypotheek rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende, verplichting tot informatieverstrekking en nader onderzoek naar de bedoelingen van de wederpartij. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de wederpartij door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan. Of dit het geval is, is thans niet vast te stellen. Partijen hebben hierover niets gesteld en zich niet uitgelaten over de overige relevante omstandigheden in de precontractuele fase, zoals het al dan niet aanwezig zijn van alternatieven voor het verkrijgen van financiering. De vraag naar causaal verband, toerekenbaarheid en schade kan echter onbeantwoord blijven, nu [gedaagden] geen beroep heeft gedaan op verrekening met een eventuele tegenvordering en hij evenmin in reconventie een vordering op basis van de schending van de zorgplicht heeft geformuleerd.
4.9. Het beroep van [gedaagden] op artikel 1:88 BW Pro gaat niet op, nu het hier geen geval betreft als in het genoemde artikel aan de orde. Het artikel heeft immers slechts betrekking op de daarin genoemde categorieën rechtshandelingen. Hierin is wel opgenomen de zekerheidstelling ten behoeve van een derde, maar niet de door de echtgenoot zelf aangegane kredietovereenkomst. Ook de hypotheekverstrekking ziet in het genoemde artikel alleen op hypotheken die de echtelijke woning betreffen.
4.10. [gedaagden] beroept zich voorts op verjaring voor zover het de vordering tegen [gedaagde sub 2] betreft. Onweersproken is gesteld dat [gedaagde sub 2] eerst bij brief van 9 september 2010 door of namens Mahuko is aangesproken tot betaling. De overeenkomsten dateren uit juli en augustus 2000. In de overeenkomsten is een maandelijkse betalingsverplichting opgenomen voor de kredietnemer, terwijl in de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat zonder ingebrekestelling het verschuldigde direct opeisbaar wordt indien de kredietnemer zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt.
Het voorgaande brengt mee, dat de overeenkomst opeisbaar is geworden op het moment dat [gedaagden] de terugbetalingsverplichtingen niet meer (behoorlijk) nakwamen. Gelet op de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar, zou de vordering verjaard zijn indien de vordering op of vóór 8 september 2005 opeisbaar is geworden. [gedaagden] heeft hieromtrent echter niets gesteld, laat staan onderbouwd. Ter zitting is verklaard dat in september 2010 de rentebetalingen niet meer op te brengen waren, zodat er van wordt uitgegaan dat tot die datum geen relevante betalingsachterstand bestond. Uitgaande van een opeisbaar worden van de vordering in september 2010 is geen sprake van voltooiing van de verjaringstermijn.
4.11. De verweren van [gedaagden] betreffende de rauwelijkse opeising van het krediet en de keuze van Mahuko om niet het schip uit te winnen, maar [gedaagden] in rechte te betrekken, kunnen evenmin leiden tot afwijzing van de vorderingen. Het is in beginsel ter keuze van Mahuko op welke wijze zij van de haar ter beschikking staande (rechts)middelen gebruik wil maken. Het aanbieden van een betalingsregeling of het uitwinnen van het hypotheekrecht op het schip zijn daarbij mogelijkheden, maar een andere keuze is niet zonder meer in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Nu [gedaagden] aan Mahuko had laten weten, zoals [gedaagden] ter zitting heeft verklaard, dat betalingen niet meer mogelijk waren, ligt het aanbieden van een betalingsregeling niet voor de hand. Dat het uitwinnen van een hypotheekrecht meer problemen kan opleveren dan het aanspreken van de contractuele wederpartij, zoals Mahuko ter zitting aanvoerde, is niet weersproken is een redelijke grond zijn voor de keuze zoals door Mahuko gemaakt.
4.12. Al het voorgaande samen leidt tot de conclusie dat de vordering van Mahuko toegewezen kan worden. Ten aanzien van de hoogte van de vorderingen is geen specifiek verweer gevoerd. De vordering met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten is niet toewijsbaar. Mahuko heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan enkele aanmaningen, het overwegen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
in reconventie
4.13. [gedaagden] vordert opheffing van de beslagen, omdat de daarvoor verleende toestemming verkregen is door in het verzoekschrift onwaarheden op te nemen. [gedaagden] stelt daartoe dat ten onrechte is opgenomen dat [gedaagde sub 2] in een slechte financiële positie verkeert en dat ten onrechte is opgenomen dat [gedaagden] doende of voornemens zouden zijn de woonhuizen aan het verhaal van de bank te onttrekken.
4.14. [gedaagden] heeft voor de stellingen geen onderbouwing gegeven. Mahuko heeft daarentegen onbetwist aangetoond dat [gedaagde sub 1] zijn woning op de internetsite Funda te koop heeft staan. Ook heeft Mahuko aangegeven geconcludeerd te hebben dat [gedaagden] in een slechte financiële positie verkeert, omdat hij niet tot betalingen overgegaan is.
Deze conclusie is niet onbegrijpelijk, gezien in het licht van de mededeling aan Mahuko dat [gedaagden] niet langer in staat was aan de betalingsverplichtingen te voldoen.
De vordering van [gedaagden] is dan ook onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, die aan de zijde van Mahuko tot op heden worden begroot op
€ 452,00 aan salaris van de advocaat (0,5 x 2 punten x tarief € 452,00).
in conventie voorts:
4.15. Gelet op de beslissing in reconventie kan de vordering van Mahuko ten aanzien van de beslagkosten worden toegewezen tot het bedrag van € 3.176,72 (€ 560,- vast recht,
€ 2.000,00 rekest, € 81,45 + € 81,45 + € 226,91 + € 226,91 explootkosten).
[gedaagden] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Mahuko tot op heden worden begroot op:
€ 2.930,00 vast recht
€ 87,93 explootkosten
€ 4.000,00 salaris advocaat (2 punten x tarief € 2.000,00)
€ 7.017,93 totaal.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Mahuko te betalen een bedrag van € 248.978,64 (tweehonderdachtenveertig duizendnegenhonderdachtenzeventig euro en vierenzestig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over het toegewezen bedrag vanaf 10 november 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.176,72,
5.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Mahuko tot op heden begroot op € 7.017,93,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5.veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van Mahuko tot op heden begroot op € 452,00.
in conventie en in reconventie voorts
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2011.