Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 98022 / HA ZA 08-1329
Vonnis van 2 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam sloopbedrijf] SLOOPWERKEN B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.F.P.M. Vermeer te Harderwijk,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GELRE-STAETE BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BV,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk.
Partijen zullen hierna [naam sloopbedrijf] en Gelre-Staete genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 september 2009
- het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 oktober 2010
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 februari 2011
- het proces-verbaal van getuigenverhoor en tegengetuigenverhoor van 7 september 2011
- het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 24 november 2011
- de conclusie na enquête van de zijde van [naam sloopbedrijf]
- de conclusie na enquête van de zijde van Gelre-Staete.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
In het genoemde tussenvonnis zijn de volgende bewijsopdrachten verstrekt:
“ 5.1. draagt [naam sloopbedrijf] op te bewijzen dat het werk is gevorderd tot (tenminste) tweederde van de overeengekomen werkzaamheden,
5.2. draagt Gelre-Staete op te bewijzen
- dat partijen ten aanzien van de op 17 april 2008 overeengekomen ‘meerwerk’betaling van
€ 50.000,- nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete aan [naam sloopbedrijf] slechts een bedrag van
€ 25.000,- terzake hoefde te voldoen,
- dat [naam sloopbedrijf] op 17 april 2008 heeft toegezegd geen verder meerwerk in rekening te zullen brengen. ”
In het arrest van het Gerechtshof is dit tussenvonnis gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft hierbij overwogen dat “ bij de verdere beoordeling ervan moet worden uitgegaan dat de tussen partijen gesloten (aanneem)overeenkomst inhield dat [naam sloopbedrijf] naast de sloop van de opstallen, tevens de sanering van al het asbest in die opstallen (de bovenbouw) diende te verrichten voor de overeengekomen prijs (…) en dat de door [naam sloopbedrijf] aangevoerde nadien gebleken extra saneringswerkzaamheden en omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als kostenverhogende omstandigheden of meerwerk in de zin van art. 7:753 lid 1 respectievelijk Pro 7:755 BW, op grond waarvan zij jegens Gelre-Staete recht heeft op contractsaanpassing of betaling van aanvullende bedragen (…). Voor de sanering van de verhoogde asbestbesmetting voortkomend uit de ontruiming van het door Bouwman Bedrijfskoeling gehuurde deel van het perceel zijn partijen in april 2008 overeengekomen dat Gelre-Staete voor die werkzaamheden € 50.000,- was verschuldigd. Gelre-Staete dient te bewijzen dat partijen nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete voor deze werkzaamheden slechts € 25.000,- diende te voldoen (…). Gelre-Staete had dat bedrag in ieder geval vóór 15 juni 2008 moeten voldoen. Zij kan haar betalingsverplichting niet opschorten wegens het door haar gestelde, op 1 juli 2008 ingetreden, schuldeisersverzuim (…).
[naam sloopbedrijf] dient te bewijzen dat zij, gelet op de afspraak over de facturering en de stand van het werk, recht heeft op het door haar gefactureerde bedrag. Hierbij moet worden uitgegaan van hetgeen in dit arrest is geoordeeld over de omvang van het overeengekomen werk (…).
(…) Voor het dictum van het bestreden tussenvonnis betekent dit het volgende. Het dictum onder 5.1 van dat vonnis (de bewijsopdracht aan [naam sloopbedrijf] dat het werk is gevorderd tot (ten minste) twee derde van de overeengekomen werkzaamheden) kan in stand blijven, evenals de onder 5.2, eerstgenoemde bewijsopdracht (de bewijsopdracht aan Gelre-Staete dat partijen ten aanzien van de op 17 april 2008 overeengekomen ‘meerwerk’betaling van € 50.000,- nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete aan [naam sloopbedrijf] slechts een bedrag van € 25.000,- terzake hoefde te voldoen).
De tweede, onder 5.2 vermelde aan Gelre-Staete verstrekte bewijsopdracht (dat [naam sloopbedrijf] op 17 april 2008 heeft toegezegd verder geen meerwerk in rekening te zullen brengen) vervalt.
Daarnaast zal Gelre-Staete moeten bewijzen dat partijen op 17 april 2008 zijn overeengekomen dat het werk op 1 juli 2008 zou worden afgerond. (…) ”.
Ter uitvoering van de aldus gewijzigde bewijsopdrachten heeft Gelre-Staete bij akte bewijsmiddelen overgelegd en voorts hebben beide partijen getuigen doen horen. Op voordracht van Gelre-Staete zijn de volgende getuigen gehoord:
in het kader van de aan Gelre-Staete verstrekte bewijsopdracht: H.J. Schipper en
R.T.J. Daamen, beiden (voormalig) wethouder van de gemeente Harderwijk,
[directeur Gelre-Staete], directeur van Gelre-Staete en [medewerker Gelre-St[medewerker Gelre-Staete], werkzaam bij Gelre-Staete, en
in het kader van de contra-enquête ten aanzien van de aan [naam sloopbedrijf] verstrekte bewijsopdracht: [g[getuige A].
[naam sloopbedrijf] heeft, zowel in enquête als in contra-enquête de volgende getuigen doen horen:
[directeur A] en [direct[directeur B], beiden directeur van [naam sloopbedrijf], [medewerker], werkzaam bij [naam sloopbedrijf], H.J. Schipper en R.T.J. Daamen, voornoemd.
De bewijsopdrachten aan Gelre-Staete
Ten aanzien van het bewijs dat partijen op 17 april 2008 zijn overeengekomen dat het werk op 1 juli 2008 zou worden afgerond verwijst Gelre-Staete naar de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen. Uit deze verklaringen, in samenhang met elkaar en in combinatie met de verklaring van de getuige [directeur A] op dit onderdeel, volgt volgens Gelre-Staete het opgedragen bewijs. [naam sloopbedrijf] heeft deze conclusie niet weersproken en ook de rechtbank deelt deze conclusie. Gelre-Staete is in het leveren van dit bewijs geslaagd.
Aan Gelre-Staete is verder opgedragen te bewijzen dat partijen ten aanzien van de op 17 april 2008 overeengekomen ‘meerwerk’betaling van € 50.000,- nadien zijn overeengekomen dat Gelre-Staete aan [naam sloopbedrijf] slechts een bedrag van € 25.000,- terzake hoefde te voldoen. Hierover is slechts verklaard door de getuige [medewerker Gelre-Staete] en de partijgetuigen [directeur Gelre-Staete] en [directeur A]. [medewerker Gelre-Staete] verklaart hierover:
“ (…) Ongeveer een maand later ontvingen we een rekening van [naam sloopbedrijf] van € 50.000,00. We hebben hem bij ons op kantoor uitgenodigd. Er is een gesprek geweest met [naam sloopbedrijf], [directeur Gelre-Staete] en mij. Daarin is besproken dat er geen meerwerk was. Daar is uiteindelijk na veel discussie over afgesproken dat wij € 25.000,00 zouden betalen. [naam sloopbedrijf] is daarmee akkoord gegaan en heeft voor de overige € 25.000,00 een creditnota gezonden. In deze afspraak speelde ook mee dat [naam sloopbedrijf] al eerder een sponsorbedrag had toegezegd voor raceactiviteiten. (…) ”.
[directeur Gelre-Staete] verklaart hierover aldus: “ (…). Ik heb [naam sloopbedrijf] uitgenodigd om daar over te praten. In het gesprek dat [medewerker Gelre-Staete] en ik met hem hadden hebben we een nadere afspraak gemaakt. Wij zouden € 25.000,00 betalen en voor de rest een creditnota krijgen. Dat is ook zo gebeurd en we hebben de
€ 25.000,00 betaald. (…) ” , terwijl [directeur A] als volgt heeft verklaard: “ (…) De € 50.000,- werd door [directeur Gelre-Staete] niet betaald. Ik heb daar contact over gehad en het bleek dat [directeur Gelre-Staete] een creditering wilde voor € 25.000,-. Dan mochten we aan het eind van het project ook de tweede helft nog factureren. Ik weet niet of de eerste € 25.000,- al is betaald. Ik heb geen toezeggingen gedaan aan [directeur Gelre-Staete] over sponsoring van het raceteam. (…) ”.
Uit deze verklaringen, in combinatie met de al eerder in het geding gebrachte creditfactuur van [naam sloopbedrijf], volgt slechts dat partijen over een creditering van € 25.000,- hebben gesproken en dat deze ook is gevolgd. Over de vraag of daarmee door [naam sloopbedrijf] afstand werd gedaan van de overige € 25.000,- heeft alleen [medewerker Gelre-Staete] uitdrukkelijk verklaard dat dit het geval was, maar daar staat de verklaring van [directeur A] tegenover, die even stellig verklaart dat dit niet het geval was en dat de overige € 25.000,- op een later tijdstip alsnog gefactureerd en betaald zou worden. [directeur Gelre-Staete] heeft zich hierover niet uitgelaten.
Dit leidt tot het oordeel dat het bewijs van dit onderdeel door Gelre-Staete niet is geleverd.
Zoals het Hof in overweging 5.2 van het arrest heeft overwogen diende Gelre-Staete het bedrag van € 25.000,- in ieder geval vóór 15 juni 2008 aan [naam sloopbedrijf] te voldoen. Gelre-Staete kan zich ten aanzien van deze verplichting niet beroepen op opschorting wegens schuldeisersverzuim van [naam sloopbedrijf]. Nu vast staat dat partijen 1 juli 2008 als fatale termijn voor afronding van de werkzaamheden zijn overeengekomen en de werkzaamheden op die datum niet gereed waren, staat ook vast dat sprake is van een op 1 juli 2008 ingetreden schuldeisersverzuim van [naam sloopbedrijf]. [naam sloopbedrijf] kan immers zich voor wat betreft het tijdig afronden van de werkzaamheden niet op opschorting beroepen. Ten tijde van dat beroep, in september 2008, was de fatale datum van 1 juli 2008 ruimschoots verstreken en verkeerde [naam sloopbedrijf] al in verzuim, zodat zij niet tot opschorting gerechtigd was.
De bewijsopdracht aan [naam sloopbedrijf]
Deze bewijsopdracht betreft, zoals aangegeven, de vraag of het werk is gevorderd tot (tenminste) tweederde van de overeengekomen werkzaamheden. Voor het antwoord op deze vraag is van belang hoe ‘de overeengekomen werkzaamheden’ moet worden begrepen. Door het Hof is geoordeeld dat de werkzaamheden de totale sloop en sanering van (de bovenbouw van) het perceel betreft (overweging 4.13 van het arrest). Hiermee is echter nog niet beantwoord of de 2/3 ziet op de omvang van de uit te voeren werkzaamheden in werkdagen, kosten, oppervlakte of welke andere eenheid dan ook. Gelre-Staete voert terecht aan dat daarbij in aanmerking moet worden genomen wat het doel is van de passage in de overeenkomst dat gefactureerd wordt ‘naar rato van de werkzaamheden’.
Gelet op hetgeen partijen daarover hebben aangegeven is deze bepaling door hen aldus bedoeld dat de regeling enerzijds tot doel heeft [naam sloopbedrijf] te waarborgen dat betaling kan worden verkregen van een bedrag dat overeenkomt met de omvang van de verrichte werkzaamheden in verhouding tot de totale aanneemsom, anderzijds een waarborg is voor Gelre-Staete dat het nog openstaande deel van de aanneemsom een prikkel is voor [naam sloopbedrijf] om de nog openstaande werkzaamheden daadwerkelijk uit te voeren. Een dergelijke uitleg leidt er toe dat in beginsel niet uitmaakt of gekeken wordt naar de verhouding tussen de aanneemsom en de kosten van de reeds verrichte werkzaamheden óf naar de verhouding tussen de aanneemsom en de kosten van de nog te verrichten werkzaamheden.
Onbetwist is echter, dat de kosten van de ter uitvoering van de overeenkomst van partijen reeds verrichtte en nog te verrichten werkzaamheden (veel) hoger zijn uitgevallen en zullen uitvallen dan de door partijen overeengekomen aanneemsom. Dit brengt mee dat in dit geval niet de oorspronkelijke aanneemsom als uitgangspunt voor de beoordeling van de verhouding genomen kan worden.
Hoewel uit het oordeel van het Hof volgt dat geen ruimte bestaat voor [naam sloopbedrijf] om kosten van voor haar bij aanvang van de overeenkomst niet ingecalculeerd “meer”werk door te belasten aan Gelre-Staete, moeten deze feitelijke kosten wel meegenomen worden in deze verhouding om recht te doen aan de ratio van de bepaling en een prikkel te behouden voor het uitvoeren van de nog openstaande werkzaamheden. Gelet op de ratio van de bepaling moet thans worden gekeken naar de verhouding van de kosten van hetzij de verrichte werkzaamheden hetzij de nog te verrichten werkzaamheden tot de redelijkerwijs te voorziene totale kosten.
Bij deze beoordeling speelt ook een rol dat partijen ten aanzien van een deel van de hogere kosten een aparte regeling hebben getroffen. Dit betreft de ca. € 200.000,- meerkosten waarover partijen met de gemeente in gesprek geweest zijn op 17 april 2008 en afspraken hebben gemaakt. Nu voor deze kosten een aparte regeling getroffen is en de gewone facturering van [naam sloopbedrijf] daarop dus niet ziet, worden deze kosten ook niet in de genoemde berekening betrokken.
Over de totale gemaakte en nog voorziene kosten is door [directeur A] als getuige het volgende verklaard: “ (…) Tot nu toe hebben we aan kosten ruim € 500.000,- uitgegeven. Volgens de berekeningen van mijn mensen zal het minder dan € 40.000,- kosten om het resterende gedeelte te slopen. (…) ”. De getuige [medewerker] heeft hierover verklaard: “ (…) Wanneer een calculatie gemaakt zou moeten worden voor het werk dat nog gedaan moet worden op basis van de gegevens die we uit het begin hadden, kom ik uit op € 38.000,-. Als ik rekening houd met de werkzaamheden zoals we die in het sloopplan hebben omschreven waar nu toestemming voor wordt gevraagd, dan zullen de kosten € 10.000,- hoger zijn. Als we het plan dat er nu is mogen uitvoeren dan zal dat dus ongeveer € 50.000,- kosten. (…) De aanneemsom voor deze fase was € 240.000,-. Aan totale kosten is inmiddels ruim € 500.000,- uitgegeven. In de begroting was € 130.000,- opgenomen voor asbestsanering, maar dat is inmiddels € 340.000,- aan kosten geworden. (…) In de € 340.000,- die ik net noemde, is onder andere de € 200.000,- meerwerk opgenomen die in de procedure genoemd wordt. (…) ”.
De getuige [directeur B] heeft ook een verklaring afgelegd op dit onderdeel en wel als volgt: “ (…) Ik weet dat de aanneemsom voor fase 1 € 240.000,- is en dat daarvan € 200.000,- is gefactureerd. We hebben een sloopplan gemaakt voor de sloop van het laatste gedeelte en mijn inschatting is dat deze sloop mogelijk is voor de € 40.000,- die nog open staat uit de aanneemsom. Het is mij bekend dat in het totaal voor dit project voor ruim € 500.000,- aan externe kosten is uitgegeven waarvan meer dan € 300.000,- voor asbestsanering. (…) ”, terwijl de getuige [getuige A] heeft verklaard: “ (…) Ik heb geen inschatting gemaakt van de hoeveelheid werk aan het begin van het project. Ik heb wel een inschatting gemaakt van wat er nu nog moet gebeuren. Ik heb daarover met de gemeente gemaild. De sloopkosten zijn geraamd op ongeveer € 200.000,- aan asbestverwijdering en ongeveer € 60.000,- na sanering. Ik ben er niet van op de hoogte wat er tot nu toe aan tijd en kosten is uitgegeven. In vierkante meters is dat wat er nog staat maar een klein deel van het totaal. In hoeveelheid werk is het wel ingrijpend wat er nog moet gebeuren.(…) Als de heer [medewerker] op
7 september over een sloopplan heeft verklaard, dan kan dat niet om een sloopplan gaan van na die rapportage. Als hij de sloopkosten inschat op € 50.000,-, dan kan ik daarvan zeggen dat dit onmogelijk is. (…) ”.
Uit deze verklaringen volgt dat de totale kosten van de overeengekomen werkzaamheden die al zijn uitgevoerd ruim € 500.000,- bedragen. Hiervan heeft een gedeelte van ca € 200.000,- betrekking op de werkzaamheden waarvoor partijen op 17 april 2008 een regeling hebben getroffen, zodat voor de berekening van de stand van het werk uitgegaan moet worden van reeds gemaakte kosten van € 300.000,-.
Voor wat betreft de hoogte van de nog te verwachten kosten lopen de verklaringen uiteen. [naam sloopbedrijf] schat in dat nog ongeveer voor € 40.000,- aan werkzaamheden verricht moet worden, terwijl [getuige A] inschat dat de nog te maken kosten zullen oplopen tot € 260.000,-.
De inschatting van [naam sloopbedrijf] wordt door de berekening en uitleg van [getuige A] voldoende gemotiveerd weersproken, zodat niet geconcludeerd kan worden dat reeds tweederde van de kosten voor de overeengekomen werkzaamheden zijn gemaakt. Wat de exacte omvang van de nog te maken kosten is kan overigens in het midden blijven, gelet op het volgende.
De vraag of het werk al dan niet is gevorderd tot tweederde van de overeengekomen werkzaamheden is relevant voor de vraag of [naam sloopbedrijf] terecht tot facturering van de 4e en 5e termijn van de overeengekomen aanneemsom is overgegaan. Nu vast staat dat [naam sloopbedrijf] in elk geval vanaf 1 juli 2008 in verzuim verkeert, was Gelre-Staete gerechtigd de betalingen, voor zover daarop al aanspraak gemaakt kon worden vanwege de stand van het werk, op te schorten totdat [naam sloopbedrijf] aan haar verplichtingen tot voltooiing van het werk heeft voldaan. Ook indien [naam sloopbedrijf] terecht tot facturering zou zijn overgegaan kan de vordering, die ziet op veroordeling van Gelre-Staete tot betaling van die factuurbedragen niet worden toegewezen vanwege een geslaagd beroep op opschorting door Gelre-Staete.
De vorderingen
De primaire vorderingen van [naam sloopbedrijf] in conventie betreffen wijziging van de overeenkomst van partijen op grond van wijziging van omstandigheden. Van deze vorderingen is door het Hof geoordeeld dat zij niet kunnen worden toegewezen (overweging 4.13 van het arrest). De subsidiaire vorderingen zien op partiële ontbinding vanwege wanprestatie van Gelre-Staete. Ook voor deze vorderingen bestaat geen grond. De tekortkoming van Gelre-Staete in de betaling van de € 25.000,- ziet niet op de oorspronkelijke overeenkomst, maar betreft de nakoming van de nadere afspraken van 17 april 2008. Dit leidt er toe dat de vorderingen van [naam sloopbedrijf] in conventie zullen worden afgewezen.
De vordering van Gelre-Staete in reconventie betreft de verdere uitvoering van de werkzaamheden door [naam sloopbedrijf]. Deze vordering zal worden toegewezen, als na te melden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt.
[naam sloopbedrijf] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. De kosten aan de zijde van Gelre-Staete worden als volgt begroot:
In conventie:
- vast recht € 2.750,00
- getuigenkosten 300,00
- salaris advocaat 6.394,50 (4,5 punt × tarief € 1.421,00)
Totaal € 9.444,50
In reconventie
- salaris advocaat in reconventie € 425,00 (2 punt x 0,5 x tarief € 452,00)
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af, veroordeelt [naam sloopbedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van Gelre-Staete tot op heden begroot op € 9.444,50, verklaart dit vonnis ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
veroordeelt [naam sloopbedrijf] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de overeengekomen werkzaamheden te hervatten en met bekwame spoed uit te voeren, veroordeelt [naam sloopbedrijf] om aan Gelre-Staete een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [naam sloopbedrijf] niet aan de in 3.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt, veroordeelt [naam sloopbedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van Gelre-Staete tot op heden begroot op € 425,00, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2012.