Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Kanton – Locatie Harderwijk
Zaaknummer: 476001 VV 12-6
Grosse aan : mr. F.W. Aartsen
Afschrift aan: mr. K. Koudijs
Verzonden d.d. 2 maart 2012
vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv Pro. d.d. 2 maart 2012
inzake
de besloten vennootschap [eiser B.V.],
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats],
eisende partij,
gemachtigde: mr. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
2. de besloten vennootschap [gedaagde sub 2 B.V.],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. K. Koudijs (ANKO) te Huizen.
Partijen worden aangeduid als eiser, gedaagde/[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 B.V.].
Het procesverloop
Dit verloop blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding in het kort geding d.d. 22 februari 2012;
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 29 februari 2012.
Beoordeling
1. Deze procedure is het vervolg van een eerder tussen partijen gevoerd kort geding dat heeft geresulteerd in het op 5 december 2011 tussen partijen gewezen vonnis. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Eiser heeft thans ook [gedaagde sub 2 B.V.] in rechte betrokken.
2. In dit vonnis is als volgt overwogen en beslist:
1. Gedaagde is van 1 september 2006 tot 1 november 2011 bij eiseres in dienst geweest als hairstylist. De arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding:
‘Het is werknemer niet toegestaan om voor zichzelf of voor een andere organisatie in de kapsalonbranche te gaan werken binnen een periode van zes maanden na beëindiging van de arbeidsrelatie met werkgever. Dit voor zover het gaat om een locatie in een straal van 10 kilometer van de salon van werkgever.’
2. Gedaagde heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 september 2011 opgezegd tegen 1 november 2011.
3. Eiseres stelt dat hij voormeld beding overtreedt en vordert veroordeling van gedaagde tot nakoming ervan onder verbeurte van een dwangsom.
4. Gedaagde betwist het beding te hebben overtreden en acht de vordering niet toewijsbaar.
Op het verweer wordt voor zover nodig hierna ingegaan.
5. Eiseres verwijt gedaagde dat hij in dienst is getreden van [gedaagde sub 2 B.V.] te [plaats A] en dat hij daar werkt. Gedaagde voert daartegenover aan dat hij niet in [plaats A], maar in [plaats B] werkt, dus buiten genoemde straal van 10 kilometer.
6. Dit verweer wordt verworpen. Eiseres en haar gemachtigde hebben onweersproken gesteld gedaagde aan het werk te hebben gezien in de vestiging van zijn nieuwe werkgever in [plaats A].
7. Gedaagde heeft gesteld dat hij met zijn nieuwe werkgever heeft afgesproken dat hij de eerste zes maanden alleen in [plaats B] werkzaam zou zijn. Dat moge zo zijn, maar dat sluit niet uit dat partijen zich niet aan die afspraak houden.
8. Bovendien heeft eiseres ter zitting een telefoongesprek laten horen waarin vanuit de vestiging van [gedaagde sub 2 B.V.] in [plaats B] wordt gezegd dat gedaagde niet daar maar in [plaats A] werkt.
9. Op internet kan men bij [gedaagde sub 2 B.V.] boeken en aangeven door wie men gekapt wil worden. Dat is wat gedaagde betreft mogelijk in [plaats A], maar niet in [plaats B].
10. Tenslotte heeft eiseres ook [gedaagde sub 2 B.V.] aangeschreven en in de reactie wordt -anders dan gedaagde heeft aangevoerd – niet betwist dat gedaagde in [plaats A] werkt.
11. Voor zover gedaagde aanvoert dat hij in [plaats A] alleen maar training volgt en in dat kader mensen knipt, valt dat naar dezerzijds voorlopig oordeel – los van de geloofwaardigheid van dit verweer - ook onder het beding.
12. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering voorshands toewijsbaar is, nu het alleszins aannemelijk is dat de bodemrechter desgevraagd de vordering (ook) zou toewijzen. Wel bestaat aanleiding de dwangsom te matigen en te maximeren.
13. Gedaagde moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
14. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
Beslissing
Gedaagde wordt – bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad – veroordeeld
1. om zijn werkzaamheden voor [gedaagde sub 2 B.V.] in [plaats A] met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
2. om het concurrentiebeding, zoals vervat in artikel 9 van Pro zijn arbeidsovereenkomst met eiseres na te komen;
3. tot betaling van een dwangsom van € 500,00 per overtreding en per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van hetgeen waartoe hij onder 1n en 2 is veroordeeld.
3. In dit kort geding vordert eiser dat de Kantonrechter, als Voorzieningenrechter, bij de Rechtbank Zutphen, sectorKanton - locatie Harderwijk, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
(1) zal bepalen dat [gedaagde sub 1] een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per , overtreding en per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 1] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de voldoening aan de veroordelingen tegen hem uitgesproken bij vonnis van 5 december 2011;
(2) [gedaagde sub 2 B.V.] zal verbieden om [gedaagde sub 1] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden in haar kapsalon te [plaats A] en/of anderszins tot het verrichten van werkzaamheden in strijd met het concurrentiebeding, zoals vervat in artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiser B.V.], één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding en per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 2 B.V.] geheel of gedeeltelijk daarmee in gebreke mocht blijven;
(3) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 B.V.] zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.
4. [gedaagde sub 2 B.V.] is niet ter zitting verschenen. Zij heeft schriftelijk laten weten dat zij de procedure prematuur, voorbarig en niet aan de orde acht.
5. Gedaagde vordert zijnerzijds afwijzing van de vorderingen van eiser, vernietiging van artikel 9 lid 2 van Pro het concurrentiebeding, subsidiair matiging van de mogelijk te verbeuren dwangsommen tot € 250,- per overtreding en per dag met een maximum van
€ 1.000,-.
6. De kantonrechter verstaat dit laatste als een verzoek tot matiging van reeds verbeurde dwangsommen, omdat punt 17 en punt 23 van het verweerschrift daarop lijkt te doelen. Maar los daarvan is voor matiging geen plaats, nu art 611d Rv daarvoor in dit geval geen basis vormt; immers er is geen sprake van dat gedaagde in de onmogelijkheid verkeert of verkeerde aan de hoofdveroordeling te voldoen.
7. Eiser stelt dat gedaagde na 5 december 2011 tenminste tien keer het hem opgelegde verbod heeft overtreden, zodat hij de gemaximeerde boete heeft verbeurd. Daartoe heeft eiser een met foto’s onderbouwde rapportage overgelegd, waaruit blijkt dat gedaagde op diverse tijdstippen in de zaak van [gedaagde sub 2 B.V.] personen heeft geknipt. Gedaagde heeft dit ook niet ontkend.
8. Punt van geschil is (ook nu weer) of trainingswerkzaamheden al dan niet onder het concurrentiebeding vallen. Deze vraag is in het vonnis van 5 december 2011 in bevestigende zin beantwoord. Nu tegen dit vonnis geen hoger beroep is ingesteld moet thans voorshands ervan uit worden gegaan dat tussen partijen vaststaat, dat ook in het kader van training knippen van personen valt onder het concurrentiebeding en het op 5 december 2011 uitgesproken verbod.
9. Overigens blijkt uit de overgelegde arbeidsovereenkomst tussen gedaagde en [gedaagde sub 2 B.V.] dat de training een periode van 3 maanden bij ingaan van de overeenkomst zou betreffen, waaruit volgt dat in ieder geval na 1 februari 2011 dit verweer van gedaagde geen hout meer snijdt. Ter zitting heeft gedaagde ook niet uitgelegd wat hij dan op 3, 9, 10, 11, 15, 16 en 20 februari in de zaak van [gedaagde sub 2 B.V.] had te zoeken anders dan handelen in strijd met het concurrentiebeding.
10. Dat gedaagde door [gedaagde sub 2 B.V.] de eerste zes maanden is ‘verhuurd’ aan een derde kan gedaagde niet baten, maar ook [gedaagde sub 2 B.V.] niet, omdat [gedaagde sub 2 B.V.] in die periode werkgever van gedaagde is geworden en gebleven.
11. Thans wordt daaraan toegevoegd dat het standpunt van gedaagde als ongeloofwaardig moet worden gekwalificeerd en dat gedaagde kennelijk willens en wetens het verbod heeft overtreden. Ter zitting heeft hij te kennen gegeven dat hij het vonnis had gelezen en had begrepen dat hij wel trainingen in [plaats A] mocht volgen. Dit moet toch echt geheel voor zijn rekening worden gelaten.
12. Het is de kantonrechter niet duidelijk waarom gedaagde vernietiging van het concurrentiebeding vraagt als hij oprecht meent niet in strijd daarmee te handelen.
Overigens kan vernietiging van een concurrentiebeding niet in een kort geding worden toegewezen, nu dit een constitutieve beslissing is en de aard van de procedure zich daartegen verzet. Maar ook in de bodemprocedure die de gemachtigde van gedaagde eiser ter zitting herhaaldelijk in het vooruitzicht heeft gesteld, lijkt de in die procedure beoogde vernietiging van het concurrentiebeding veeleer te moeten worden ontleend aan het resultaat van een belangenafweging die in kort geding ten grondslag gelegd had kunnen worden aan een vordering tot schorsing van het concurrentiebeding; zo’n vordering zou echter geen kans van slagen hebben gehad, gelet op het in beide kort gedingen door eiser naar voren gebrachte belang bij de beperkte periode waarin hij de kans moet krijgen de opvolger van gedaagde aan zijn clientèle te presenteren.
13. Uit het vorenstaande moge blijken dat [gedaagde sub 2 B.V.] jegens eiser onrechtmatig handelt door te profiteren van het handelen van gedaagde in strijd met het concurrentiebeding en het verbod van 5 december 2011. [gedaagde sub 2 B.V.] was daar op 2 november 2011 al door de gemachtigde van eiser op gewezen en zijn reactie dat het om een zaak tussen eiser en gedaagde ging, was te kort door de bocht.
14. De vorderingen van eiser zijn toewijsbaar. Nu gedaagde het vonnis van 5 december 2011 niet heeft gerespecteerd bestaat alle aanleiding voor het opleggen van een hogere dwangsom. Juist een hoge dwangsom wordt geacht de veroordeelde te prikkelen zich te houden aan de verboden op overtreding waarvan de dwangsommen worden gesteld. Wel bestaat aanleiding tot enige maximering.
15. Gedaagde en [gedaagde sub 2 B.V.] worden als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten veroordeeld.
16. De vorderingen van gedaagde zijn niet op de wet gegrond en worden afgewezen
17. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
Beslissing
(1) Bepaald wordt dat [gedaagde sub 1] een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per overtreding en per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 1] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de voldoening aan de veroordelingen tegen hem uitgesproken bij vonnis van 5 december 2011, zulks tot een maximum van
€ 75.000,-;
(2) [gedaagde sub 2 B.V.] wordt verboden om [gedaagde sub 1] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden in haar kapsalon te [plaats A] en/of anderszins tot het verrichten van werkzaamheden in strijd met het concurrentiebeding, zoals vervat in artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [eiser B.V.], één en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per overtreding en per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde sub 2 B.V.] geheel of gedeeltelijk daarmee in gebreke mocht blijven;
[gedaagde sub 2 B.V.] en [gedaagde sub 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van eiser begroot op:
€ 165,34 wegens explootkosten;
€ 109,00 wegens griffierecht en
€ 400,00 wegens salaris gemachtigde.
Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. D.J. Buijs en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.