Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 128806 / KG ZA 12-71
Vonnis in kort geding van 16 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TPN VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te 's Hertogenbosch,
eiseres,
procesadvocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen,
advocaat mr. E. Beele te ’s-Hertogenbosch,
tegen
GEMEENTE AALTEN,
gevestigd te Aalten,
gedaagde,
advocaten mr. A.B.B. Gelderman en mr. H.M.E.M. van den Berg te Zwolle.
Partijen zullen hierna TPN en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van TPN
- de pleitnota van de Gemeente.
2. De feiten
2.1. De Gemeente is eigenares van de onroerende zaak aan de Hofstraat 14 te Aalten ter grootte van 2.140 m2, kadastraal bekend gemeente Aalten [kadastraal nummer], een als rijksmonument aangewezen gedeelte van het fabriekscomplex van de voormalige [stoomweverij] (hierna: de onroerende zaak).
2.2. Op 28 oktober 2011 heeft de Gemeente de volgende advertentie in Cobouw geplaatst:
“(…)
De Gemeente Aalten biedt ter restauratie en herbestemming een kavel aan van 2140m2 waarop de restanten staan van, een door brand verwoeste, voormalige weverij. Dit rijksmonument staat aan de Hofstraat 14 in Aalten.
De kavel heeft op dit moment een negatieve waarde van € 324.340,00. (…) De gemeente vraagt u een bieding te doen waarin u inzichtelijk maakt dat u aan de volgende voorwaarden voldoet:
• Het rijksmonument, inclusief de monumentale schoorsteen, wordt zodanig hersteld dat het voldoet aan de eisen die het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed daaraan stelt.
• De ontwikkeling dient te passen binnen de huidige bestemming (gemengd).
• Na de herontwikkeling is er sprake van een economisch exploitabel gebouw.
• De bieding moet worden gedaan vóór 30 november 2011.
• De bieder moet aantoonbaar ervaring hebben met restauratie en herbestemming; (…)
• Het project moet uiterlijk 1 juli 2013 opgeleverd zijn.
• Er moet afstemming plaatsvinden met de ontwikkelaar van de naastgelegen locatie (Rots Bouw vzr).
De Gemeente is bereid maximaal de bovengenoemde negatieve waarde te betalen als voldaan wordt aan de voorwaarden. Gunning vindt plaats op basis van de financieel meest gunstige aanbieding die voldoet aan de gestelde voorwaarden.
Ontbindende voorwaarde: indien de ontwikkeling leidt tot het wegvallen van de toegezegde provinciale subsidie kan de overeenkomst worden ontbonden.”
2.3. Bij brief van 29 november 2011 heeft TPN een bod uitgebracht op het project. Zij heeft beargumenteerd gesteld dat zij in staat zal zijn aan de gestelde voorwaarden te voldoen. Over de opleverdatum van 1 juli 2013 heeft TPN opgemerkt dat deze haalbaar is mits er medio 2012 een haalbaar plan met een monumentenvergunning beschikbaar is. TPN heeft ten slotte als volgt medegedeeld:
“(…)
Uit het bovenstaande valt op te maken dat wij graag bereid zijn gebruik te maken van het aanbod van de gemeente Aalten het complex te herbestemmen waarbij wij het monumentale deel in eigendom verkrijgen voor een bedrag van € 1,- kosten koper doch onder voorbehoud van de verkrijging van een monumentenfinanciering en aanvullende financiering. De in het vooruitzicht gestelde bijdragen in de vorm van een negatieve waarde van € 324.340,= zal daarbij wat ons betreft aangewend worden de kwaliteit van het monument te optimaliseren. Zoals doorklinkt in deze brief is een succesvolle restauratie en herbestemming uitsluitend te bereiken door open overleg met alle betrokken partijen. Wij zien ons aanbod aan u dan ook als een aanzet tot een dialoog (…)”
2.4. Bij brief van 5 december 2011 heeft de Gemeente TPN vragen gesteld over aanspraak die TPN al dan niet maakt op de betaling van de negatieve marktwaarde, over hoe TPN het aanbod ziet – een aanzet tot dialoog als instrument voor het op detailniveau uitwerken van het project? – en of TPN bereid is binnen de vigerende bestemming tot ontwikkeling te komen.
2.5. TPN heeft bij brief van 8 december 2011 aan de gemeente als volgt gereageerd:
“(…)
Uw veronderstelling dat wij geen aanspraak maken op betaling door de gemeente Aalten van een negatieve marktwaarde met een maximum van € 324.340,- is niet juist. (…) Wij gaan er van uit dat de gemeente Aalten genoemd bedrag – aan ons – beschikbaar stelt ten behoeve van de restauratie en renovatie van dit project.
Uw veronderstelling dat wij de dialoog zien als instrument voor het op detailniveau uitwerken van het project is juist. Overigens niet alleen voor het op detailniveau uitwerken maar ook om te voorzien in een haalbare exploitatie is de betrokkenheid van de gemeente Aalten wat ons betreft belangrijk.
Uw veronderstelling dat wij bereid zijn binnen de vigerende bestemming tot ontwikkeling te komen is (in, vzr) principe correct. In onze brief d.d. 29 november 2011 is door ons gesteld dat de functie wonen, eventueel gecombineerd met zorg/dagopvang, niet op voorhand uitgesloten dient te worden.
Ter verduidelijking: mocht het zo zijn dat gedurende de komende tijd duidelijk wordt dat een verruiming van de bestemming naar wonen wenselijk wordt verwachten wij hiervoor van de gemeente de medewerking.
Ondermeer deze aspecten zullen aan de orde komen zodra nadere afspraken moeten worden vastgelegd.
(…)”
2.6. Bij brief van 13 december 2011 (op 16 december 2011 verzonden) heeft de Gemeente aan TPN bericht dat haar bod voldoet aan de gestelde voorwaarden en dat het college van Burgemeester en Wethouders op 13 december 2011 heeft beslist dat de bieding geldig is. De Gemeente heeft daarnaast medegedeeld dat door een andere ontwikkelaar een identiek bod is uitgebracht als dat van TPN, dat daardoor formeel gezien niet een beste bod kan worden aangewezen en dat om die reden een loting zal plaatsvinden.
2.7. Bij e-mailbericht van 21 december 2011 heeft de Gemeente als volgt aan TPN bericht:
“(…)
Wij hebben kennis genomen van de brief van uw advocaat van 19 december jl. waarin u uw bezwaar kenbaar maakt tegen het houden van een loting, omdat volgens u de biedingen niet identiek zouden zijn. Bovendien suggereert uw advocaat dat een loting niet aan de orde zou kunnen zijn, omdat geen sprake zou zijn van “transparantie en kenbare gunningscriteria”.
Vooropgesteld berichten wij u dat het begrip “transparantie en kenbare gunningscriteria” i.c. misplaatst is. Daarmee suggereert u dat sprake zou zijn van een aanbestedingsprocedure en dat is niet het geval. De gemeente heeft middels een advertentie marktpartijen uitgenodigd om een bieding te doen voor de aankoop van het rijksmonument Hofstraat.
In dat kader heeft zij heldere en eenduidige voorwaarden gesteld die te lezen zijn in de advertentie. Het monument wordt verkocht aan de partij die de financieel meest gunstige aanbieding doet. Kortom, zoals u in uw biedingsbrief ook zelf al aangeeft, wordt op basis van de hoogste prijs bepaald aan wie het monument wordt verkocht, waarbij conform hetgeen in de advertentie is bepaald, de bieding dient te voldoen aan de voorwaarden, zoals die in de advertentie zijn opgenomen.
Op basis van de binnengekomen biedingen hebben wij geconstateerd, dat er twee qua prijs identieke biedingen zijn gedaan, Dat betekent, dat als beide biedingen aan de in de advertentie vermelde voorwaarden voldoen, de (voorlopige) winnaar op objectieve wijze door loting kan worden bepaald. (…) Met die voorlopige winnaar zullen vervolgens verificatiegesprekken worden gevoerd, welke uiteindelijk dienen te leiden tot een koopovereenkomst. Als met die partij niet tot overeenstemming kan worden gekomen, zullen verificatiegesprekken worden gevoerd met de partij die als tweede uit de loting naar voren is gekomen.
In de brief van uw advocaat hebben wij evenwel aanleiding gezien om uw bieding nog eens grondig te bestuderen. Ons is daaruit gebleken, dat TPN een voorwaardelijke bieding heeft gedaan en als gevolg daarvan mogelijk niet voldoet aan de voorwaarde in de advertentie dat de ontwikkeling dient te passen binnen de huidige bestemming (gemengd).
In uw biedingsbrief van 29 november jl. heeft u immers het volgende geschreven:
“voor zover wij hebben kunnen beoordelen past het leeuwendeel van deze functies binnen de huidige bestemming. Ook hier geldt dat de toekomstige functies in een open overlegstructuur met de gemeente gekozen dienen te worden, waarbij naar onze mening de functie wonen (oprekken van de bestemming) (…) niet op voorhand uitgesloten dient te worden.”
Bij brief van 5 december jl. hebben wij aan TPN (onder meer) de volgende verduidelijkingsvraag gesteld:
“Klopt het dat wij uw aanbieding zodanig kunnen lezen, dat u bereid bent binnen de vigerende bestemming tot ontwikkeling te komen?
Daarop heeft TPN in haar brief van 8 december jl. het volgende geantwoord:
(…weergave van het antwoord zoals hiervoor onder 2.5 opgenomen in de 3e en 4e alinea van het citaat, vzr)
Kortom, uit dit antwoord blijkt dat TPN haar bieding doet onder de voorwaarde dat ‘als gedurende de komende tijd duidelijk wordt dat een verruiming van de bestemming naar wonen wenselijk wordt zij daarvoor de medewerking van de gemeente verwachten.’
Dat lijkt te suggereren dat de bieding voorwaardelijk is en dat dus gedurende de komende tijd (alsnog) zou kunnen blijken dat niet wordt voldaan aan de door ons gestelde vooraarde dat de ontwikkeling dient te passen binnen de huidige bestemming.
Hoewel wij u bij brief van 13 december jl. hebben bericht dat uw bieding voldoet aan de voorwaarden, moge het duidelijk zijn dat geen enkele onduidelijkheid mag bestaan over de onvoorwaardelijkheid van de bieding en het voldoen aan de voorwaarden in de advertentie.
Ter voorkoming van ieder misverstand en ter vaststelling dat uw bieding onvoorwaardelijk is en voldoet aan de voorwaarden zoals die in de advertentie zijn opgenomen (…) stellen wij u dan ook nogmaals de volgende verduidelijkingsvraag.
1) Kunt u bevestigen dat uw bieding onvoorwaardelijk is en derhalve niet wordt gedaan onder de voorwaarde van een (eventuele) verruiming van de bestemming c.q. wijziging van het bestemmingsplan.
2) Kunt u bevestigen dat uw bieding voldoet aan alle voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de ontwikkeling past binnen de huidige bestemming (gemengd).
Indien u op beide vragen met een onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig ‘ja’ antwoordt (daaronder te verstaan ‘ja’ zonder nadere tekstuele aanvulling) beschouwen wij uw bieding als geldig.
Indien u deze vragen niet (danwel niet tijdig) met een onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig ‘ja’ beantwoordt (…) beschouwen wij uw bieding als ongeldig c.q. verbinden wij daaraan de conclusie dat uw bieding niet voldoet aan de gestelde voorwaarden.
Indien u vorenvermelde vragen met ja beantwoordt, verzoeken wij u tevens aan ons te berichten of TPN onvoorwaardelijk instemt met loting. (…)
U dient vorenvermelde schriftelijke vragen schriftelijk en ondertekend (…) tijdig, te weten uiterlijk 22 december 2011 om 9.00 uur aan ons te beantwoorden (…)”
2.8. Bij brief van 22 december 2011 heeft TPN als volgt aan de Gemeente geantwoord:
“(…)
De twee door u gestelde vragen beantwoorden wij klip en klaar als volgt:
1) Indien wij de ontwikkeling van het plan aan de Hofstraat ter hand zullen nemen is een wijziging van de bestemming thans niet aan de orde, evenmin als bij de bieding gedaan door BOEI/Rots.
2) Onze bieding voldoet zoals u zelf al heeft geconstateerd aan alle voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de ontwikkeling past binnen de huidige bestemming (gemengd). (…)"
2.9. Bij brief van 23 december 2012 heeft de Gemeente als volgt aan TPN bericht:
“(…)
Bij brief van 22 december jl. hebben wij u op de hoogte gebracht van de loting bij de notaris. Deze heeft inmiddels plaatsgevonden.
Op basis van deze loting heeft u de winnende bieding gedaan. Dat betekent dat de Gemeente voornemens is om met u als (voorlopige) winnaar verificatiegesprekken te voeren teneinde met u (eventueel) een koopovereenkomst betreffende het rijksmonument aan de Hofstraat te sluiten.
Wij wijzen er voor de goede orde op dat indien die gesprekken onverhoopt ertoe leiden dat met u als de (voorlopige) winnaar geen koopovereenkomst kan worden gesloten, verificatiegesprekken zullen worden gevoerd met de partij die als tweede uit de loting naar voren is gekomen. (…)”
2.10. Bij e-mailbericht van 4 januari 2012 heeft de gemeente op verzoek van TPN als voorbereiding op de verificatiegesprekken TPN stukken toegezonden met betrekking tot het project. In aanvulling op die stukken heeft de Gemeente bij e-mailbericht van 12 januari 2012 de concept-koopovereenkomst betreffende de onroerende zaak aan TPN gestuurd.
2.11. Op 16 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van de heren [naam A] en [naam B] van TPN, de heer [naam C], wethouder van de Gemeente (hierna: de wethouder) en twee medewerkers van de Gemeente. In dit gesprek heeft de wethouder allereerst opgemerkt dat er met voortvarendheid iets tot stand moet komen in verband met het behouden van de subsidie. Vervolgens is over de concept-overeenkomst gesproken waarbij namens TPN samengevat (onder meer) opmerkingen zijn gemaakt over:
- de formulering van de verplichting van de Gemeente om de negatieve marktwaarde van de onroerende zaak te vergoeden;
- de door TPN verschuldigde boete als zekerheid voor de gemeente dat het project op 1 juli 2013 opgeleverd wordt;
- de termijn van het financieringsvoorbehoud tot 29 februari 2012.
2.12. Bij e-mailbericht van 18 januari 2012 heeft de Gemeente naar aanleiding van het gesprek aan TPN bericht dat het gesprek aan de zijde van de Gemeente als zeer prettig is ervaren en dat zij bereid is de volgende wijzigingen aan te brengen:
“(…) Kortgezegd komen de wijzigingen op het volgende neer:
- Indien de Gemeente gebruik maakt van haar bevoegdheid om de negatieve waarde niet te vergoeden, dan heeft TPN het recht om de overeenkomst te ontbinden;
- De ‘startboete’ van € 500.000,- is geschrapt. Voorts is opgenomen dat de boete slechts verschuldigd is indien termijnoverschrijding niet te wijten is aan TPN;
- De termijn in verband met de ontbindende financieringsvoorwaarde is gesteld op 1 augustus 2012;
- Bij de beëindiging op grond van een rechterlijke uitspraak heeft TPN recht op vergoeding van de redelijkerwijs gemaakte kosten; (…)”
2.13. Op 24 januari 2012 heeft nogmaals een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van TPN en van de Gemeente waarin de wethouder heeft aangegeven dat hij het gesprek van 16 januari 2012 als positief heeft ervaren en dat hij het college heeft bericht dat er vertrouwen is om er samen uit te komen. Vervolgens is onder meer gesproken over de nieuwe boeteclausule en de beschikbaarheid van de subsidie. TPN heeft daarover gezegd met een tegenvoorstel te willen komen. De wethouder heeft daarmee ingestemd.
2.14. Naar aanleiding van het gesprek van 24 januari 2012 heeft TPN op 26 januari 2012 onder meer het volgende aan de Gemeente bericht:
“(…)
Wij hebben de afgelopen dagen de bespreking van dinsdag jl. en de kansen die er liggen om te komen tot een voortvarende ontwikkeling diverse malen de revue laten passeren. Ook zijn we zo vrij geweest om nog eens te kijken naar de plannen van Rots Bouw (ontwikkelaar van de naastgelegen locatie, vzr) in relatie tot de door ons voorgestelde variant en zien hier nog extra kansen waarvan wij vinden dat deze niet onbenut moeten blijven. Zoals in de bespreking als aangegeven denken wij dat het goed is eerder gemaakte keuzes niet als een vast gegeven te beschouwen maar de bereidheid te hebben voortschrijdende inzichten met betrekking tot deze keuzes op waarde te beoordelen. (…)
Wat ons betreft gaan we op de kortst mogelijke termijn verder met een vruchtbaar en transparant overleg tussen Rots Bouw, de Gemeente en TPN. (…)”
2.15. Bij e-mailbericht van 30 januari 2012 heeft TPN een aangepast tekstvoorstel aan de Gemeente gestuurd met de volgende toelichting:
“(…)
In genoemde bespreking (van 24 januari 2012, vzr) hebben wij aangegeven problemen te hebben met de opgenomen boete ingeval de restauratie niet op 1 juli 2013 opgeleverd is. Iedere financiële instelling zal bij de beoordeling van een financieringsaanvraag problemen opwerpen indien zij een boetebepaling aantreft.
Zoals te lezen valt in ons tekstvoorstel hebben we de oplevering op 1 juli 2013 als inspanningsverplichting opgenomen en de boetebepaling achterwege gelaten en vervangen door een heronderhandelingplicht ingeval de oplevering op 1 juli 2013 niet haalbaar blijkt te zijn. Een dergelijke bepaling doet, gelet op de vele onzekerheden die nog in het project zitten en gelet op de uitvraag (waarin de boetebepaling niet was aangekondigd), beter recht aan de inspanning die geleverd moet worden, de voorbereidingskosten en de risico’s die door ons worden aangegaan.
(…)”
2.16. Eveneens bij e-mailbericht van 30 januari 2012 heeft de Gemeente het volgende aan TPN gevraagd:
“(…) In de uitvraag is als voorwaarde genoemd dat het gebouw na de herontwikkeling economisch exploitabel is. Nu u een aantal plannen in voorbereiding hebt, zouden wij hiervan een globale exploitatieopzet willen ontvangen, om te kunnen bepalen of daadwerkelijk aan de voornoemde voorwaarde wordt voldaan. (…)”
2.17. Bij brief van 3 februari 2012 heeft de Gemeente onder meer als volgt aan TPN bericht:
“(…)
In uw email heeft u tevens een tekstvoorstel voor een aantal artikel van de overeenkomst opgenomen. (…)
Uit uw tekstvoorstel voor met name artikel 13 leiden Pro wij af dat u geen garantie kunt of wilt geven dat het project op 1 juli 2013 wordt opgeleverd, hetgeen als voorwaarde bij de uitvraag is gesteld. Dit wordt versterkt door het feit dat u de medewerking van Rots/De Woonplaats als bijkomende voorwaarde stelt en daarbovenop als voorwaarde stelt dat voor 50% van het commercieel te exploiteren complexdeel gebruikers moeten zijn gecontracteerd.
Uw voorstel is voor ons om bovengenoemde reden niet acceptabel. Wij zijn evenwel bereid om de hoogte van de boete die gesteld is op de termijnoverschrijding te verlagen tot € 25.000,- per maand of gedeelte daarvan. Indien u hier niet mee instemt en vast blijft houden aan uw tekstvoorstel voor dit artikel, dan moeten wij de conclusie trekken dat uw bieding niet aan de gestelde voorwaarden voldoet.
(…)
Daarnaast staat onze vraag naar de economische exploitabelheid van het object nog open (zie hiervoor de email van (…) 30 januari jl.) Ook hiervoor geldt dat dit als voorwaarde is opgenomen in de uitvraag. Als de financiële exploitabelheid niet naar genoegen van de gemeente kan worden aangetoond moeten wij de conclusie trekken dat uw bieding niet aan de gestelde voorwaarden voldoet.
Indien u niet uiterlijk volgende week woensdag (8 februari 2012) inzichtelijk maakt dat u naar genoegen van de gemeente aan bovengenoemde voorwaarden voldoet, dan beschouwen wij uw bieding alsnog als ongeldig c.q. verbinden wij daaraan de conclusie dat uw bieding niet voldoet aan de gestelde voorwaarden. In dat geval zullen wij de verificatiegesprekken beëindigen en met de partij die als tweede uit de loting naar voren is gekomen verificatiegesprekken gaan voeren.
Indien u wel tijdig aangeeft dat u naar genoegen van de gemeente aan de gestelde voorwaarden kunt en wilt voldoen, dan zal uiterlijk 15 februari 2012 tot ondertekening van de overeenkomst overgegaan moeten worden. Indien die overeenkomst niet voor deze termijn onverkort en zonder nadere voorbehouden is ondertekend, dan beschouwen wij de verificatiegesprekken tevens als mislukt en zullen wij (…) met de partij die als tweede uit de loting naar voren is gekomen verificatiegesprekken gaan voeren. (…)”
2.18. Bij brief van 7 februari 2012 aan de Gemeente heeft TPN als volgt gereageerd:
“ (…)
Na de twee bijeenkomsten op 16 en 24 januari die wederzijds als zeer positief zijn ervaren, ontvingen wij uw aangetekende brief van 3 februari jl. (…)
Wij kunnen de inhoud van deze reactie echter in het geheel niet plaatsen noch tegen de achtergrond van de voorwaarden zoals die door de gemeente kenbaar zijn gemaakt bij de uitnodiging tot het doen van een bieding, noch tegen de achtergrond van de gesprekken die wij met elkaar hebben gevoerd. Daarbij hebben wij het overigens niet alleen over de inhoud van uw reactie, maar ook over de stelligheid waarmee aan ons, in dit stadium, dit soort korte termijnen worden gesteld. (…)
Kort en goed luidt onze reactie als volgt.
(…)
Wij merken op dat de verificatiegesprekken naar onze mening nooit ergens anders toe hebben gediend dan om te bezien of wij bereid en in staat waren onze aanbieding gestand te doen. Wij hebben inmiddels kunnen constateren dat dit station al gepasseerd is, nu volgens de gepubliceerde raadsmededeling (…) onze bieding aan de gestelde voorwaarden voldoet. Wij menen dan ook dat het enige, waar partijen nu nog over zouden kunnen discussiëren, betrekking kan hebben op de inhoud van de overeenkomst.
U brengt in dat kader naar voren dat wij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst geen garantie kunnen of willen geven dat het project op 1 juli 2013 opgeleverd wordt.
(…) Wij hebben u dus te kennen gegeven dat wij die garantie wel degelijk kunnen geven en daarbij, zoals dat overigens ook in de voorwaarden door de gemeente gesteld was, hebben gezocht naar afstemming met Rots.
(…) Hoewel wij het standpunt van Rots op zijn zachtst gezegd merkwaardig vinden en deze opstelling naar onze mening ook niet in overeenstemming is met het algemeen belang dat de gemeente voorop zou moeten stellen, zullen wij ons over dit standpunt beraden en binnenkort bij u een nieuw scenario presenteren.
Daarmee is echter niet gezegd dat wij geen garantie willen geven voor realisatie uiterlijk 1 juli 2013. (…) De vraag of wij deze garantie kunnen verstrekken is echter een geheel andere vraag dan de vraag of wij bereid zijn op voorhand akkoord te gaan met de door u gestelde boete ook al wordt deze boete in uw voorstel verlaagd tot € 25.000,-- per maand. Van een boetebepaling is nooit enige sprake geweest, noch in de inschrijvingsvoorwaarden, noch in de overeenkomsten die met Rots zijn gesloten (…) en wordt door ons dan ook niet aanvaard.
(…)
De vraag naar de exploitabiliteit is daarmee ook beantwoord. Er is door ons aangegeven dat het project exploitabel is. (…)
Wij vertrouwen erop u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd en zien uw reactie graag tegemoet. Het moge duidelijk zijn dat wij ons niet opnieuw op grond van oneigenlijke argumenten uit dit project laten wegschrijven en het op prijs zouden stellen wanneer er deze week nog een constructief gesprek kan plaatsvinden om eventuele onduidelijkheden te inventariseren. (…)”
2.19. Bij brief van 15 februari 2012 heeft de Gemeente als volgt aan TPN bericht:
“Zoals aan u bekend heeft gemeente in de advertentie de voorwaarden weergegeven waaronder de gemeente bereid is de locatie te verkopen. Vanaf het moment van verkoop en levering is de locatie in eigendom bij de ontwikkelaar en stopt de betrokkenheid van de Gemeente met uitzondering van de voorwaarden die in de bieding zijn gesteld.
TPN heeft een bieding gedaan welke heeft geleid tot verificatiegesprekken, teneinde te onderzoeken of overeenstemming kan worden bereikt over de koopovereenkomst. Wij stellen vast dat dat tot op heden niet is gelukt.
Allereerst heeft u tot op heden nog steeds niet aangetoond dat na herontwikkeling sprake zal zijn van een economisch exploitabel gebouw. De gemeente heeft daarom al meerdere malen aan u verzocht op een financiële onderbouwing waaruit dit blijkt. TPN blijft evenwel in gebreke deze aan te leveren.
Bovendien blijkt uit uw tekstvoorstellen voor de koopovereenkomst dat TPN tornt aan de voorwaarde dat het project uiterlijk 1 juli 2013 moet zijn opgeleverd. Uit uw tekstvoorstellen voor de koopovereenkomst blijkt immers dat TPN in dat kader nog slechts een inspanningsverplichting op zich wenst te nemen. In uw brief van 7 februari jl. geeft u echter wel weer te kennen dat TPN deze datum garandeert.
De gemeente constateert dan ook dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de tekst van de koopovereenkomst (…).
Niettemin is de gemeente nog éénmaal bereid om te proberen met TPN tot overeenstemming te komen onder de navolgende voorwaarden:
1) TPN levert uiterlijk maandag 20 februari 2012 een financiële onderbouwing aan waaruit blijkt dat na herontwikkeling sprake is van een economisch exploitabel gebouw.
2) Een rechtsgeldig vertegenwoordiger van TPN ondertekent de bijgevoegde koopovereenkomst, zonder wijzigingen, nadere voorwaarden en/of bedingen en levert deze eveneens maandag 20 februari 2012 aan.
U kunt in de koopovereenkomst lezen dat de tekst, waarover partijen geen overeenstemming konden bereiken, is vereenvoudigd in die zin dat de voorwaarden uit de advertentie zijn opgenomen. Dat betekent derhalve ook dat de gemeente de boetebepaling ten aanzien van de opleveringsdatum heeft laten varen en deze dus (zoals door TPN is verzocht) is komen te vervallen.
Indien de gemeente uiterlijk 20 februari 2012 (niet de hiervoor onder 1 en 2 genoemde stukken, vzr) heeft ontvangen, beëindigt de gemeente de verificatiegesprekken met TPN. Alsdan start de gemeente verificatiegesprekken met de nummer twee die uit de loting naar voren is gekomen (…).”
Als bijlage bij de brief is de laatste versie van de concept-koopovereenkomst opgenomen. Daarin is onder meer – voor zover in deze procedure van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Artikel 4 -Vergoeding negatieve waarde
1. De gemeente vergoedt aan partij B (koper, vzr) de negatieve waarde van het object, welke is gesteld op € 324.340,- (…).
(…)
4. Het is partij B bekend dat de financiële steun van de provincie noodzakelijk is om het totale plangebied te kunnen herontwikkelen. Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland heeft bij besluit van 8 juli 2010 (…) een subsidie beschikbaar gesteld voor het totale plangebied, groot € 580.000,-. Aan deze subsidie zijn de volgende voorwaarden gekoppeld:
- De fysieke uitvoering van het project is uiterlijk gestart in 2010, dat wil zeggen dat er gestart moet zijn met de aanleg van de fundering in 2010;
- De verschillende fases van het project dienen in een aaneengesloten bouwstroom te worden uitgevoerd, waarbij rekening gehouden wordt met verhuisbewegingen.
Bij besluit van 2 november 2011 heeft Gedeputeerde Staten besloten de termijn uit te stellen tot 1 januari 2012. Namens de gemeente wordt thans op bestuurlijk niveau overleg gevoerd om deze termijn nogmaals te verruimen.
Indien en voor zover de provincie de gestelde termijn niet verruimt, dan is de gemeente niet gehouden om de bijdrage als bedoeld in lid 1 betaalbaar te stellen. Alsdan is partij B bevoegd om de overeenkomst eenzijdig, door middel van een aangetekend schrijven, te ontbinden.
(…)
Artikel 12- Ontwikkeling
1. Partij B zal voor eigen rekening en risico het verkochte herstellen en (laten) gebruiken binnen de kaders van het bestemmingsplan Kern Aalten 2011, (…) één en ander met inachtneming van het bepaalde in onderhavige overeenkomst en op zodanige wijze dat het voldoet aan de eisen die de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed daaraan stelt.
2. Het project dient uiterlijk 1 juli 2013 opgeleverd te worden.
3. Na de herontwikkeling is er sprake van een economisch exploitabel gebouw.
4. Partij B dient de uitvoering van de herontwikkeling af te stemmen met de ontwikkelaar van de naastgelegen locatie
(…)
Artikel 15 – Ontbinding en ontbindende voorwaarden
(…)
3. Partij B kan onderhavige overeenkomst door middel van een aangetekende brief eenzijdig ontbinden indien partij B niet vóór 1 augustus 2012 een toezegging heeft verkregen voor verkrijgen van één of meer financieringsbronnen ter financiering van de herontwikkeling van het verkochte en tot een totale hoofdsom van maximaal € 1.250.000,-. Partij B zal ter verkrijging van de financiering als hiervoor bedoeld al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen (…) door aan de gemeente schriftelijke afwijzingen over te leggen.
(…)
Artikel 24 - Reikwijdte overeenkomst
Deze overeenkomst bevat alle afspraken die tussen partijen zijn gemaakt en treedt in de plaats van alle eerdere eventuele overeenkomsten die partijen met betrekking tot de onderhavige transactie en/of een intentie daartoe en/of de gesprekken eventueel met elkaar hebben gesloten/gehad, tenzij nadrukkelijk anders is bepaald in deze overeenkomst. Alle andere (wils)uitingen die met betrekking tot de onderhavige transactie zijn gewisseld hebben derhalve geen enkel belang meer.
(…)”
2.20. Bij brief van 20 februari 2012 heeft TPN als volgt aan de Gemeente medegedeeld:
(…) Wij wijzen het door u in de brief gestelde ultimatum nadrukkelijk af en informeren u als volgt.
In uw beleving zijn wij verificatiegesprekken aan het voeren. In onze brief van 7 februari hebben wij reeds aangegeven dat dit een gepasseerd station is, thans zijn wij doende over de afwikkeling van de koopovereenkomst. De oorzaak dat thans nog geen tekstuele overeenstemming is bereikt is geheel aan u te wijten doordat aanvullende voorwaarden en eisen zijn gesteld welke niet kenbaar zijn gemaakt in de uitvraag. Het is niet TPN die tornt aan de voorwaarden voor de overeenkomst. (…)
Voorts heeft u ons eerst op 30 januari jl. per mail verzocht om met cijfers aan te tonen dat na herontwikkeling een economisch exploitabel gebouw is ontstaan. Deze vraag is niet gesteld in ons overleg van 16 en 24 januari jl. en is niet verwoord in versie 1 en 2 van de conceptovereenkomst maar pas in de 3e versie die wij op 15 februari per mail ontvingen. (…)
U vraagt ons om een financiële onderbouwing. Wij zijn best bereid om u globaal te informeren. (… TPN geeft vervolgens een globale onderbouwing van haar stelling dat het neer te zetten gebouw economisch exploitabel zal zijn, vzr).
Ten aanzien van de vergoeding van de negatieve waarde aan de koper heeft u in afwijking van de uitvraag in de overeenkomst opgenomen dat het al dan niet uitkeren van de provinciale subsidie voor risico van de koper komt. Dit is een dusdanige afwijking van de voorwaarden die u in de uitvraag kenbaar gemaakt heeft dat u de acceptatie van deze voorwaarde niet bij wege van ultimatum aan ons kunt opleggen. Wij houden u aan hetgeen u in de uitvraag heeft toegezegd. (…)
De dreiging van het mislopen van de uitkering van de subsidie is geheel te wijten aan u respectievelijk Rots, zo is te lezen in de laatste versie van de conceptovereenkomst, omdat men verzuimd heeft tijdig daadwerkelijk met de werkzaamheden aan te vangen. (…)
Ten aanzien van het financieringsvraagstuk is het evident dat voor dit plan gebruik gemaakt zal worden van onder meer laagrentende Restauratiefondsplus-hypotheek. Deze laatste vorm van financieren is vrij toegankelijk voor ons en kan aangevraagd worden zodra wij het complex in eigendom hebben en een aantal stukken geproduceerd hebben ter onderbouwing van de aanvraag. (…) Het is betreurenswaardig dat u door het telkens aanpassen van de voorwaarden in de onderhandelingen onnodig tijd morst. In een vrijdag ontvangen nieuwsbrief is te lezen dat de beschikbare kredieten voor dit boekjaar reeds voor een groot deel gereserveerd zijn. (…) Om extra zekerheid op een succesvolle financiering door middel van onder meer Restauratiefondsplus-hypotheek in te bouwen is het oprekken van deze datum (uiterste datum voor financiering, vzr) tot 1 jaar na ondertekening van de overeenkomst wenselijk zodat bij een onverhoopte overtekening dit jaar in elk geval volgend jaar succesvol gebruik kan worden gemaakt van deze gunstige faciliteit.
Ten aanzien van uw nieuw opgenomen Artikel 24 van Pro de overeenkomst merken wij op dat deze bepaling geen betrekking kan hebben op hetgeen in de thans lopende procedure bij het Gerechtshof in Arnhem aan de orde is. (met betrekking tot een ander deel van het fabriekscomplex, vzr).
Wij stellen voor dat wij spoedig over gaan tot ondertekening van de overeenkomst met in achtneming van het vorenstaande. (…)”
2.21. Bij brief van 21 februari 2012 heeft de Gemeente TPN als volgt bericht:
“(…)
Wij hebben geconstateerd dat u niet heeft aangeleverd wat wij hebben gevraagd. U heeft immers de door ons bijgevoegde koopovereenkomsten niet (zonder nadere voorwaarden en/of bedingen) ondertekend geretourneerd.
Zoals in voornoemde brief al (…) aangekondigd beëindigen wij om die reden de verificatiegesprekken en zullen met de nummer twee uit de loting, de combinatie BOEi/Rots, de verificatiegesprekken starten.
Gelet op het aan u bekende spoedeisende karakter van dit dossier, stellen wij u – als u het niet eens bent met deze beslissing – in de gelegenheid om binnen 14 (…) kalenderdagen na dagtekening van deze brief eventueel een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter te Zutphen. (…)”
3. Het geschil
3.1. TPN vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- de Gemeente te veroordelen om het perceel aan de Hofstraat 14 te Aalten ter grootte van 2.140 m2, kadastraal bekend gemeente Aalten [kadastraal nummer], binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis over te dragen aan TPN onder de bepaling dat deze eigendomsoverdracht dient plaats te vinden onder de voorwaarde, zoals opgenomen in de door partijen besproken concept-akte van 15 februari 2012 met dien verstande dat artikel 4 lid 4 uit Pro deze koopakte dient te worden verwijderd en de in artikel 15 lid 3 opgenomen Pro ontbindende voorwaarde wordt gesteld op een termijn van 1 november 2012, althans een termijn die de voorzieningenrechter vermeent te behoren;
- een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de onderhavige procedure.
3.2. TPN legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat er een overeenkomst tussen haar en de Gemeente tot stand is gekomen toen TPN verklaarde de door de Gemeente gestelde inschrijvingsvoorwaaden te accepteren en het lot haar vervolgens aanwees. Op grond van de totstandgekomen overeenkomst is de Gemeente volgens TPN verplicht tot levering. Daarbij is de Gemeente bij het opstellen van de koopakte verplicht om rekening te houden met de gerechtvaardigde belang van TPN.
Subsidiair, voor zover aangenomen moet worden dat nog geen sprake is van een overeenkomst, stelt TPN dat het de Gemeente niet vrij staat om de gesprekken met haar af te breken. Zij voldoet immers aan de in de advertentie door de Gemeente gestelde voorwaarden. De Gemeente dient te worden veroordeeld om de gesprekken met TPN voort te zetten over de punten waarover partijen nog van mening verschillen. Die discussie beperkt zich thans nog tot de vraag hoe partijen zullen omgaan met de situatie waarin de provincie de eerder toegekende subsidie voor de restauratie niet uitkeert (artikel 4, vierde lid van de laatste versie van de concept-akte).
De in artikel 4, vierde lid, genoemde ontbindende voorwaarde wijkt af van die in de advertentie in Cobouw waarmee TPN had ingestemd.
TPN stelt zich voorts op het standpunt dat het redelijk is een bepaling op te nemen dat het financieringsvoorbehoud met dezelfde termijn wordt verschoven als de onderhandelingen en de onderhavige procedure in beslag nemen. Voor onderbouwing van het standpunt van TPN wordt verwezen naar de onder 2.20 weergegeven brief van TPN van 20 februari 2012 aan de Gemeente.
Nu overigens geen geschilpunten tussen partijen bestaan, dient de Gemeente uitvoering te geven aan hetgeen zij overeen zijn gekomen waarbij artikel 4, vierde lid, van de laatste concept-akte dient te worden geschrapt en de in artikel 15, derde lid, opgenomen ontbindende voorwaarde wordt gewijzigd zoals geformuleerd in de vordering, aldus TPN.
3.3. De Gemeente voert ten verwere aan dat van een overeenkomst nog geen sprake was maar dat slechts een voornemen tot het sluiten van een overeenkomst is uitgesproken waarbij vervolgens is gebleken dat partijen het niet eens konden worden over de voorwaarden van een te sluiten overeenkomst.
Gelet op de dringende maatschappelijke en politieke belangen bij spoedige herontwikkeling van de onroerende zaak stelt de Gemeente te hebben gekozen voor een openbare biedprocedure in de “take it or leave it-vorm”. De Gemeente heeft TPN er vlak voor de loting en ook daarna op gewezen (met name in de brief van 23 december 2011) dat na de loting verificatiegesprekken zouden worden gevoerd teneinde (eventueel) een koopovereenkomst te sluiten en dat, wanneer die gesprekken daar niet toe zouden leiden, verificatiegesprekken met de andere aanbieder zouden worden gevoerd. Uit de vervolgens gevoerde verificatiegesprekken heeft de Gemeente afgeleid dat TPN geen overeenkomst wenste te tekenen die voldoet aan de in de advertentie neergelegde randvoorwaarden. Zo is gebleken dat TPN haar plannen pas na het tekenen van de overeenkomst (uitvoerig) aan de Gemeente wil presenteren. Daarnaast heeft TPN de financiering niet rond kunnen krijgen voor 29 februari 2012, wilde zij de boetebepaling niet accepteren en ook geen keiharde garantie afgeven voor realisatie van het project uiterlijk op 1 juli 2013. Nu de opleverdatum van 1 juli 2013 en de economische exploiteerbaarheid absolute randvoorwaarden zijn, is de houding van TPN voor de Gemeente onacceptabel. De Gemeente stelt dat zij alles op alles heeft gezet om er toch uit te komen met TPN maar dat TPN geen overeenkomst wil sluiten die in lijn is met de in de advertentie gestelde voorwaarden. De Gemeente stelt dat zij de voorwaarden die TPN stelt niet kan accepteren omdat deze dusdanig afwijken van de in de advertentie gestelde voorwaarden dat acceptatie daarvan in strijd zou zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
Het is volgens de Gemeente aan TPN zelf te wijten dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Nu er geen overeenkomst is en tijdens de verificatiegesprekken is gebleken dat de bieding van TPN niet aan de gestelde voorwaarden voldoet en dus ongeldig is, is het gevorderde niet toewijsbaar, aldus de Gemeente.
4. De beoordeling
4.1. Uit de brief van TPN van 22 december 2011, waarin zij heeft verklaard aan alle in de advertentie gestelde voorwaarden te zullen voldoen, en de brieven van de Gemeente van 13 en 23 december 2011, waarin de Gemeente constateert dat TPN aan de gestelde voorwaarden voldoet, is op te maken dat partijen eind december 2011 overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst. Vervolgens zijn partijen verificatiegesprekken gaan voeren om het eens te worden over de details van de koopovereenkomst. Bij het voeren van die gesprekken vormde het kader, zoals dat vastligt in de advertentie van 28 oktober 2011 in Cobouw, het uitgangspunt.
De Gemeente heeft op 21 februari 2012 de gesprekken beëindigd omdat TPN naar haar mening niet of onvoldoende aan de gestelde voorwaarden kon voldoen. Getoetst dient te worden of de Gemeente in de verificatiegesprekken binnen het kader – als vastgelegd in de advertentie – is gebleven.
4.2. De Gemeente heeft de gesprekken beëindigd op basis van twee gronden. Ten eerste heeft TPN volgens de Gemeente niet of onvoldoende met een deugdelijke financiële onderbouwing aangetoond dat na herontwikkeling sprake zal zijn van een economisch exploitabel gebouw. Ten tweede is TPN volgens de Gemeente onduidelijk over de vraag of zij nu wel of niet de uiterste opleverdatum (1 juli 2013) wil en kan garanderen.
4.3. Over de economische exploiteerbaarheid van het gebouw heeft de Gemeente in de advertentie als voorwaarde gesteld dat na de herontwikkeling sprake moet zijn van een economisch exploitabel gebouw. In de advertentie is gevraagd een bieding te doen waarbij inzichtelijk werd gemaakt dat (onder meer) aan deze voorwaarde wordt voldaan. Ten slotte is in de advertentie bepaald dat de Gemeente bereid is maximaal de negatieve waarde (€ 324.340,00) te betalen als voldaan wordt aan de voorwaarden.
TPN heeft vervolgens een bod gedaan waarop de Gemeente op 16 december 2011 heeft gereageerd met de mededeling dat het bod aan de gestelde voorwaarden voldoet.
Na twee gesprekken en uitgebreide correspondentie tussen partijen heeft de Gemeente pas bij e-mailbericht van 30 januari 2012 aan TPN gevraagd om een globale exploitatieopzet “om te kunnen bepalen of daadwerkelijk aan de voornoemde voorwaarde wordt voldaan”.
Bij brief van 7 februari 2012 heeft TPN daarop gereageerd met de mededeling dat zij reeds had aangegeven dat het project exploitabel is. Nadat de Gemeente in haar brief van 15 februari 2012 vaststelt dat TPN tot dat moment nog steeds niet had aangetoond dat na herontwikkeling sprake is van een economisch exploitabel gebouw, heeft TPN bij brief van 20 februari 2012 geantwoord dat zij – hoewel dit niet eerder als voorwaarde is gesteld of aan haar is gevraagd – best bereid is de Gemeente globaal te informeren. TPN heeft vervolgens aan de hand van het aantal te realiseren vierkante meters, een inschatting van de te ontvangen huur en de geraamde stichtingskosten onderbouwd dat sprake is van een economisch exploitabele ontwikkeling.
4.4. TPN beroept zich er terecht op dat de thans door de Gemeente gestelde eisen niet passen in het door de advertentie vastgelegde kader. In de advertentie heeft de Gemeente immers niet om een onderbouwing gevraagd van de economische exploiteerbaarheid van het project. TPN heeft verklaard dat zij aan de voorwaarde van economische exploiteerbaarheid zal voldoen. Zij heeft daarvan een globale onderbouwing gegeven en aldus inzichtelijk gemaakt dat zij aan de gestelde voorwaarde voldoet. Meer dan dat mocht van TPN niet verwacht worden op grond van de advertentie. Daarbij komt dat uit de advertentie volgt dat de Gemeente alleen de negatieve waarde van € 324.340,00 aan de koper hoeft te betalen als (uiteindelijk) aan de gestelde voorwaarden is voldaan, zodat de Gemeente de negatieve waarde niet behoeft te betalen, wanneer TPN tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen door niet aan de voorwaarde van een economisch exploitabel gebouw te hebben voldaan.
4.5. Wat betreft de uiterste opleverdatum is in de advertentie 1 juli 2013 vermeld. Nadat TPN het bod had gedaan, heeft de Gemeente op 16 december 2011 gereageerd met de mededeling dat het bod aan de gestelde voorwaarden voldeed en dus ook aan de gestelde uiterste opleverdatum. In de vervolgens gehouden gesprekken en in de nadien gevoerde correspondentie tussen partijen heeft de Gemeente TPN echter gevraagd om te garanderen dat zij deze datum zal halen, na aanvankelijk een niet in de advertentie genoemd boetebeding te hebben voorgesteld. Weliswaar heeft de Gemeente die laatste eis in haar brief van 15 februari 2012 laten varen, maar zij is blijven vasthouden aan de door haar eerder verzochte garantie, zij het dat dat woord niet terugkomt in artikel 12 van Pro het laatste concept van de overeenkomst, een artikel dat TPN bereid is te ondertekenen. TPN heeft overigens bij haar brief van 7 februari 2012 verklaard dat zij wel degelijk kan garanderen dan het project uiterlijk op 1 juli 2013 zal zijn gerealiseerd. Ook ter zitting heeft zij uitdrukkelijk gesteld dat dit zondermeer haalbaar is en dat zij daarom akkoord kan gaan met hetgeen in artikel 12, tweede lid, van de laatste versie van de concept-koopovereenkomst is bepaald. Zij gaat er daarbij van uit dat zij voldoende heeft aan een bouwtijd van een half jaar.
Ook hier geldt dat blijkens de advertentie de Gemeente de negatieve waarde niet hoeft te betalen, indien TPN tekort schiet in het realiseren van deze termijn. Ook om die reden zijn de door de Gemeente tijdens de verificatiegesprekken ingenomen standpunten niet goed te begrijpen.
4.6. De slotsom is dan ook dat de Gemeente niet op de door haar gestelde gronden tot beëindiging van de verificatiegesprekken heeft mogen overgaan.
4.7. Blijkens de stukken en hetgeen ter zitting is besproken verschillen partijen inmiddels ook over de tekst van artikel 4, lid 4, van de laatste versie van de concept-koopovereenkomst. Onmiskenbaar is hetgeen daar staat vermeld (zie 2.19) ruimer dan de tekst van de advertentie, waarin slechts is vastgelegd dat de overeenkomst kan worden ontbonden indien de ontwikkeling leidt tot het wegvallen van de toegezegde provinciale subsidie. Op grond van hetgeen daar staat is de provincie echter reeds thans niet meer gehouden tot het verstrekken van deze subsidie en kan de Gemeente zich nu al eenzijdig uit het project terugtrekken. TPN maakt er terecht bezwaar tegen dat zij op deze onzekere basis gehouden zou zijn in het project te gaan investeren. Weliswaar heeft de Gemeente doen weten dat de provincie welwillend staat tegenover een aanpassing van de door haar gestelde voorwaarden, maar op dit punt mag TPN zekerheid verlangen.
Om te voorkomen dat partijen in de verdere gesprekken opnieuw vastlopen, dient, zoals TPN ook verlangt, bij de formulering van dit artikel aansluiting te worden gezocht bij de tekst van de advertentie door de complete tekst van het vierde lid van artikel 4 achter Pro het bedrag van € 580.000,- te laten vervallen en in plaats daarvan op te nemen: “Indien de ontwikkeling leidt tot het wegvallen van de toegezegde provinciale subsidie, is de gemeente niet gehouden om de bijdrage als bedoeld in lid 1 betaalbaar te stellen. Alsdan is partij B bevoegd om de overeenkomst eenzijdig, door middel van een aangetekend schrijven, te ontbinden”.
4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen is op te maken dat het proces vertraging heeft opgelopen en dat die vertraging grotendeels aan de Gemeente zelf is te verwijten.
Bij de verificatiegesprekken is gebleken dat de Gemeente geen probleem had met een financieringsvoorbehoud aan de zijde van TPN tot uiterlijk 1 augustus 2012. De vertraging vanaf 21 februari tot op heden komt zonder meer voor rekening van de Gemeente. Ook voordien is echter zodanig veel tijd verloren gegaan door de eisen die de Gemeente ten onrechte is gaan stellen, dat TPN zich terecht op het standpunt stelt dat in artikel 15 lid 3 van Pro de laatste versie van de koopovereenkomst de woorden “1 augustus 2012” dienen te worden vervangen door “1 november 2012”.
4.9. Aangezien uit het partijdebat blijkt dat partijen het verder volledig eens zijn over de laatste versie van de koopovereenkomst (productie 21 bij dagvaarding) zal de vordering van TPN met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4.7 worden toegewezen.
4.10. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TPN worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt de Gemeente om mee te werken aan de totstandkoming en ondertekening binnen vier weken na betekening van dit vonnis van de koopovereenkomst betreffende het perceel aan de Hofstraat 14 te Aalten ter grootte van 2.140 m2, kadastraal bekend gemeente Aalten [kadastraal nummer], tussen haar en TPN onder de bepaling dat de eigendomsoverdracht dient plaats te vinden onder de voorwaarde, zoals opgenomen in de door partijen besproken concept-akte van 15 februari 2012 met dien verstande dat:
- de tekst van artikel 4, vierde lid achter het bedrag van € 580.000,- vervalt en in plaats daarvan de tekst wordt opgenomen: “Indien de ontwikkeling leidt tot het wegvallen van de toegezegde provinciale subsidie, is de gemeente niet gehouden om de bijdrage als bedoeld in lid 1 betaalbaar te stellen. Alsdan is partij B bevoegd om de overeenkomst eenzijdig, door middel van een aangetekend schrijven, te ontbinden”.
- de in artikel 15 lid 3 opgenomen Pro ontbindende voorwaarde wordt gesteld op een termijn van 1 november 2012;
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van TPN tot op heden begroot op € 1.467,17;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2012.