Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: 12/245
Uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening in het geschil tussen:
1. Stichting Milieuwerkgroep "De Oude IJsselstreek"
2. Bomenstichting Achterhoek
beiden te Doetinchem,
verzoeksters,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem
verweerder.
Ontwikkelingscombinatie Hofstraat Doetinchem B.V.
te Doetinchem,
derde-partij.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2012 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor het nieuw bouwen van een winkel met parkeervoorziening aan de Hofstraat 12 in Doetinchem. Het project bestaat uit de activiteiten gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan met ruimtelijke onderbouwing, bouwen van een bouwwerk en kappen van bomen. Het bestreden besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verzoeksters hebben beroep ingesteld en verzocht om een voorlopige voorziening.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 5 april 2012, waar namens verzoeksters [naam 1], onderscheidenlijk [naam 2], zijn verschenen, bijgestaan door mr. D.M. de Bruin, advocaat te Baarn. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.G.P. Derks. Namens de derde-partij is [naam 3] verschenen, bijgestaan door mr. R.J.H. Minkhorst, advocaat te Nijmegen.
Bij brief van 13 april 2012 is aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is heropend om verweerder in de gelegenheid te stellen om de voorzieningenrechter met het oog op de financiële uitvoerbaarheid van het project te informeren over de besluitvorming van de gemeenteraad op 12 en 26 april 2012 met betrekking tot de aankoop van de parkeergelegenheid. Bij brief van 3 mei 2012 heeft verweerder van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt. Bij brief van 10 mei 2012 heeft de derde-partij gereageerd op de situatie die ontstaan is na het besluit van de gemeenteraad van 26 april 2012 om niet over te gaan tot aankoop van de parkeervoorziening. Bij brief van 18 mei 2012 hebben verzoeksters gereageerd op de brieven van verweerder en de derde-partij. Bij brief van 25 mei 2012 is aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is gesloten na schriftelijk van partijen verkregen toestemming om uitspraak te doen zonder nadere zitting.
2. Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist.
2.2 Naar voorlopig oordeel zijn verzoeksters, gelet op hun onderscheidenlijke statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden die zij hebben verricht en nog verrichten met het oog op de behartiging van hun onderscheidenlijke doelstelling en die betrekking hebben op het in hun onderscheidenlijke statuten beschreven beperkte werkgebied, beiden aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb, waar het de in geding zijnde toestemmingen als bedoeld in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor de activiteiten gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan met ruimtelijke onderbouwing, bouwen van een bouwwerk en kappen van bomen betreft.
2.3 Verzoeksters betogen in hun zienswijzen en thans dat verweerder de in geding zijnde omgevingsvergunning voor het kappen van de esdoorn (boom nummer 3 op de bij het bestreden besluit gevoegde situatieschets), de linde (boom nummer 4 op de situatieschets) en de paardenkastanje (boom nummer 9 op de situatieschets) had moeten weigeren, omdat het bijzondere bomen zijn waarvan het kappen met de in geding zijnde nieuwbouw niet te rechtvaardigen is. Voorts betogen verzoeksters dat de met betrekking tot de linde (boom nummer 5) aan de omgevingsvergunning voor het kappen verbonden voorwaarde tot het aanbrengen van een overkluizing, ontoereikend zal zijn voor het behoud van deze, eveneens bijzondere boom.
2.3.1 Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat in het gebied tussen de Hofstraat en het voormalige TNT-gebouw, in plaats waarvan de nieuwbouw van een electronicawinkel “Saturn” met daarboven een parkeervoorziening in twee lagen is voorzien waarop het bestreden besluit betrekking heeft, een aantal forse en bijzondere bomen staat. In verband daarmee heeft verweerder het volgende overwogen:
“In september 2010 is de bijzondere bomenlijst vastgesteld. Een groot aantal van de bomen rond het voormalige TNT-gebouw is opgenomen op deze lijst.
Tijdens het traject van het vaststellen van de bijzondere bomenlijst zijn er ook afspraken gemaakt over de nieuwbouw aan de Hofstraat. Het college en de raad hebben hierover besluiten genomen. Op basis van deze besluiten zijn 4 bijzondere bomen aan de Hofstraat niet opgenomen op de definitieve bijzondere bomenlijst.
Van deze 4 bomen zijn er 3 niet te behouden, deze moeten gekapt worden. Het zijn de boomnummers 3, 4 en 9.”
2.3.2 Ingevolge artikel 4, eerste lid, van Bomenverordening gemeente Doetinchem 2010 (hierna: verordening) kan verweerder een omgevingsvergunning voor het vellen of doen vellen van een houtopstand weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van onder meer:
- natuur- en milieuwaarden;
- landschappelijke waarden;
- cultuurhistorische waarden;
- waarden van stads- en dorpsschoon;
- waarden voor recreatie en leefbaarheid.
Ingevolge het derde lid, van dit artikel wordt geen vergunning om te vellen verleend voor houtopstand voorkomende op de in artikel 13 (bedoeld is: 12) genoemde lijst van bijzondere bomen, tenzij er sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang of grote gevaarzetting of vergelijkbaar spoedeisend belang van openbare orde of veiligheid.
2.3.3 Het begrip ‘zwaarwegend maatschappelijk belang’ dient ingevolge de Beleidsregels bomenverordening gemeente Doetinchem 2005 (p. 35) als volgt geïnterpreteerd te worden:
“er moet sprake zijn van een algemeen belang en dus niet van een particulier belang of het belang van enkelingen. Dwingende redenen van groot openbaar belang kunnen bijvoorbeeld zijn: aanleg en versterking van dijken, verbetering van de werkgelegenheid (bijvoorbeeld aanleg van bedrijventerrein), voorzien in woningbehoefte, verbetering van de infrastructuur uit oogpunt van verkeersveiligheid of betere bereikbaarheid, natuurontwikkeling of natuursanering (bij het bereiken van wezenlijke gunstige effecten voor het milieu) of volksgezondheid. Hierbij moet tevens gelden dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is. Een financiële reden als een goedkopere oplossing is geen dwingende reden.”
2.3.4 Bij het bestreden besluit heeft verweerder de in geding zijnde aanvraag voor het vellen van houtopstand getoetst aan het beoordelingskader voor waardevolle bomen en niet aan het beoordelingskader voor bijzondere bomen. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in feite erkent dat de in geding zijnde bomen 3, 4, 9 en 5, los van de in geding zijnde nieuwbouw, zonder meer thuishoren op de lijst van bijzondere bomen. Gelet hierop heeft verweerder bij de beoordeling van de aanvraag op grond van artikel 4, eerste lid, van de verordening in redelijkheid geen andere maatstaf kunnen hanteren dan de maatstaf die in artikel 4, derde lid, van de verordening is neergelegd voor de beoordeling van aanvragen om vergunning tot het vellen van bomen die daadwerkelijk op de lijst van bijzondere bomen zijn geplaatst. De voorzieningenrechter merkt daarbij op, dat het enkele feit dat (bijzondere) bomen niet (of nog niet) zijn geplaatst op de in artikel 12 van Pro de verordening genoemde lijst en daarom de in artikel 4, derde lid, neergelegde maatstaf en het daarbij horende beoordelingskader niet dwingend is voorgeschreven, niet betekent dat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, onder omstandigheden niet in redelijkheid gehouden kan zijn die maatstaf en dat beoordelingkader te hanteren.
Naar voorlopig oordeel heeft verweerder de in geding zijnde aanvraag voor het vellen van houtopstand in redelijkheid niet aan het beoordelingskader voor waardevolle bomen, maar aan het beoordelingskader voor bijzondere bomen moeten toetsen en is het bestreden besluit in zoverre in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb te achten.
2.3.5 De blijkens het verweerschrift alsnog uitgevoerde toetsing aan het strengere regime voor bijzondere bomen overtuigt de voorzieningenrechter vooralsnog niet. Met name de door verweerder gestelde verbetering van de werkgelegenheid en versterking van het centrum met de komst van de “Saturn” is vooralsnog niet met op de concrete situatie toegespitste onderzoeksgegevens gestaafd. De enkele verwijzing van verweerder ter zitting naar ervaringsonderzoeksgegevens uit Zoetermeer, Deventer en Bocholt na de komst van een “MediaMarkt”, wat daarvan ook zij, maakt dat niet anders. De voorzieningenrechter acht dan ook vooralsnog onvoldoende met op de concrete situatie in Doetinchem toegespitste onderzoeksgegevens inzichtelijk gemaakt dat met de vestiging van de “Saturn” een zwaarwegend maatschappelijk belang is gemoeid, wat vereist is om de gevraagde vergunning voor het kappen van de in geding zijnde bomen 3, 4 en 9 te kunnen verlenen.
2.4 Het betoog van verzoeksters dat de bomen in de weg staan aan de geprojecteerde nieuwbouw is tevens gericht tegen de ruimtelijke onderbouwing voor afwijking van het bestemmingsplan om de nieuwbouw mogelijk te maken en heeft daarmee naar voorlopig oordeel ook betrekking op de activiteiten gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan met ruimtelijke onderbouwing en bouwen van een bouwwerk. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat in de zienswijze, voor zover gericht tegen de activiteit gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan met ruimtelijke onderbouwing, de zienswijze besloten ligt dat de activiteit bouwen van het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan, wat een grond is voor weigering van een omgevingsvergunning voor die activiteit.
2.4.1 Omdat naar voorlopig oordeel niet bij voorbaat uitgesloten is te achten dat verweerder de omgevingsvergunning, voor zover het de activiteit kappen van bomen betreft, alsnog zal kunnen onderbouwen met voldoende op de concrete situatie in Doetinchem toegespitste onderzoeksgegevens, biedt het betreffende betoog geen grondslag voor schorsing van de omgevingsvergunning, voor zover betrekking hebbend op de activiteiten gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan met ruimtelijke onderbouwing en bouwen van een bouwwerk.
2.4.2 Verzoeksters betogen thans voorts dat de ruimtelijke onderbouwing voor het afwijken van de geldende bestemmingsplannen niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, omdat de financiële uitvoerbaarheid van het project onvoldoende inzichtelijk is.
In de raadsvergadering van 26 april 2012 heeft de gemeenteraad het raadsvoorstel van 18 april 2012 van verweerder om in te stemmen met de aankoop van de Saturngarage verworpen. In het raadsvoorstel is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende overwogen:
“Voor de ontwikkelaar vormt het vinden van een afnemer van de parkeervoorzieningen nog een belemmering voor de realisatie. De ontwikkelaar geeft aan in dat opzicht ‘met zijn rug tegen de muur’ te staan. Hij heeft verplichtingen richting belegger, huurder Saturn en bouwbedrijf terwijl de exploitatiemogelijkheden voor een parkeerexploitant (marktpartij) door de keuze van de gemeente voor maximaal twee parkeerlagen wordt ingeperkt. Het risico bestaat daardoor dat de ontwikkeling van de Saturn geen doorgang zal vinden.
Vanwege dat risico is samen met de ontwikkelaar gezocht naar mogelijkheden om de kosten van de aankoop omlaag te brengen. Door beide partijen is daarbij water bij de wijn gedaan. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een samenstel van maatregelen waardoor de garage voor een aanmerkelijk lager bedrag kan worden gekocht. De totale investering voor aankoop van (de) Saturn(garage) wordt teruggebracht tot 4,8 miljoen (euro).
(…)
Met de komst van de Saturn kunt u op twee manieren omgaan:
Optie a. De gemeente koopt de garage
In dit geval koopt de gemeente de garage, inclusief grondaandeel voor het bedrag van € 4,8 mln. Bij exploitatie door de gemeente wordt in de eerste jaren na
openstelling verlies van € 100.000,- (aflopend) geleden, echter is de exploitatie in 2019/2020 positief.
Optie b. Er komt geen Saturn
Gelet op de huidige stand van zaken zal de ontwikkelaar – als de gemeente de parkeerplaatsen niet aankoopt – noodgedwongen afzien van de bouw van Saturn. Welke ontwikkeling dan gaat plaatsvinden, is niet te voorzien. Voor de gemeente een gemiste kans op een versterking van de kracht en de kwaliteit van de binnenstad.”
Met name gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen uit het raadsvoorstel is de uitvoerbaarheid van het project naar voorlopig oordeel vooralsnog onvoldoende inzichtelijk gemaakt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de in de directe nabijheid gelegen Catharina-garage en Loo-garage, naar verzoeksters onweersproken hebben gesteld, nu al kampen met een lage bezettingsgraad. Voorts neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking dat vooralsnog niet is gebleken van een concrete uitwerking van het door de derde-partij ter zitting genoemde “plan B”. Het enkele gegeven dat de derde-partij solvabel is en zich bereid verklaart om de parkeergarage zonodig zelf te gaan exploiteren, indien daartoe geen (andere) particuliere marktpartij bereid zal blijken, is, in het licht van wat hiervoor is overwogen, ontoereikend.
2.4.3 In wat verzoeksters met betrekking tot de verkeersveiligheidsaspecten van het project, met name ter plaatse van de in- en uitrit van de parkeervoorziening en de kruising met het fietspad, naar voren hebben gebracht, heeft de voorzieningenrechter voorshands geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat het verkeerskundig rapport van 5 mei 2010 van adviesbureau Witteveen & Bos onjuist of onzorgvuldig tot stand gekomen is. Naar voorlopig oordeel heeft verweerder met het thans bestreden besluit op adequate wijze gevolg gegeven aan de in het rapport opgenomen advisering en heeft verweerder het betreffende rapport dan ook aan het thans bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen.
2.4.4 In wat verzoeksters met betrekking tot de afwijking van het voor wat betreft de gekozen entree-invulling van de nieuwbouw negatieve welstandsadvies van 13 december 2011 naar voren hebben gebracht, heeft de voorzieningenrechter voorshands geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat verweerder daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten.
2.5 Op grond van wat hiervoor onder 2.3 en 2.4 is overwogen moet naar voorlopig oordeel worden gezegd dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening vereist die ertoe strekt dat het bestreden besluit zal worden geschorst.
2.6 In de omstandigheid dat de hoofdzaak zich gelet op wat hiervoor is overwogen vooralsnog niet leent voor finale geschilbeslechting, vindt de voorzieningenrechter aanleiding om thans geen gebruik te maken van de in artikel 8:86, eerste lid, van de Awb neergelegde bevoegdheid om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Dat laat onverlet dat de voorzieningenrechter de te treffen voorlopige voorziening ingevolge artikel 8:87 van Pro de Awb na herstel van de geconstateerde gebreken kan opheffen of wijzigen.
2.7 De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van hun verzoek redelijkerwijs hebben moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden deze kosten ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- (1 punt voor indiening van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1). Voorts kent de voorzieningenrechter € 39,20 (twee keer
€ 19,60) toe wegens gemaakte reiskosten. Van andere kosten die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen is de voorzieningenrechter niet gebleken.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van in totaal € 913,20 ter zake van verleende rechtsbijstand en gemaakte reiskosten, te betalen aan verzoeksters;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeksters betaalde griffierecht van € 310,- aan hen vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.J.P. Lambooij. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.