Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 132903 / KG ZA 12-260
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2012
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EPE,
zetelend te Epe,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.H. Meijer te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MORSSINKHOF BOUWONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Neede,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J. Schutrups te Enschede.
Partijen zullen hierna de Gemeente en Morssinkhof genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Gemeente
- de pleitnota van Morssinkhof
- de eis in voorwaardelijke reconventie
- de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een schikking
- het faxbericht van 1 oktober 2012 van mr. Schutrups waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om vonnis te wijzen
- het faxbericht van 1 oktober 2012 van mr. Meijer waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. In maart 2008 zijn partijen een exploitatieovereenkomst (hierna: de Exploitatieovereenkomst) met elkaar aangegaan waarin is geregeld onder welke voorwaarden de Gemeente bereid is haar medewerking te verlenen aan de realisering van 17 door Morssinkhof te bouwen woningen op een locatie (hierna: het Exploitatiegebied) die deel uitmaakt van het gebied dat wordt begrensd door de Tongerenseweg, de Warande en de Dorpsche Beek te Epe.
In de Exploitatieovereenkomst is onder meer als volgt bepaald:
“(…)
Artikel 5 (Her)inrichting openbaar gebied
1. Exploitant (Morssinkhof, vzr) zal voor eigen rekening en risico zorg dragen voor de inrichting c.q. herinrichting van het openbaar gebied in het exploitatiegebied incl. de aanleg van een wadi in de openbare groenvoorziening en een grondkering aan de zuidzijde van de Dorpsche Beek, conform het bij de gemeente gebruikelijke kwaliteitsniveau, met uitzondering van de aanleg van de openbare groenvoorziening en het plaatsen van de openbare straatverlichting. Een lijst van de toe te passen materialen maakt als bijlage 7 onderdeel uit van deze overeenkomst.
2. De gemeente stelt op de in de planning aangegeven tijdstip het bestekken op voor de inrichting c.q. herinrichting van het openbaar gebied in het exploitatiegebied. De inrichting c.q. herinrichting als bedoeld in de eerste volzin van dit artikellid doet exploitant plaatsvinden overeenkomstig het door de gemeente op te stellen bestek en binnen de termijnen opgenomen in de planning.
3. Exploitant dient inrichting c.q. herinrichting van het openbaar gebied in het exploitatiegebied, met uitzondering van de openbare groenvoorziening en het plaatsen van de openbare straatverlichting, aan te besteden conform de richtlijn voor het aanbesteden van werken zoals deze zijn opgenomen in de beleidsnota “Inkopen en Aanbesteden van de gemeente Epe” (…).
(…)
7. De gemeente is aan exploitant geen kosten verschuldigd voor de door exploitant aan te leggen openbare voorzieningen. Exploitant kan in haar hoedanigheid als aannemer dus geen recht op bijbetaling gelden, zoals die van eventueel noodzakelijk blijkend meerwerk, wijzigingen et cetera. Exploitant kan in haar hoedanigheid als aannemer wel recht op bijbetaling doen gelden, indien na de goedkeuring van het/de bestek(ken) en technische omschrijvingen, op verzoek van de gemeente andere materialen, waarvan de aanschaf of het aanbrengen duurder is dan de materialen die zijn opgenomen in de lijst van de toe te passen materialen, die als bijlage 7 deel uitmaakt van deze overeenkomst.
(…)”
In bijlage 2 bij de Exploitatieovereenkomst is een schema opgenomen waarin de planning van het project is aangegeven. Daarin is opgenomen dat de bestemmingsplanprocedure eind 2008 zal zijn afgerond, het bouwrijp maken eind mei 2009, de bouw van de woningen eind augustus 2010 en het woonrijp maken eind december 2010.
In bijlage 7 bij de Exploitatieovereenkomst is een lijst opgenomen met toe te passen materialen voor bestrating, riolering, fundering van de rijbaan en voetpaden en grondkering.
2.2. De Gemeente heeft adviesbureau Attis (hierna: Attis) opdracht gegeven het in artikel 5.2 van de Exploitatieovereenkomst genoemde bestek op te stellen.
2.3. Op 24 december 2009 is het bestemmingsplan dat de bouw van de woningen in het Exploitatiegebied planologisch mogelijk maakt, onherroepelijk geworden. Op 4 mei 2011 heeft de Gemeente een bouwvergunning verleend voor de bouw van elf woningen in het Exploitatiegebied.
2.4. Op 1 april 2011 heeft Attis het eerste (ongefaseerde) bestek betreffende het Exploitatiegebied (hierna: het eerste bestek) afgerond.
2.5. Bij brief van 16 juni 2011 heeft Morssinkhof de de Gemeente bericht dat zij gaat starten met de bouw. In juni 2011 is Morssinkhof gestart met de bouw van de elf woningen.
2.6. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente Morssinkhof bericht dat zij verbaasd is over de handelwijze omdat Morssinkhof niet inhoudelijk had gereageerd op een uitnodiging van de Gemeente voor een afrondende bespreking over het eerste bestek. De Gemeente heeft Morssinkhof in gebreke gesteld omdat zij niet aan haar verplichtingen op grond van de Exploitatieovereenkomst heeft voldaan. In de brief heeft de Gemeente bovendien als volgt bericht:
“(…) tevens leggen wij het werk stil conform artikel 5 lid 9 van Pro de exploitatieovereenkomst, omdat er geen bestek is dat is goedgekeurd en aanbesteed.
Wij geven u vier weken (…de, vzr) tijd met ons in gesprek te gaan en tot een oplossing te komen conform de exploitatieovereenkomst. Indien u dit niet doet dan zullen wij (…) u voor alle bijkomende kosten en andere zaken aansprakelijk stellen. (…)”
2.7. Bij brief van 21 juni 2011 heeft mr. Averdijk, kantoorgenoot van mr. Schutrups, zich namens Morssinkhof, samengevat, op het standpunt gesteld dat de Gemeente haar verplichtingen betreffende de totstandkoming van een bestek niet nakomt omdat de geplande termijnen zijn verstreken, dat het bestek hogere kwaliteitseisen stelt dan uit bijlage 7 bij de Exploitatieovereenkomst voortvloeit, dat Morssinkhof het bestek nog niet heeft goedgekeurd en dat de werkzaamheden die Morssinkhof heeft gestart geen werkzaamheden zijn die vallen onder artikel 5.1. van de Exploitatieovereenkomst en de Gemeente deze dan ook niet kan en mag stilleggen. Voorts is medegedeeld dat Morssinkhof bereid is om in overleg met de Gemeente tot overeenstemming over het bestek en de uitvoering ervan te komen.
2.8. Vervolgens heeft eind juni / juli 2011 een uitvoerige mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden. De Gemeente heeft zich daarin, samengevat, op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden die Morssinkhof heeft verricht wel onder artikel 5.1 van de Exploitatieovereenkomst vallen, dat deze niet conform het bestek zijn verricht en dat de Gemeente daardoor schade lijdt.
2.9. Bij e-mailbericht van 14 juli 2011 heeft Morssinkhof aan de Gemeente bericht dat zij wil weten wat wordt bedoeld met “reeds ontstane schade” en of de Gemeente al is gestart met het onderzoek naar de omvang van die schade. Morssinkhof heeft de Gemeente bovendien gevraagd wat zij bedoelt met de voorwaarde dat het grondwerk – dat buiten het bestek wordt gelaten – wel moet worden uitgevoerd in de geest van het bestek. Daarnaast reageert Morssinkhof in het e-mailbericht als volgt op de genoemde voorwaarden die de Gemeente heeft gesteld:
“(…)
- u voert de werkzaamheden uit conform het bestek van Attis
(M) Akkoord, wij zullen de zaak aanhangig maken bij de rechter die een uitspraak mag doen over de kostenverdeling
- de gemeente houdt, conform de UAV, toezicht op de realisatie van de werkzaamheden die staan vermeld in het bouw- en woonrijpbestek van de Warande. De directievoering betreft de verantwoordelijkheid van Morssinkhof.
(M) Akkoord
- u betaalt het bedrag € 9.000,-- zoals bepaald in artikel 7 lid 2 onder Pro b van de exploitatieovereenkomst.
(M) Akkoord, wij betalen na overeenstemming over plan van aanpak en planning en vóór start van het bouw en woonrijp maken
- u betaalt het bedrag van € 3.967,-- ten behoeve van de informatieavond gelijktijdig met het hierboven genoemde bedrag van € 9.000,--
(M) Akkoord, bij betalen onder protest na overeenstemming over plan van aanpak en planning en vóór start van het bouw en woonrijp maken. Graag ontvangen wij een specificatie van de kosten opbouw.
- het aanbod voor het verhogen van het percentage van de aanneemsom van 19% naar 24% is komen te vervallen, omdat dit aanbod niet is geaccepteerd. (…)
(M) Akkoord, wij zullen de zaak aanhangig maken bij de rechter die een uitspraak mag doen over de kostenverdeling
- (…) de gemeente (wil, vzr) inzicht (…) in de totstandkoming van de aanneemsom op het definitieve (…) bestek (…). De gemeente stelt in dit kader de voorwaarde dat zij gelijktijdig met uw aannemer ook een aannemer vraagt om, tegen rekenvergoeding, een inschrijving aan Morssinkhof voor te leggen (…). Aan u is voorts de keus welke aannemer u selecteert voor de uitvoering van de werkzaamheden. Het percentage van 19% wordt echter afgerekend op basis van de laagste inschrijving.
(M) Akkoord, het percentage van 19% cp. Kostenverdeling zal door de rechter vastgesteld worden.
Graag ontvang ik z.s.m. antwoord op de vragen (…), zodat we kunnen starten met een plan van aanpak en planning.”
2.10. Bij e-mailbericht van 20 juli 2011 heeft de Gemeente de vragen beantwoord, waarop Morssinkhof bij e-mailbericht van 21 juli 2011 aan de Gemeente heeft laten weten dat zij onder protest akkoord gaat met doorberekening aan haar van de onderzoekskosten en de Gemeente vraagt het onderzoek zo spoedig mogelijk op te starten zodat mogelijke onvolkomenheden snel hersteld kunnen worden met aansluitend het afronden van het grondwerk zodat Morssinkhof door kan met de bouw van de elf woningen. Morssinkhof heeft daarbij toegezegd dat zij – conform de afspraken – vóór de start van de werkzaamheden een bedrag van € 12.967,-- aan de Gemeente zal overmaken.
2.11. Op verzoek van Morssinkhof heeft de Gemeente begin 2012 opdracht aan Attis gegeven om het eerste bestek aan te passen door fasering in de werkzaamheden aan te brengen.
2.12. Op 16 april 2012 heeft Attis het aangepaste bestek (hierna: het definitieve bestek) afgerond waarna Morssinkhof het bestek heeft aanbesteed.
2.13. Bij e-mailbericht van 20 juli 2012 heeft Morssinkhof als volgt aan de Gemeente medegedeeld:
“(…)
De aanbesteding (…) was voor ons een tegenvaller. Wij hadden verwacht en gehoopt op een lagere inschrijving opdat het verschil met ons budget en onze raming minimaal zou zijn.
Vanwege de forse overschrijding op het budget kunnen wij daarom niet tot gunning overgaan. Indien wij perceel 1 (fase 1 en 2) zouden gaan gunnen zou ons dat € 237.750,00 gaan kosten. Daar hebben wij helaas geen budget beschikbaar voor. En dan heb ik het nog niet eens over de totale inschrijving van (…) totaal (…) € 428.000,00 excl. BTW. De gemeente wilde 19% bijdragen, dat is dan € 81.320,00. Blijft voor ons over 346.680,00, terwijl op basis van de exploitatie overeenkomst wij een raming hadden van 168.000,00 excl. BTW.
Maar hoe nu verder? Ik voel dagelijks de hete adem van de 11 kopers in mijn nek, die al vanaf eind maart zitten te wachten op de oplevering van hun woning wat weer afhankelijk is van de aanleg van de nuts en riolering. (…)”
2.14. bij e-mailbericht van 24 juli 2012 heeft de Gemeente als volgt gereageerd:
“(…)
Om uit de huidige impasse te komen zijn wij (…) bereid de werkzaamheden en daarmee de opdracht voor de aanleg van het openbaar gebied over te nemen. De kosten blijven uiteraard voor Morssinkhof. Voorwaarde hierbij is dat jullie een onvoorwaardelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie aanleveren waarbij uitgegaan wordt van:
- de aanneemsom van € 378.000
- 10% van de aanneemsom voor evt. meerwerk
- Vergoeding voor extra gemeentelijk toezicht op het werk van € 20.000. Deze bedragen kunnen nog worden verhoogd met eventueel verschuldigde BTW. (…)”
2.15. Bij brief van 14 augustus 2012 heeft mr. M. Goorhuis Oude Sanderink, kantoorgenote van mr. Schutrups, namens Morssinkhof aan de Gemeente bericht het voorstel van de Gemeente volstrekt onaanvaardbaar te vinden. Daarnaast is als volgt medegedeeld:
“(…) Ondanks de toezegging van u dat u met een nieuw voorstel zou komen wacht cliënte tot op heden hier nog steeds op.
Cliënte is inmiddels ten einde raad en ziet zich genoodzaakt zelfstandig over te gaan tot uitvoering van de inrichting van het openbare gebied conform de uitvoeringseisen en kwaliteitseisen uit bijlage 7 van de exploitatieovereenkomst. Derhalve deel ik u hierbij mee dat cliënte naar verwachting in week 40 zal aanvangen met de inrichting van de openbare ruimte. In die week zal hoogstwaarschijnlijk worden begonnen met de aanleg van het riool.
Samengevat, schiet u tekort in de nakoming van de overeenkomst met cliënte dan wel handelt u onrechtmatig jegens cliënte. Cliënte lijdt daardoor schade waarvoor u aansprakelijk bent. Voor zover nog vereist stel ik u hierbij aansprakelijk voor alle schade die cliënte lijdt en nog zal lijden. Nu na ruim twee jaar onderhandelen is gebleken dat cliënte geen overeenstemming met u kan bereiken over het bestek en de uitvoering daarvan, ziet zij zich genoodzaakt eigenhandig tot uitvoering over te gaan teneinde haar verplichtingen conform de exploitatieovereenkomst na te komen.”
3. Het geschil in conventie
3.1. De Gemeente vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i) Morssinkhof te gelasten de werkzaamheden, als bedoeld in artikel 5.1 van de Exploitatieovereenkomst, te (laten) uitvoeren conform het bestek van Attis van april 2012 (het definitieve bestek) en te bepalen dat voornoemde werkzaamheden binnen een termijn van 13 weken na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn uitgevoerd, en;
ii) indien Morssinkhof reeds een aanvang heeft gemaakt met het (laten) uitvoeren van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.1 van de Exploitatieovereenkomst en Morssinkhof daarbij niet of slechts gedeeltelijk het bestek van Attis van april 2012 in acht neemt, Morssinkhof te gelasten om het uitvoeren van voornoemde werkzaamheden zonder daarbij geheel het bestek van Attis van april 2012 in acht te nemen, te staken en gestaakt te houden;
iii) aan Morssinkhof een aan de Gemeente te verbeuren dwangsom op te leggen van € 5.000,00 per dag, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor elke dag of gedeelte daarvan dat Morssinkhof niet dan wel niet volledig uitvoering geeft of heeft gegeven aan het onder (i) en/of onder (ii) gevorderde, zulks tot een maximum van € 400.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag; en, subsidiair:
iv) een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
v) Morssinkhof te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. De Gemeente legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat het door Attis opgestelde definitieve bestek dat in april 2012 is afgerond, de voorwaarden en kwaliteitseisen voorschrijft die voortvloeien uit artikel 5 van Pro de Exploitatieovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 7. Het bestek bevat niet meer of hogere kwaliteitseisen. De in het bestek neergelegde eisen zijn volgens de Gemeente noodzakelijk voor een verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van het openbaar gebied, mede gelet op de geohydrologische kwetsbaarheid van het gebied. Nu Morssinkhof niet akkoord is gegaan met het door de Gemeente gedane voorstel, wenst de Gemeente Morssinkhof onverkort te houden aan nakoming – binnen een redelijke termijn – van de Exploitatieovereenkomst en de in juli 2011 daarover gemaakte afspraken conform het bestek van Attis. Uit hetgeen in de brief van 14 augustus 2012 namens Morssinkhof is uiteengezet leidt de Gemeente af dat Morssinkhof tekort zal gaan schieten in die nakoming. De Gemeente is bevreesd dat Morssinkhof zelf zal beoordelen welke werkzaamheden uit het bestek van Attis zij zal uitvoeren en welke niet en op eigen houtje zal beoordelen op welk kwaliteitsniveau werkzaamheden worden uitgevoerd. De Gemeente stelt op grond van het voorgaande en de aankondiging van Morssinkhof in week 40 (de eerste week van oktober) 2012 te zullen starten met de werkzaamheden, een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben.
3.3. Morssinkhof voert ten verwere primair aan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de uit te voeren werkzaamheden en de Gemeente om die reden niet kan vorderen dat Morssinkhof wordt verplicht werkzaamheden conform het bestek van Attis uit te voeren. Morssinkhof heeft met het bestek niet kunnen instemmen vanwege de daarin gestelde kwaliteitseisen. Dit bestek brengt voor Morssinkhof met zich dat de kosten van de aanleg van de openbare voorzieningen € 231.680 hoger zijn dan zij aanvankelijk had begroot, zodat zij ook een extra groot bedrag dient voor te financieren. Subsidiair stelt Morssinkhof zich op het standpunt dat zij zich ten aanzien van de uitvoering van het bestek alle rechten heeft voorbehouden en het haar om die reden vrij staat af te zien van de uitvoering van het bestek. Meer subsidiair doet Morssinkhof een beroep op onvoorziene omstandigheden, te weten een verhoging van de kosten die redelijkerwijs niet voor haar rekening kan komen nu deze wordt veroorzaakt door het wijzigen van de eisen en materialen in het bestek ten opzichte van Exploitatieovereenkomst. Nog meer subsidiair leent de onderhavige vordering zich – gelet op de complexiteit en de onomkeerbare gevolgen voor Morssinkhof van een eventuele toewijzing – niet voor beslechting in kort geding, aldus Morssinkhof. In geval van onverhoopte toewijzing, verzoekt Morssinkhof het vonnis om die reden niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten slotte stelt Morssinkhof dat de in de vordering van de Gemeente genoemde termijn van 13 weken onredelijk kort is en verzoekt zij de voorzieningenrechter geen termijn aan de toewijzing te verbinden.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. Morssinkhof vordert, voor zover de voorzieningenrechter de vordering van de Gemeente toewijst in die zin dat Morssinkhof wordt gelast de werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.1 van de Exploitatieovereenkomst te (laten) uitvoeren conform het definitieve bestek van Attis van april 2012, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen:
I. tot betaling binnen twee weken na betekening van dit vonnis van een voorschot van € 231.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;
II. in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2. Morssinkhof legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij in geval van toewijzing van het gevorderde in conventie, gelet op hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd een extra bedrag van € 231.000,00 zal moeten voor financieren. In het huidige economisch klimaat in de bouw is dat voor haar onmogelijk.
4.3. De Gemeente voert ten verwere aan dat Morssinkhof de gronden van haar voorwaardelijke eis in reconventie te laat kenbaar heeft gemaakt nu zij die pas ter zitting heeft uiteengezet. De Gemeente verzoekt de voorzieningenrechter om Morssinkhof in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Niet in geschil is dat partijen zijn gebonden aan de Exploitatieovereenkomst en dat Morssinkhof op grond van die overeenkomst gehouden is de openbare voorzieningen in het Exploitatiegebied gebied aan te leggen met behulp van de materialen (zoals opgenomen in bijlage 7 van de Exploitatieovereenkomst) en kwaliteitseisen conform het bij de gemeente gebruikelijke kwaliteitsniveau. Partijen zijn evenwel verdeeld over de vraag of Morssinkhof daarnaast ook gehouden is de werkzaamheden in het Exploitatiegebied uit te voeren conform het definitieve bestek van Attis.
5.2. In artikel 5, tweede lid, van de Exploitatieovereenkomst is bepaald dat de Gemeente het bestek opstelt voor de (her)inrichting van het openbaar gebied in het Exploitatiegebied en dat Morssinkhof die (her)inrichting doet plaatsvinden overeenkomstig het door de Gemeente op te stellen bestek. Uit het zevende lid van dit artikel volgt voorts dat de Gemeente aan Morssinkhof geen kosten verschuldigd is voor de door Morssinkhof aan te leggen openbare voorzieningen en dat Morssinkhof dus geen recht op bijbetaling kan doen gelden, zoals bijvoorbeeld van noodzakelijk blijkend meerwerk en wijzigingen. Morssinkhof kan echter wel recht op bijbetaling doen gelden, indien na de goedkeuring van het bestek, op verzoek van de Gemeente andere (duurdere) materialen dan de materialen die zijn opgenomen in de lijst van de toe te passen materialen conform bijlage 7 van de Exploitatieovereenkomst.
5.3. Gelet op genoemde bepalingen in de Exploitatieovereenkomst is Morssinkhof niet alleen gehouden het werk uit te voeren met behulp van de materialen (zoals opgenomen in bijlage 7 van de Exploitatieovereenkomst) en kwaliteitseisen conform het bij de gemeente gebruikelijke kwaliteitsniveau, maar dat Morssinkhof het werk bovendien zal uitvoeren conform het door de Gemeente op te stellen bestek. Het (definitieve) bestek van Attis dat de Gemeente heeft laten opstellen is derhalve op grond van de Exploitatieovereenkomst bindend voor Morssinkhof.
5.4. De stelling van Morssinkhof dat zij geen goedkeuring aan het bestek heeft verleend en zij om die reden niet verplicht is de werkzaamheden conform het bestek uit te voeren, wordt niet gevolgd. Nog afgezien van de vraag of voor de gebondenheid aan het bestek überhaupt vereist is dat Morssinkhof haar goedkeuring aan het bestek hecht – in de Exploitatieovereenkomst is daarover geen expliciete bepaling opgenomen –, is uit de mailwisseling van juli 2011 op te maken dat Morssinkhof heeft ingestemd met het eerste bestek (van april 2011). Dat volgt met name uit het e-mailbericht van 14 juli 2011 waarin Morssinkhof over de voorwaarde van de gemeente (u voert de werkzaamheden uit conform het bestek van Attis) heeft bericht akkoord te zijn en een zaak aanhangig te zullen maken bij de rechter die een uitspraak mag doen over de kostenverdeling. Het definitieve bestek van april 2012 is op verzoek van Morssinkhof opgesteld. Niet gesteld of aannemelijk gemaakt is dat dit definitieve bestek – anders dan de daarin aangebrachte fasering – wijzigingen bevat ten opzichte van het eerste bestek. Uit de instemming onder genoemde voorwaarde van Morssinkhof met het eerste bestek kan daarom worden afgeleid dat Morssinkhof eveneens heeft ingestemd met het definitieve bestek van april 2012. De conclusie is dat, met name ook nu Morssinkhof heeft ingestemd met uitvoering conform het bestek, zij gebonden is aan het bestek, waarbij zij – overigens in lijn met het bepaalde in het zevende lid van artikel 5 van Pro de Exploitatieovereenkomst – de vraag of al dan niet sprake is van op verzoek van de gemeente gebruikte andere (duurdere) materialen dan die zijn vermeld in de in bijlage 7 opgenomen lijst, kan voorleggen aan de (bodem)rechter.
5.5. De stelling van Morssinkhof dat (onder meer uit de aanbesteding) is gebleken dat de kosten van uitvoering veel hoger zullen zijn dan zij aanvankelijk had begroot, doet aan het voorgaande niet af. Dat de kosten hoger zijn dan begroot behoort tot het ondernemersrisico van Morssinkhof. De extra kosten dienen dan ook in beginsel voor rekening van Morssinkhof te komen. Dat volgt ook uit het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Exploitatieovereenkomst waarin is bepaald dat de exploitant voor eigen rekening en risico zorg zal dragen voor de (her)inrichting van het Exploitatiegebied. Dat de kosten hoger zijn doordat het bestek uitgaat van andere (hogere) kwaliteitseisen, is voorshands onvoldoende aannemelijk. Daarover kan Morssinkhof – zoals ook is afgesproken in de mailwisseling van juli 2011 – een procedure aanhangig maken bij de (bodem)rechter. Het door Morssinkhof daarover gestelde kan evenwel niet leiden tot de conclusie dat Morssinkhof niet aan het bestek gebonden is.
5.6. De conclusie dat Morssinkhof gebonden is aan het (definitieve) bestek van april 2012 brengt met zich dat de vorderingen onder (i) en (ii) van de Gemeente toewijsbaar zijn. Morssinkhof heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de vordering onder (i) genoemde termijn van dertien weken te kort is. Zij heeft daarbij niet gesteld wat volgens haar wel een redelijke termijn is maar slechts verzocht bij een eventuele veroordeling geen termijn op te nemen. Nu Morssinkhof niet heeft onderbouwd waarom een termijn van dertien weken te kort is en evenmin een alternatieve termijn heeft voorgesteld, zal de vordering worden toegewezen met de termijn van dertien weken. Gelet op de betrokken belangen, onder meer ook die van de kopers van de 11 reeds gebouwde woningen, zal de beslissing bovendien uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.7. De gevorderde dwangsom en het aan de te verbeuren dwangsommen te verbinden maximum zullen worden beperkt als hierna volgend. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van de geschonden belangen en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
5.8. Morssinkhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
6. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
6.1. Nu de vordering in conventie wordt toegewezen, is aan de voorwaarde voldaan als geformuleerd bij de reconventionele vordering, zodat aan beoordeling van deze vordering wordt toegekomen. De Gemeente heeft over de reconventionele vordering allereerst gesteld dat de gronden die daaraan ten grondslag zijn gelegd te laat aan haar kenbaar zijn gemaakt.
6.2. Op grond van artikel 7.2 van het Procesreglement Kort geding, sector civiel dient een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen, deze eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk mede te delen aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. Morssinkhof heeft de eis in reconventie bij de rechtbank aangekondigd in een faxbericht van 24 september 2012 van mr. Schutrups dat bij de rechtbank is binnengekomen om 10:17 uur. Hoewel Morssinkhof daarbij niet de gronden heeft vermeld die aan haar eis ten grondslag liggen, acht de voorzieningenrechter haar toch ontvankelijk in haar vordering. De eis in reconventie is immers tijdig medegedeeld aan de rechtbank – en kennelijk ook aan de Gemeente nu daarover geen bezwaren zijn geuit – en de gronden die Morssinkhof daaraan ten grondslag heeft gelegd kunnen bij de Gemeente als bekend worden beschouwd op grond van de gevoerde correspondentie, met name het e-mailbericht dat Morssinkhof op 20 juli 2012 aan de Gemeente heeft gestuurd. Gelet op die correspondentie wordt de Gemeente geacht niet in haar belangen te zijn geschaad door het ontbreken van een vermelding van de gronden bij de aankondiging van de eis in reconventie. Morssinkhof is daarom ontvankelijk in haar reconventionele vordering.
6.3. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
6.4. Zoals onder 5.5 is overwogen, dienen de extra kosten voor (her)inrichting van het Exploitatiegebied voor rekening van Morssinkhof te komen. Niet valt in te zien waarom de Gemeente die extra kosten dan als voorschot aan haar zou moeten betalen. Morssinkhof heeft haar stelling dat zij die extra kosten niet kan betalen – en daardoor niet aan de veroordeling tot uitvoering op grond van de toegewezen conventionele vorderingen kan voldoen – niet onderbouwd, zodat deze voorshands onvoldoende aannemelijk is. Mede gelet op het in 6.3 overwogene zal het gevorderde in reconventie dan ook worden afgewezen.
6.5. Morssinkhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op het salaris advocaat ad € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. gebiedt Morssinkhof de werkzaamheden, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Exploitatieovereenkomst, te (laten) uitvoeren conform het bestek van Attis van april 2012 waarbij voornoemde werkzaamheden binnen een termijn van 13 weken moeten zijn uitgevoerd;
7.2. gebiedt Morssinkhof, voor zover zij reeds een aanvang heeft gemaakt met het (laten) uitvoeren van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Exploitatieovereenkomst en zij daarbij niet of slechts gedeeltelijk het bestek van Attis van april 2012 in acht neemt, om het uitvoeren van voornoemde werkzaamheden zonder daarbij geheel het bestek van Attis van april 2012 in acht te nemen, te staken en gestaakt te houden;
7.3. veroordeelt Morssinkhof om aan de Gemeente een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.1 of 7.2 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot in totaal een maximum van € 100.000,00 is bereikt;
7.4. veroordeelt Morssinkhof in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.467,17;
7.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
7.7. wijst de vorderingen af;
7.8. veroordeelt Morssinkhof in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 408,00;
7.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2012.