Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 128157 / KG ZA 12-35
Vonnis in kort geding van 12 maart 2012
in de zaak van
de rechtspersoon naar Cypriotisch recht FLOTEC LIMITED,
gevestigd te Limassol te Cyprus,
eiseres,
advocate mr. M. Bourquin te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NIJHUIS POMPEN BV,
gevestigd te Winterswijk,
gedaagde,
advocaten mrs. R.J. van Agteren, I.S. Oosterhoff, N.J. Helder en C.C. Klaui te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook Flotec en Nijhuis genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waaruit onder meer blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat alleen vonnis zal worden gewezen met betrekking tot de primaire vordering en dat de beslissing op de subsidiaire vordering voor zover nog aan de orde zal worden aangehouden;
- de pleitnota aan de zijde van Flotec;
- de pleitnota aan de zijde van Nijhuis.
2. De feiten
2.1. Flotec is een handels/exportbedrijf naar Cypriotisch recht en in volledig eigendom van de heer [naam A].
2.2. Nijhuis ontwikkelt en construeert pompen en pompsystemen voor diverse toepassingsgebieden. Daarnaast houdt zij zich wereldwijd bezig met de verkoop, engineering en assemblage van fire fighting units voor de off- en onshoreindustrie en voor brandpreventie op civiele werken.
2.3. [naam B] Trading Agency (hierna: [naam B Trading Agency]) is de handelsonderneming van de heer [naam B], de vader van [naam A] en gevestigd te [plaats], Syrië.
2.4. Nijhuis maakt al geruime tijd gebruik van [naam B Trading Agency] als handelsagent voor de verkoop van haar machines in Syrië. In een brief van 20 november 2008 aan alle betrokkenen in de Syrische publieke en private sector heeft Nijhuis verklaard dat Flotec distributeur is van Nijhuis pompen, onderdelen en alle andere producten voor de publieke sector in Syrië.
2.5. Op 8 januari 2010 heeft Nijhuis aan [naam B Trading Agency] een aanbod gedaan van twee pompen, te weten de Venus 1-400-900 en de Venus 1-400-800. In de orderbrief van Nijhuis staat M6/03/F18-PO1 als referentienummer van [naam B Trading Agency] en 192389 als referentienummer voor Nijhuis opgenomen. Het betreft pompen voor een drinkwaterinstallatie, uiteindelijk bestemd voor The General Organization for Drinking Water and Sewerage in Aleppo Province, Syrië.
2.6. Op 7 oktober 2010 heeft Flotec schriftelijk een order voor twee pompen, de Venus 1-400-900 en de Venus 1-400-800, geplaatst bij Nijhuis. In de orderbrief van Flotec wordt gerefereerd aan het ordernummer M6/03/F18-PO1 van Flotec en ordernummer 192389 van Nijhuis. In de orderbrief staat verder, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Commercial Conditions
(…)
Delivery FOB Rotterdam: Not more than 6 months from date of receipt of the Purchase Order.
Delay Penalty
1% per week, not more than 5% of total order value”.
2.7. Bij facturen van 14 oktober 2010 en 11 januari 2011 heeft Nijhuis 30% van het aankoopbedrag voor de twee pompen bij Flotec in rekening gebracht. Uit de facturen blijkt verder dat Flotec het totale aankoopbedrag in termijnen zal voldoen.
2.8. Bij brief van 12 oktober 2010 heeft [naam B] van [naam B Trading Agency] aan Flotec het volgende geschreven:
“Please see attached e-mail we did receive from Mr. [naam C] of Nijhuis Pompen BV., in which he confirms that everything is clear, and he will arrange finalizing the order straight away.
As you see, it was agreed with Nijhuis Pompen BV. (NP BV) that:
• In case of delay in delivery, NP BV do accept to pay a delay penalty of 0,5% per week, maximum 5% of total order value.
• As already discussed, payment should be effected through three direct bank transfers (30+ 30+40%).”.
2.9. Op 14 maart 2011 heeft Nijhuis aan [naam B Trading Agency] bericht dat de verwachte leverdatum van de pomp 1-400-800 begin mei 2011 is en van pomp 1-400-900 21 juni 2011.
2.10. Op 13 april 2011 heeft Nijhuis een bericht aan [naam B Trading Agency] gestuurd dat de levering van pomp 1-400-900 wordt uitgesteld tot eind juli. Vanwege de vertraging en de schade die Flotec lijdt, biedt Nijhuis daarin aan een korting te geven van € 2.600,00 op de aankoopprijs.
2.11. Flotec heeft per saldo een bedrag van € 78.454,68 van de totale aankoopsom van
€ 130.757,79 aanbetaald.
2.12. Tot op heden zijn de pompen niet geleverd; de drinkwaterinstallatie is voor het overige voltooid.
2.13. Alle aandelen van Nijhuis zijn op 13 mei 2011 overgenomen door het Amerikaanse, beursgenoteerde bedrijf Pentair. Pentair is een vennootschap met een “compliance”- programma. Pentair als groep is “compliant” met de Amerikaanse Syrië-sanctiewetgeving.
2.14. In de van 3 september 2002 daterende statuten van Nijhuis was in artikel 11, eerste lid, altijd al het volgende opgenomen:
“Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. Het bestuur dient zich te gedragen naar door de algemene vergadering van aandeelhouders te geven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid.”.
2.15. In artikel 39 van de Orgalime Algemene Voorwaarden voor de levering van mechanische, elektrotechnische en elektronische producten, Brussel, augustus 2000 staat het volgende:
“OVERMACHT
39. Elke contractpartij heeft het recht de uitvoering van zijn contractuele verplichtingen op te schorten voor zover deze uitvoering wordt verhinderd of onredelijk bezwarend wordt gemaakt door één van de volgende omstandigheden: arbeidsconflicten en elke andere omstandigheid buiten de macht van de contractpartijen zoals brand, oorlog, uitgebreide militaire mobilisatie, opstand, opvordering, beslag, embargo, beperkingen op het gebruik van energie, alsmede gebreken of vertraging in de leveringen door toeleveranciers die het gevolg zijn van één van de in dit artikel genoemde omstandigheden.
Een in dit artikel genoemde omstandigheid, ongeacht of deze zich vóór of na de totstandkoming van het contract voordoet, geeft slechts recht tot opschorting indien haar gevolgen op de uitvoering van het contract ten tijde van de totstandkoming van het contract niet voorzien konden worden.”.
3. Het geschil
3.1. Flotec vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. Nijhuis te veroordelen tot nakoming van de leveringsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst met Flotec, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 per dag dat de levering uitblijft, te rekenen vanaf de betekening van dit vonnis;
b Nijhuis te veroordelen tot betaling van de contractuele vertragingsboete ter hoogte van
€ 6.537,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
Nijhuis te veroordelen tot restitutie van de reeds ontvangen deelbetalingen ter hoogte van
€ 78.454,68, te vermeerden met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair en Subsidiair
a. Nijhuis te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vastgesteld volgens Rapport Voorwerk II op € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. Nijhuis te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2. Flotec vordert nakoming van de overeenkomst in de vorm van levering van de pompen. Er is spoedeisend belang bij nakoming van de overeenkomst. De pompen zijn op maat gemaakt en bestelling elders kost nog eens zes maanden, terwijl de aannemers vertragingsboetes verbeuren. Het project in Syrië waarvoor de pompen bestemd zijn is gereed; het wachten is alleen nog op de twee waterpompen.
3.3. Nijhuis doet een beroep op overmacht op grond van het onder 2.15 geciteerde artikel 39 van de Orgalime voorwaarden en voor het geval deze niet van toepassing mochten zijn, op grond van de overmachtsbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens Nijhuis staan de Syrië betreffende Amerikaanse sanctieregelgeving en die van de Europese Unie (hierna: EU) - intussen overgenomen in de Sanctieregeling Syrië 2012, Stct. 24 februari 2012, nr. 3549 - in de weg aan nakoming van de overeenkomst. Overtreding van een dergelijke, in artikel 2, lid 2, van de Sanctiewet 1977 voorziene ministeriële sanctieregeling is zelfs een economisch delict.
3.3.1. Volgens Nijhuis staat primair artikel 27 van de in die ministeriële sanctieregeling – als voorzien in artikel 2 lid van de Sanctiewet 1977 - bedoelde Verordening (EU) nr. 36/2012 van 18 januari 2012 (hierna: EU-Verordening) in beginsel in de weg aan toewijzing van de vorderingen van Flotec. Flotec heeft immers niet aan haar stelplicht voldaan, nu zij niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de uitvoering van de overeenkomst tussen Nijhuis en Flotec niet geraakt wordt door de EU-Verordening. Subsidiair stelt Nijhuis dat de EU-Verordening de uitvoering van de overeenkomst raakt om de volgende redenen:
a. De te leveren pompen komen uiteindelijk in handen van de Syrische overheid en hoogstwaarschijnlijk in de handen van een gesanctioneerde partij, althans er zijn gegronde redenen om dat aan te nemen. Flotec is ingevolge artikel 27 van de EU-Verordening gehouden om met 100% zekerheid vast te stellen waar de pompen terecht komen en wie de eindgebruiker is van de pompen.
b. Het is bijzonder bezwaarlijk om betalingen afkomstig uit Syrië te ontvangen. Op grond van artikel 14 van de EU-Verordening worden tegoeden van gesanctioneerde partijen bevroren. Ook is omzeiling verboden.
c. Nederlandse grote banken accepteren geen betalingen die uiteindelijk afkomstig zijn uit Syrië.
d. Het gevaar bestaat dat de pompen voor een ander doel dan de watervoorziening worden ingezet.
3.3.2. Voorts stelt Nijhuis dat zij rekening heeft te houden met de Amerikaanse sanctieregelgeving, te weten de Syrian Sanctions Regulations (31 Code of Federal Regulations (C.F.R.) Part 542, SSR) en de zogenaamde Executive Orders (met name nr. 13582, hierna: EO 13582) van de Amerikaanse president. Op grond hiervan geldt een breed verbod voor US Persons om op welke manier dan ook met Syrië te handelen. Het is US Persons verboden om transacties door non-US Persons te faciliteren en er geldt een verbod voor non-US Persons om Amerikaanse goederen naar Syrië te exporteren, indien die meer dan 10% van de waarde van een contract uitmaken.
Pentair, 100% aandeelhouder van Nijhuis, wil aan alle voor haar geldende regelgeving voldoen. In dat kader heeft zij besloten tot een “corporate policy” die erop neerkomt, dat zij en haar groepsmaatschappijen wereldwijd geen of niet langer zaken doen met landen die door de Verenigde Staten zijn aangemerkt als gesanctioneerde landen en hier valt Syrië onder, aldus Nijhuis.
EO 13582 verbiedt iedere service ten behoeve van Syrië, daaronder valt ook het niet optreden door Pentair tegen een afwijking van het door haar afgekondigde “corporate policy”. Immers, door niet op te treden en toe te staan dat Nijhuis de pompen levert, maakt Pentair zich schuldig aan “facilitation”.
Naast Pentair is ook Nijhuis aansprakelijk voor het veroorzaken van een schending van de Amerikaanse sanctieregelgeving. Dit vloeit voort uit artikel 1705(a) a van de International Emergency Economic Powers Act, luidende: “It shall be unlawful for a person to violate, attempt to violate, conspire to violate, or cause a violation of any lecense, order, regulatuion, or prohibition issued under this chapter”. Het is dan Nijhuis zelf die zorgt voor een schending van EO 13582 door haar moeder Pentair.
Het staat Nijhuis gelet op de uit de “corporate policy” voortvloeiende instructies niet vrij om de overeenkomst met Flotec na te komen, zolang het Pentair niet vrijstaat om enige vorm van optreden tegen enig handelen van Nijhuis in strijd met dezelfde “corporate policy” na te laten.
Indien Nijhuis veroordeeld wordt tot nakoming en uitvoering daaraan zal geven, worden zowel Nijhuis als Pentair blootgesteld aan boetes en gevangenisstraffen, terwijl het ook zal leiden tot de onmogelijkheid voor Nijhuis in de toekomst zaken te doen met partijen in de VS of met US Persons.
3.4. Door Flotec is daartegen ingebracht dat de Orgalime voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst, op grond dat deze geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst en anders wel vernietigd moeten worden omdat ze niet ter hand zijn gesteld dan wel als onredelijk bezwarend zijn aan te merken; en anders is wel sprake van grove nalatigheid aan de zijde van Nijhuis, omdat zij nog lang na het sluiten van de overeenkomst en bij het toezeggen van verlate levering wist dat zij vanaf de overname door Pentair de overeenkomst niet meer zou kunnen nakomen.
Volgens Flotec is de EU-Verordening niet van toepassing, omdat het twee op maat gemaakte waterpompen betreft. Volgens Flotec zijn de pompen niet gemakkelijk om te bouwen naar pompen bestemd voor de aardgas of olie-industrie. Ook is er volgens haar geen sprake van een gesanctioneerde afnemer nu de pompen bestemd zijn voor The General Organization for Drinking Water and Sewerage in Aleppo Province, die valt onder het Ministerie van Irrigatie en niet Binnenlandse Zaken. Bovendien heeft Flotec de pompen besteld voor een aannemer in Syrië. Mochten de pompen toch onder de EU-Verordening vallen, dan is volgens Flotec het overgangsrecht uit artikel 10 van de EU-Verordening van toepassing.
Ten aanzien van de Amerikaanse regelgeving wordt door Nijhuis naar een intern memo van het advocatenkantoor van Nijhuis verwezen, dat niet onpartijdig is en ook nog eens onjuist en onvolledig. Bovendien kan Nijhuis op grond van de in de Amerikaanse regelgeving opgenomen General License nr. 4 verzoeken om een vergunning om de pompen alsnog te mogen leveren. Ook General License nr. 7 biedt de mogelijkheid om onder het verbod tot levering uit te komen.
Nijhuis komt al met al geen beroep toe op overmacht volgens Flotec.
3.5. Op deze stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang en nodig voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de primaire vorderingen, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat Flotec is gevestigd in Cyprus en Nijhuis in Nederland. Op grond van artikel 2 van de Europese EEX-Verordening, verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissingen in burgerlijke en handelszaken, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
4.2. Nijhuis heeft een beroep gedaan op de inmiddels in de ministeriële Sanctieregeling Syrië 2012 overgenomen Verordening (EU) nr. 36/2012 van 18 januari 2012, betreffende beperkende maatregelen in het licht van de situatie in Syrië (tevens strekkende tot intrekking van de eerdere lichtere Verordening (EU) nr. 442/2011). Op grond van artikel 93 van de Grondwet heeft deze EU-Verordening rechtstreekse werking en prevaleert zij boven nationaal recht. Blijkens artikel 35 van de EU-Verordening is zij van toepassing op alle volgens het recht van een lidstaat erkende of opgerichte rechtspersonen, entiteiten of lichamen. Zowel Nederland als Cyprus is lid van de Europese Unie, zodat de voorzieningenrechter Flotec’s vordering tot levering door Nijhuis dient te toetsen aan de EU-Verordening.
4.3. In artikel 14 van de EU-Verordening is bepaald:
1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in de bijlagen II en II bis genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen, worden bevroren.
2. Aan of ten behoeve van de in bijlagen II en II bis genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen mogen geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld.
3. Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen direct of indirect worden omzeild.
Ingevolge artikel 1 onder f van de EU-Verordening worden onder ‘economische middelen’ verstaan: activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen.
4.4. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de betreffende pompen vallen onder de EU-Verordening.
De voorzieningenrechter overweegt dat Nijhuis onvoldoende heeft weersproken dat het op maat gemaakte pompen betreft, die bestemd zijn voor een drinkwaterinstallatie in Aleppo. In de bijlagen II en II bis komt The General Organization for Drinking Water and Sewerage in Aleppo Province noch het Ministerie van Irrigatie voor.
Het voert te ver om deze pompen aan te merken als economische middelen welker bevriezing is geboden en welker terbeschikkingstelling is verboden in artikel 14 en die zijn gedefinieerd in artikel 1 onder f van de EU-Verordening, temeer nu uit artikel 1 onder k van de EU-verordening volgt dat onder goederen worden verstaan: voorwerpen, materialen en apparatuur. De voorzieningenrechter acht het aannemelijker dat de bodemrechter de pompen als goederen zal kwalificeren dan als economische middelen, zoals Nijhuis bepleit.
Ook worden de pompen niet genoemd in Bijlage VI bij de EU-Verordening, die een lijst bevat van de in het leveringsverbod van artikel 8 bedoelde, voor gebruik in Syrië bestemde essentiële apparatuur en technologie. Deze lijst bevat wel pompen die speciaal ontworpen zijn voor het transport van ruwe aardolie en brandstoffen. Aannemelijk is echter geworden dat de onderhavige, ook nog eens op maat gemaakte pompen voor de drinkwaterinstallatie niet eenvoudig omgebouwd kunnen worden tot pompen die geschikt zijn voor het transport van ruwe aardolie. Voor de in het laatste lid van artikel 14 gevreesde omzeiling is geen enkele aanwijzing genoemd.
4.5. Nijhuis heeft zich ook beroepen op toepasselijkheid van artikel 27 van de EU-Verordening, luidende:
Geen vorderingen, ook niet tot schadeloosstelling of soortgelijke vergoedingen, bijvoorbeeld op grond van schuldvergelijking, van boetebedingen, van een garantie, van verlenging of betaling van een obligatie, van een financiële garantie, waaronder op grond van kredietbrieven en soortgelijke instrumenten, in verband met een overeenkomst of transactie waarvan de uitvoering, al dan niet rechtstreeks, geheel of gedeeltelijk werd geraakt door maatregelen overeenkomstig deze verordening, worden toegewezen aan de regering van Syrië, haar overheidsinstanties, vennootschappen en agentschappen, noch aan enige persoon of entiteit die namens of ten behoeve van haar optreedt.
Flotec heeft – ook in het licht van de primair door Nijhuis bepleite verdeling van de stelplicht en bewijslast - voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet optreedt namens of ten behoeve van de Syrische overheid. Flotec treedt zelfs niet op namens of ten behoeve van The General Organization for Drinking Water and Sewerage in Aleppo Province, voor wie de pompen uiteindelijk bestemd zijn, maar voor zichzelf en de aannemers die de drinkwaterinstallatie bouwen.
Ook op grond dat dit artikel voor geldvorderingen geschreven lijkt, staat artikel 27 van de EU-Verordening naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot nakoming van de overeenkomst. De Sanctieregeling Syrië 2012 bevat overigens geen verbod om in strijd met artikel 27 van de EU-Verordening te handelen.
4.6. Nijhuis stelt verder dat zij rekening heeft te houden met Amerikaanse op Syrië gerichte sanctieregelgeving nu dat recht voor haar direct en ingrijpende gevolgen heeft.
4.6.1. Zij heeft daarvoor onder meer verwezen naar een intern memo van het advocatenkantoor van Nijhuis. In het memo staat dat de EO 13582 (section 2(b) en (e)) iedere service ten behoeve van Syrië verbiedt, waaronder het toestaan door Pentair dat Nijhuis de pompen levert (“service”) als ook het niet optreden door Pentair tegen een schending van haar “corporate policy”. Immers, door niet op te treden en toe te staan dat Nijhuis de pompen levert maakt Pentair zich schuldig aan “facilitation”. Naast Pentair is ook Nijhuis aansprakelijk voor het veroorzaken van een schending van de Amerikaanse Sanctieregelgeving. Dit vloeit voort uit artikel 1705(a) a van de International Emergency Economic Powers Act. Het is dan Nijhuis zelf die zorgt voor een schending van EO 13582 door haar moeder Pentair.
Nog daargelaten de vraag of Nijhuis aangemerkt kan worden als een US Person nu zij door het Nederlandse recht als een zelfstandig rechtspersoon is aangemerkt en volgens internationaal privaatrecht niet zo maar gekoloniseerd kan worden, acht de voorzieningenrechter het buitengewoon onwaarschijnlijk dat een Amerikaanse rechter het leveren van de pompen door Nijhuis zal zien als een aan Pentair verboden “service” als bedoeld in de EO 13582. Dat hij “facilitation” door Pentair aanwezig zal achten op grond dat Nijhuis wordt toegestaan de pompen te leveren en er ter zake niet tegen Nijhuis wordt opgetreden, acht de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk; een Amerikaanse rechter zal ook begrijpen dat de bevoegdheden van zelfs een groot-aandeelhouder naar Nederlands recht niet zo ver reiken en Pentair zich in Nederland moet houden aan de door Nederlands recht gestelde beperkingen.
Pentair heeft in Nederland niet de bevoegdheid om haar “corporate policy” af te dwingen en zal zich in Amerika daarom op overmacht en ontoereikende bevoegdheden kunnen beroepen. Ook naar Amerikaans recht dienen overeenkomsten als regel te worden nageleefd. Nu dit naar Nederlands en Europees recht niet anders is, zal Nijhuis haar overeenkomst naar Nederlands recht moeten nakomen: daar zal geen Amerikaanse rechter van opkijken.
4.6.2. Het voert ook te ver om aan te nemen dat Nijhuis blijkens haar statuten Pentair in gehoorzaamheid aan het Amerikaanse recht moet volgen. Volgens artikel 11 dient Nijhuis zich te gedragen naar de aanwijzingen van de aandeelhouders betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid.
Zoals Flotec terecht heeft aangevoerd, zijn aandeelhouders naar Nederlands recht echter niet bevoegd om namens een in Nederland gevestigde vennootschap te besluiten om contractuele verplichtingen niet na te komen of te onderwerpen aan toepasselijkheid van ander dan Europees, Nederlands of Cypriotisch recht. Aandeelhouders vertegenwoordigen een vennootschap ook niet.
De bepaling in de statuten van Nijhuis wijkt daarvan niet af: zij ziet naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien niet op concrete contractuele verplichtingen, die Pentair na de verwerving van de aandelen in Nijhuis aantreft bij Nijhuis.
4.6.3. Om zich in strijd met het Nederlands vennootschapsrecht hoe dan ook toch maar achter haar Amerikaanse aandeelhoudster te kunnen verschuilen, neemt Nijhuis uiteindelijk haar toevlucht tot de gedachtenconstructie, dat zij niet uitsluitend in Nederland of Europa handelingen verricht, als zij daar pompen inscheept in Rotterdam, maar daarmee tegelijk ook bewerkstelligt dat haar Amerikaanse moeder niet ingrijpt (“causation of facilitation”). En die handeling van dat bewerkstelligen zou Nijhuis dan niet in Europa verrichten, maar in Amerika waar het overigens onzichtbare effect van Pentair’s niets doen bewerkstelligd wordt. De voorzieningenrechter kan zich geen Amerikaanse rechter voorstellen die een dergelijke constructie serieus neemt, temeer als zo’n Amerikaanse rechter zich realiseert hoe op dezelfde manier - door de aandelen in een Chinese, Russische of Braziliaanse holding of joint venture onder te brengen – Amerikaanse rechtspersonen zich zouden kunnen onttrekken aan Amerikaans recht en onderwerpen aan dat Chinese, Russische of Braziliaanse. Op ieder moment zou door het wisselend onderbrengen van de aandelen een rechtspersoon aan weer een ander exotisch rechtsregime kunnen worden onderworpen.
Veelzeggend is ten slotte ook dat Nijhuis een beroep doet op een verbod voor non-US Persons om Amerikaanse goederen naar Syrië te exporteren, indien die meer dan 10% van de waarde van een contract uitmaken, om daar vervolgens aan toe te voegen dat deze situatie zich niet voordoet: Nijhuis laat zich nodeloos bang maken door haar grootste aandeelhouder en miskent haar eigen bevoegdheden en verplichtingen.
4.6.4. Pentair kan Nijhuis al met al niet verbieden, zich aan haar contractuele verplichtingen te houden. Dat geldt ook voor het voldoen aan een daartoe strekkend vonnis van een Nederlandse rechter, zolang de Nederlandse wet, de geldende Europese regelgeving en het van het Amerikaanse recht te onderscheiden volkenrecht aan een en ander niet in de weg staan.
Gelet op het voorgaande verhindert ook de Amerikaanse sanctieregelgeving betreffende Syrië Nijhuis niet om de overeenkomst na te komen.
4.7. Nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat de EU- en Amerikaanse sanctieregelgeving betreffende Syrië rechtens honorabele belemmeringen opleveren voor Nijhuis, komt haar geen beroep toe op overmacht. Derhalve dient Nijhuis de overeenkomst met Flotec na te komen en over te gaan tot levering van de pompen. De primaire vordering tot nakoming van de overeenkomst komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.
Ook artikel 39 van de Orgalimevoorwaarden – wier toepasselijkheid in het midden kan blijven – staat niet aan toewijzing in de weg, nu Nijhuis de voorzieningenrechter niet aannemelijk heeft weten te maken, hoe de onrust of zelfs burgeroorlog in Syrië dan wel de aldaar geldende militaire mobilisatie in de weg kunnen staan aan inscheping van beide pompen te Rotterdam.
4.8. Ook de door Nijhuis gestelde vrees voor reputatienadelen voor Pentair weegt niet op tegen de verplichting tot nakoming van – in dit geval zelfs lang geleden gesloten – overeenkomsten tot levering van elders moeilijk op korte termijn verkrijgbare pompen ten behoeve van een voor de volksgezondheid elementaire drinkwatervoorziening.
Nu Nijhuis de overeengekomen vertragingsboete onvoldoende heeft betwist, komt ook dit onderdeel van de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking met dien verstande dat daarover de wettelijke rente zal worden toegewezen. Wettelijke handelsrente ziet immers op de situatie dat betaling van de hoofdverplichting uit de overeenkomst niet tijdig plaatsvindt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is wettelijke handelsrente niet van toepassing op de contractuele vertragingsboete.
4.9. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsommen als de maxima staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
De voorzieningenrechter acht het redelijk om de dwangsom pas te laten ingaan zodra drie weken na de uitspraak het vonnis verstreken zijn. Nijhuis heeft immers aangegeven dat de pompen nagenoeg gereed zijn en dat deze nog wel ingescheept moeten worden. Met het regelen hiervan zal enige tijd gepaard gegaan.
4.10. Flotec vordert buitengerechtelijke incassokosten op grond van rapport Voorwerk II ad € 1.500,00. Nijhuis betwist de buitengerechtelijke incassokosten.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door de voorzieningenrechter gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. Flotec heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor rekening van Flotec verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan Flotec vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling mag worden geacht, een vergoeding in te sluiten.
4.11. Nijhuis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Flotec worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 1.789,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 2.681,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Nijhuis om binnen drie weken na deze uitspraak de twee bestelde pompen van het type Venus 1-400-900 respectievelijk Venus 1-400-800 aan Flotec te leveren;
5.2. bepaalt dat Nijhuis per pomp voor iedere volledige dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan Flotec een dwangsom verbeurt van € 10.000,00;
5.3. bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 500.000,00;
5.4. veroordeelt Nijhuis tot betaling van de contractuele vertragingsboete ter hoogte van € 6.537,90 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5. veroordeelt Nijhuis in de proceskosten, aan de zijde van Flotec tot op heden begroot op € 2.681,17;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. houdt de beslissing op het subsidiair gevorderde aan;
5.8. wijst het primair meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Vrieze en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2012.