Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: 12/242 WABOA
Uitspraak in het geding tussen:
1. Stichting Milieuwerkgroep “De Oude IJsselstreek”
2. Bomenstichting Achterhoek
beiden te Doetinchem,
eiseressen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Doetinchem
verweerder.
Ontwikkelingscombinatie Hofstraat Doetinchem B.V.
te Doetinchem,
derde-partij.
1. Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2012 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder aan de
derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een winkel ([winkel A]) met parkeervoorziening aan de [adres in plaats]. Deze omgevingsvergunning heeft betrekking op de volgende activiteiten: het bouwen van een bouwwerk (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, hierna: Wabo), het
gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo) en het (doen) vellen van een houtopstand (artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo).
Namens eiseressen heeft mr. D.M. de Bruin, advocaat te Baarn, daartegen beroep ingesteld bij brief van 17 februari 2012 en tevens verzocht om een voorlopige voorziening.
Bij uitspraak van 14 juni 2012 (reg. nr. 12/245) heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst.
Bij besluit van 24 augustus 2012 heeft verweerder het besluit van 12 januari 2012 gewijzigd en aangevuld, voor zover dat betrekking heeft op de activiteiten het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan en het (doen) vellen van een houtopstand.
Tegen dat besluit zijn door mr. De Bruin namens eiseressen nadere gronden van beroep ingediend.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van 22 oktober 2012, waar [naam 1] namens eiseres 1, en [naam 2] namens eiseres 2, zijn verschenen, bijgestaan door mr. De Bruin. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.P.G. Derksen en A. Gerritsen. Namens de derde-partij is [naam 3] verschenen, bijgestaan door mr. R.J.H. Minkhorst, advocaat te Nijmegen.
2. Overwegingen
2.1 Ten aanzien van de vraag of eiseressen ontvankelijk zijn in hun beroep, overweegt de rechtbank het volgende.
2.1.1 Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen, die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
2.1.2 Ingevolge artikel 2 van Pro de statuten van eiseres 1 heeft deze stichting tot doel de bescherming van het leefklimaat in de ruimste zin des woords in Doetinchem en omstreken. Zij tracht dit doel te bereiken door:
a. het kritisch volgen van plannen van gemeenten, provincie en andere instanties, die het leefklimaat raken;
b. het zelf ontwerpen van dergelijke plannen;
c. het geven van voorlichting;
d. het ontplooien van andere activiteiten, die het bereiken van het doel kunnen bevorderen.
2.1.3 Ingevolge artikel 2 van Pro de statuten van eiseres sub 2 heeft deze stichting tot doel het bevorderen van zorg en aandacht en het in stand houden en waar mogelijk verbeteren van de groene leefomgeving van de Achterhoek en de karakteristieke groene structuren in het Achterhoekse landschap met name gericht op bomen en de daarbij behorende biodiversiteit en eco-systemen. Deze vormen een onmisbare keten in het leven op aarde en zijn dus onmisbaar voor de mens;
Zij tracht dit te bereiken door:
- het adviseren over en het stimuleren tot behoud van bestaande bomen en het her- en aanplanten van bomen en struiken;
- betrokkenheid bij gemeentelijke plant- en rooiplannen van bomen en andere houtachtige gewassen met een adviserende rol daarin;
- het stimuleren van registratie van bijzondere/monumentale bomen en het bevorderen van specifiek beschermend beleid ten aanzien van deze bomen;
- een actief bomenbeschermingsbeleid bij de plaatselijke en provinciale overheid in de Achterhoek en omgeving;
- het ondersteunen en geven van informatie aan individuen of (buurt) groepen die het niet eens zijn met plannen tot kap door gemeente of provincie;
- het voeren van bezwaar- en beroepsprocedures bij bedreigingen van bomen bij dreigende kap in het bijzonder. En voor andere houtachtige gewassen die deel uit maken van hakhout, een houtwal, een grotere (lint)begroeiing, en beplanting van een bosplantsoen, een struweel of heg;
- het stimuleren van de aandacht en waardering voor bomen, door voorlichting en het organiseren van activiteiten.
En voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt, of daartoe bevorderlijk kan zijn, in de ruimste zin des woords.
2.1.4 De rechtbank is met betrekking tot de aan de derde-partij verleende omgevingsvergunning van oordeel dat eiseressen gelet op hun onderscheidenlijke statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden die zij hebben verricht en nog verrichten met het oog op de behartiging van hun onderscheidenlijke doelstelling en die betrekking hebben op het in hun onderscheidenlijke statuten beschreven beperkte werkgebied, beiden aan te merken zijn als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van Pro de Awb.
2.2 De voorzieningenrechter heeft in voormelde uitspraak van 14 juni 2012 onder meer het voorlopig oordeel uitgesproken dat de aanvraag voor het (doen) vellen van de houtopstand ten onrechte niet aan het beoordelingskader voor de kap van bijzondere bomen is getoetst. Mede gelet op het besluit van 7 augustus 2012 waarbij verweerder de drie te kappen bomen alsnog heeft geplaatst op de lijst met bijzondere bomen als bedoeld in artikel 12 van Pro de verordening, en het aanvullende besluit van 24 augustus 2012, is ook de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in zoverre is genomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb, welke bepalingen respectievelijk eisen dat het bestuurorgaan bij de voorbereiding de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart en dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt. In zoverre komt het bestreden besluit reeds daarom voor vernietiging in aanmerking.
2.3 Gelet op het nadere besluit van 24 augustus 2012 zal de rechtbank nagaan of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, van de Awb geheel of gedeeltelijk in stand kunnen worden gelaten. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
2.4 Ingevolge artikel 2.1 van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet.
In artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang en voor zover van belang, is bepaald dat, voor zover ingevolge een bepaling in een gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om een houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling geldt als een verbod om een project, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteit bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.
Ingevolge het tweede lid wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 3°, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
3°. indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
2.4.1 Niet in geschil is dat het project in strijd is met het bestemmingsplan “De Veentjes 1978” en “De Veentjes 1978, 3e herziening”, omdat detailhandel en parkeren ter plaatse niet is toegestaan en de bebouwingsgrens en goothoogte in het bouwplan worden overschreden.
2.5 Bij het bestreden besluit heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van drie bomen op het perceel aan de [adres te plaats] (voormalig TNT-terrein). Dit betreffen de bomen die op de bij de bomeneffectanalyse van 15 juni 2010 van Ande(r)s Boomtechnisch Advies (hierna: ABA) gevoegde situatiekaart met boomnummers zijn aangeduid met de nummers 3, 4 en 9 (hierna: nummers 3, 4 en 9). Aan deze vergunning is op grond van een aanvullend advies van 9 december 2011 van ABA onder meer de voorwaarde verbonden dat bij boom nummer 5 een overkluizing moet worden aangebracht.
2.5.1 Bij het besluit van 7 augustus 2012 heeft verweerder de drie bomen (nummers 3, 4 en 9) alsnog geplaatst op de lijst van bijzondere bomen als bedoeld in artikel 12 van Pro de verordening. Bij beslissing op bezwaar van 2 september 2012 heeft verweerder aangekondigd bij afzonderlijk besluit ook boom 5 op de lijst van bijzondere bomen te zullen plaatsen.
2.5.2 Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Bomenverordening gemeente Doetinchem 2010 (hierna: verordening) kan verweerder een omgevingsvergunning voor het (doen) vellen van een houtopstand weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van onder meer:
- natuur- en milieuwaarden;
- landschappelijke waarden;
- cultuurhistorische waarden;
- waarden van stads- en dorpsschoon;
- waarden voor recreatie en leefbaarheid.
Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt geen vergunning om te vellen verleend voor houtopstand voorkomende op de in artikel 13 (bedoeld is: 12) genoemde lijst van bijzondere bomen, tenzij er sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang of grote gevaarzetting of vergelijkbaar spoedeisend belang van openbare orde of veiligheid.
2.5.3 Het begrip ‘zwaarwegend maatschappelijk belang’ dient ingevolge de Beleidsregels bomenverordening gemeente Doetinchem (p. 35) als volgt te worden geïnterpreteerd:
“er moet sprake zijn van een algemeen belang en dus niet van een particulier belang of het belang van enkelingen. Dwingende redenen van groot openbaar belang kunnen bijvoorbeeld zijn: aanleg en versterking van dijken, verbetering van de werkgelegenheid (bijvoorbeeld aanleg van bedrijventerrein), voorzien in woningbehoefte, verbetering van de infrastructuur uit oogpunt van verkeersveiligheid of betere bereikbaarheid, natuurontwikkeling of natuursanering (bij het bereiken van wezenlijke gunstige effecten voor het milieu) of volksgezondheid. Hierbij moet tevens gelden dat geen andere bevredigende oplossing mogelijk is. Een financiële reden als een goedkopere oplossing is geen dwingende reden.”
2.5.4 Met betrekking tot de vraag of sprake is van een dergelijk zwaarwegend maatschappelijk belang is in opdracht van verweerder door ruimtelijk economisch adviesbureau Droog Trommelen en Partners (hierna: DTNP) een onderzoek uitgevoerd.
2.5.5 In het rapport van DTNP van 24 juli 2012 (hierna: het rapport) is om de volgende redenen tot de conclusie gekomen dat de vestiging van [winkel A] in Doetinchem centrum een zwaarwegend maatschappelijk belang dient:
- de winkelmarkt is veranderd van een groeimarkt in een verdringingsmarkt. In de regio Achterhoek zal komende jaren de bevolking in omvang krimpen;
- hierdoor ligt verschraling van winkelaanbod op de loer die de leefbaarheid van de regio
onder druk zet. Doetinchem centrum vervult een cruciale rol voor de regionale leefbaarheid. Keuze, kritische massa, sfeer en beleving is nodig om een aantrekkelijk koopcentrum voor de Achterhoek te blijven;
- een grootschalige [winkel A] op een centrumlocatie trekt wekelijks 15.000 à 20.000 bezoekers uit een grote regio. Uit onderzoek van DTNP in 2008 (trekkers in de binnenstad) en 2011 (toegevoegde waarde grote sport- en elektronicawinkels voor de binnenstad) volgt dat 68% van de [winkel B] bezoekers een of meer andere winkels in het centrumgebied bezoekt. Dit percentage combinatiebezoek loopt op naar 80% indien de vestiging is ingepast in het kernwinkelgebied. [winkel A] is hiermee een belangrijke publiekstrekker die bij vestiging het aanbod in het centrum van Doetinchem versterkt;
- een [winkel A] biedt 100 à 110 (deeltijd-)arbeidsplaatsen (directe werkgelegenheid) en zal door de regionale aantrekkingskracht van het kernwinkelgebied en combinatiebezoek ook indirecte werkgelegenheid creëren.
2.5.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onder verwijzing naar dit
rapport tot de conclusie kunnen komen dat de beoogde vestiging van [winkel A] een zwaarwegend maatschappelijk belang dient. Verweerder heeft op grond van het rapport en de verwijzing naar eerdere onderzoeken van DTNP in 2008 en 2011 kunnen overwegen dat de vestiging van een winkel als [winkel A] in de nabijheid van de recreatieve hoofdwinkelas, c.q. het kernwinkelgebied van Doetinchem centrum daaraan naar verwachting een belangrijke impuls zal geven, mede gelet op het daarbij te verwachten combinatiebezoek, en daardoor bijdraagt aan de versterking van de binnenstad en regionale functie van Doetinchem. De stelling van eiseressen dat professor C. Molenaar op een door de Kamer van Koophandel Doetinchem georganiseerde bijeenkomst heeft betoogd dat niet veel van het combinatiebezoek moet worden verwacht als gevolg van het te verwachten gedrag van het overwegende mannelijk publiek dat [winkel A] zal bezoeken, is niet van enige nadere onderbouwing voorzien, en acht de rechtbank, gelet op het door DTNP verrichte onderzoek in 2008 en 2011 waarnaar het rapport heeft verwezen, van onvoldoende gewicht om de juistheid of volledigheid daarvan in twijfel te trekken. In zijn reactie van 1 oktober 2012 naar aanleiding van de nadere gronden van beroep ten aanzien van het aanvullende besluit van
24 augustus 2012, heeft DTNP opgemerkt dat Doetinchem een veel grotere regionale verzorgingsfunctie heeft dan steden als Alphen aan den Rijn en Zoetermeer die in de eerdere onderzoeken van DTNP zijn betrokken, en een vergelijkbaar inwoneraantal bedient, zodat de aan het onderzoek van 2011 ontleende gegevens ook zeker opgaan voor een vestiging van [winkel A] in Doetinchem. Voorts heeft verweerder in aanmerking mogen nemen dat het project naar verwachting een niet onbelangrijke bijdrage levert aan zowel de directe- als indirecte werkgelegenheid. De stelling van eiseressen dat verweerder niet heeft onderzocht of het belang van de werkgelegenheid niet op een andere locatie of op andere wijze kan worden gediend, in welk verband zij hebben verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 28 april 2004 (zaak nr. 200303118/1, LJN: AO8438), volgt de rechtbank niet. De vraag op welke locatie de werkgelegenheid het meest wordt gediend, is in deze niet het enige aspect dat volgens verweerder bijdraagt aan het zwaarwegend maatschappelijk belang dat met het project op de beoogde locatie wordt gediend. Uit het rapport en de onderzoeken van DTNP uit 2008 en 2011 volgt voorts dat de positieve effecten voor met name de indirecte werkgelegenheid aanmerkelijk groter zijn naarmate die vestiging meer in de directe nabijheid een kernwinkelgebied is gelegen. Dat het project aansluit op het door verweerder gevoerde beleid met betrekking tot de vestiging van een bedrijf als het project beoogt, leidt overigens niet reeds om die reden tot de conclusie dat daarmee een zwaarwegend maatschappelijk belang is gediend. Verweerder heeft verder in aanmerking mogen nemen dat de Winkeliersvereniging Centrum positief gestemd is over het project, zodat ook om die reden geen grond bestaat voor het oordeel dat het project beperkt is tot een particulier belang of het belang van enkelen. Dat volgens eiseressen ten onrechte geen distributieplanologisch onderzoek heeft plaatsgevonden, mede gelet op de eventuele vestiging van [winkel B]/[winkel A] in Duiven en Zevenaar, leidt niet reeds daarom tot het oordeel dat geen zwaarwegend maatschappelijk belang aanwezig is. Ook in dat opzicht heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank kunnen verwijzen naar het rapport en de onderzoeken van 2008 en 2011 en de omstandigheid dat een winkel als op de beoogde locatie in de Achterhoek niet aanwezig is. Voorts heeft DTNP ter zitting meegedeeld dat de pogingen van het concern zich in Duiven en Zevenaar te vestigen nog in een prematuur stadium verkeren, terwijl deze plaatsen volgens de reactie van DTNP van 1 oktober 2012 bovendien de regionale functie die Doetinchem heeft voor de Achterhoek, niet zullen versterken.
2.5.7 Nu verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat met het project een zwaarwegend maatschappelijk belang is gediend, komt vervolgens de vraag aan de orde of geen andere bevredigende oplossing mogelijk is.
2.5.8 Volgens het rapport geldt voor de vestiging van [winkel A] op de boogde locatie als voorwaarde dat:
- er voldoende fysieke ruimte beschikbaar is of op zeer korte termijn is te creëren (bouwblok van minimaal 3.000 m2 en ruimte is voor parkeren en bevoorraden);
- de [winkel A]-locatie op maximaal 200 meter van het kernwinkelgebied dan wel het ‘Ei’ ligt;
- er een ruimtelijke relatie, bij voorkeur een zichtrelatie, bestaat tussen de [winkel A]-locatie en het kernwinkelgebied;
- de [winkel A]-locatie direct is gekoppeld aan de parkeerroute.
De enkele omstandigheid dat [winkel A] voorwaarden aan zijn vestiging stelt, leidt niet reeds om die reden tot het oordeel dat verweerder daaraan gebonden is met betrekking tot beoordeling van de vraag of geen andere bevredigende oplossing mogelijk is. Dat neemt niet weg dat
deze voorwaarden deel uitmaken van het concept van [winkel A] en dat, zoals hiervoor is overwogen, het centrum van Doetinchem gebaat is bij vestiging op zo kort mogelijke afstand tot het kernwinkelgebied.
In het rapport zijn, naast de beoogde locatie, een zestal alternatieve locaties onderzocht, waarvan er twee, de [supermarkt] locatie en de oude schouwburglocatie, zijn overgebleven. Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder deze twee locaties als niet bevredigende oplossing heeft kunnen aanmerken.
Beide locaties zijn door middel van De Veentjes verbonden met het kernwinkelgebied. Vast staat dat verweerder zijn beleid met betrekking tot De Veentjes heeft gewijzigd omdat het sinds de oplevering ervan nooit goed heeft gefunctioneerd en daarom nooit een succesvol onderdeel van het kernwinkelgebied is geworden. Het gebied De Veentjes heeft blijkens het Masterplan Schil sinds 2007 beleidsmatig geen prioriteit meer voor centrumvoorzieningen en de detailhandelsfunctie kan volgens dit Masterplan op termijn verdwijnen. In het Stedenbouwkundig Programma van Eisen De Veentjes is het Masterplan Schil voor dit gebied nader uitgewerkt en vastgesteld waarbij het winkelgebied beleidsmatig wordt getransformeerd tot woongebied. In het rapport is onder verwijzing naar onderzoek van Locatus in 2010 (passantentellingen in Doetinchem) betoogd dat naarmate de afstand tot de hoofdwinkelas groter wordt, de passantenintensiteit snel afneemt. Volgens het rapport bedraagt de afstand van [supermarkt] tot de hoofdwinkelas ongeveer 400 m. Volgens het rapport is de verwachting dat de Catharinastraat door vestiging van een tweetal grote winkels deel uit gaat maken van de recreatieve hoofdwinkelas (Hamburgerstraat), die in noordelijke richting uitkomt op de Burgemeester van Nispenstraat, op korte afstand van de beoogde locatie. Uit voormeld onderzoek van Locatus blijkt volgens het rapport dat het aantal passanten op De Veentjes schril afsteekt tegenover het aantal passanten op de Hamburgerstraat en Catharinastraat, ondanks een publiekstrekker als de [supermarkt] op De Veentjes. Voorts is het volgens het rapport minder wenselijk dat de vestiging van [winkel A] op een van deze locaties tot gevolg zal hebben dat een toename van verkeersbewegingen in een woongebied zal optreden. Vanwege de afstand van beide locaties tot de hoofdwinkelas, bestaat tevens het risico dat sprake zal zijn van een daling van het combinatiebezoek.
2.5.9 Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank onder verwijzing naar het rapport op het standpunt kunnen stellen dat beide alternatieve locaties niet kunnen gelden als een andere bevredigende oplossing in de zin van voormeld beleid.
2.5.10 Met betrekking tot de beoogde locatie heeft verweerder onder verwijzing naar het rapport overwogen dat de enige oplossing om de bomen in stand te houden het verleggen van de bouwgrens is, nu aan de achterzijde geen ruimte is om verder uit te breiden. In de praktijk zou het verleggen van de bouwgrens aan de Hofstraat neerkomen op het terugplaatsen van het gebouw met circa 5 tot 8 meter, waarmee ook het bouwoppervlak wordt verkleind. Volgens verweerder is dit geen reële optie nu de voorwaarde van [winkel A] met betrekking tot het vloeroppervlak precies op het perceel past. De formule van [winkel A] behelst een groot winkeloppervlak dat niet over diverse verdiepingen is versnipperd. Bovendien is een extra bouwlaag ook stedenbouwkundig ongewenst, omdat het gebouw dan stedenbouwkundig concurrentie aan zou gaan met het tegenover gelegen Amphion theater. Een verkleining van het bouwoppervlak is dan ook niet reëel volgens verweerder.
2.5.11 Niet in geschil is dat de bomen met de nummers 3, 4, 9 en 5 niet kunnen worden verplaatst. Gelet op hetgeen verweerder heeft overwogen, zoals weergegeven in overweging 2.5.10 , heeft verweerder tot de conclusie kunnen komen dat een andere wijze van uitvoering van het bouwplan niet als een andere bevredigende oplossing in de zin van zijn beleid in deze kan worden aangemerkt. Verweerder heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat [winkel A] volgens het rapport een formule hanteert met betrekking tot een bepaalde oppervlakte per verdieping (minimaal 3000 m2). Het verkleinen van het bouwblok en het realiseren van een extra etage is gelet hierop geen bruikbaar alternatief. Hierbij komt dat indien een extra verdieping zou worden toegevoegd het gebouw te hoog zal worden ten opzichte van het tegenover gelegen Amphion theater. Het inleveren van een parkeergarage is geen optie omdat een parkeergarage bij de vestiging van [winkel A] noodzakelijk wordt geacht.
2.5.12 De rechtbank acht verder door eiseressen niet aannemelijk gemaakt dat het aanbrengen van een overkluizing voor boom nr. 5 niet voldoende is. Vast staat dat voor het kappen van deze boom geen omgevingsvergunning is verleend. Verder heeft verweerder onder verwijzing naar een aanvullend advies van 9 december 2011 van ABA overwogen dat de ingang van de parkeergarage enigszins is verplaatst en dat het afhaalloket is vervallen, zodat er geen aanleiding meer was om deze boom te kappen. De enkele stelling dat deze overkluizing zinloos is en dat het snoeien van de kruin tot gevolg zal hebben dat deze boom alsnog dood gaat, hebben eiseressen niet van een nadere onderbouwing voorzien, zodat de rechtbank in die stelling geen aanleiding ziet voor het oordeel dat verweerder het advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen.
2.5.13 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in verband met zwaarwegende maatschappelijke belangen de omgevingsvergunning voor het kappen van de bijzondere bomen nrs. 3, 4 en 9 heeft kunnen verlenen.
2.6 Voor zover eiseressen hebben betoogd dat verweerder de derde-partij ten onrechte een omgevingsvergunning heeft verleend voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo omdat de ruimtelijke onderbouwing voor het afwijken van het bestemmingsplan niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, zodat gehandeld wordt in strijd met het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten derde, van de Wabo, overweegt de rechtbank het volgende.
2.6.1 Met betrekking tot de financiële haalbaarheid van het bouwplan is in de ruimtelijke onderbouwing overwogen dat de ontwikkeling en realisatie van de winkel en de daarop gelegen parkeergarage aan de [adres te plaats] een private ontwikkeling betreft die voor rekening en risico van de derde-partij komt. De kosten die de gemeente ten behoeve van het plan maakt worden door middel van een anterieure overeenkomst op de derde-partij verhaald. Op 19 december 2011 is een dergelijke overeenkomst tussen verweerder en de derde-partij getekend.
2.6.2 Tussen [naam 1 BV], directielid van de
derde-partij, en [naam 2 BV] is een huurovereenkomst voor de winkel aan de [adres te plaats] tot stand gekomen voor de duur van tien jaren.
2.6.3 Met betrekking tot de parkeergarage boven de [winkel A] op de [adres te plaats] (hierna: parkeergarage) heeft de raad van de gemeente Doetinchem op 26 april 2012 geweigerd in te stemmen met het voorstel van verweerder van 18 april 2012 om aan te kopen. Op 21 augustus 2012 heeft Parking + Protection B.V. (hierna: P + P) een aanbod gedaan voor de huur van de parkeergarage met een looptijd van tien jaar, een verlengingsoptie voor tien jaren en vervolgens een verlenging van tien jaren met een opzegtermijn van een jaar door middel van een onvoorwaardelijke huuraanbieding. De parkeergarage wordt hierdoor voor 100% verhuurd. De derde-partij is daarmee volledig verantwoordelijk voor de kosten en de baten. Op 13 september 2012 is de overeenkomst Parkeergarage [winkel A]/[winkel B] te Doetinchem door de derde-partij en P + P getekend.
2.6.4 Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee de financiële haalbaarheid van het bouwplan voldoende verzekerd. Dat de overeenkomsten als bedoeld onder 2.6.2. en 2.6.3 mogelijkheden bevatten om de betreffende overeenkomst te beëindigen, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat de uitvoerbaarheid van het bouwplan onvoldoende is verzekerd.
2.6.5 Voor zover eiseressen in het kader van de financiële haalbaarheid van het bouwplan hebben betoogd dat ten onrechte geen distributieplanologisch onderzoek is verricht, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank kunnen verwijzen naar het rapport waarin verwezen is naar de onderzoeken van DTNP in 2008 en 2011. Uit het rapport volgt voorts dat in de regio van Doetinchem/de Achterhoek geen bedrijven zijn gevestigd zoals thans met het bouwplan wordt beoogd. Voorts heeft DTNP ter zitting meegedeeld dat de pogingen van het concern zich in Duiven en Zevenaar te vestigen nog in een prematuur stadium verkeren, terwijl deze plaatsen volgens de reactie van DTNP van 1 oktober 2012 bovendien de regionale functie die Doetinchem heeft voor de Achterhoek, niet zullen versterken.
De rechtbank volgt het betoog van eiseressen daarom niet.
2.6.6 De stelling van eiseressen dat realisatie van de parkeerdekken mogelijk zal leiden tot een toename van fijnstof, is niet van enige onderbouwing voorzien en leidt de rechtbank daarom niet tot het oordeel dat verweerder de ruimtelijke onderbouwing, met daarin opgenomen een rapport luchtkwaliteit van 30 november 2010 van Aveco de Bondt, waarin is geconcludeerd dat de concentraties van de kritische parameters fijn stof en stikstofdioxide ruimschoots onder de gestelde grenswaarden blijven, niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen.
2.6.7 Voor zover eiseressen hebben aangevoerd dat er sprake zal zijn van een verkeersonveilige situatie bij de [winkel A], met name ter plaatse van de in- en uitrit van de parkeervoorziening en de kruising met het fietspad, heeft de rechtbank geen aanknopingspunten gevonden die grond geven voor het oordeel dat het verkeerskundig rapport van 5 mei 2010 van adviesbureau Witteveen & Bos onjuist of onzorgvuldig tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op adequate wijze gevolg gegeven aan de in het rapport opgenomen adviezen en heeft verweerder het betreffende rapport dan ook aan het thans bestreden besluit ten grondslag mogen leggen.
De in dit verband door eiseressen aangedragen punten van kritiek heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank afdoende weersproken in zijn verweerschrift, waartegen eiseressen verder geen nadere argumenten hebben ingebracht die hier nog bespreking behoeven.
2.6.8 Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eiseressen niet in hun stelling dat het besluit in strijd moet worden geacht met een goede ruimtelijke ordening en bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de motivering van het bestreden besluit, aangevuld bij besluit van 24 augustus 2012, geen goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
2.7 Ten aanzien van de stelling van eiseressen dat verweerder niet had mogen afwijken van het negatieve welstandsadvies van 13 december 2011 overweegt de rechtbank het volgende.
2.7.1 Nog daargelaten dat eiseressen hierover geen zienswijze hebben ingediend, heeft verweerder in zijn verweerschrift, onder verwijzing naar het besluit van verweerder van
20 december 2011, gemotiveerd dat het welstandadvies slechts negatief was met betrekking tot de entree-invulling van de nieuwbouw, dat voor deze locatie een minder streng welstandsregime geldt en waarom aanleiding bestond op dit punt van het welstandsadvies af te wijken. In wat eiseressen ter zake hebben aangevoerd vindt de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten.
2.7.2 Op grond van het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte een omgevingsvergunning heeft verleend voor de activiteit het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
2.8 Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand kunnen worden gelaten.
2.9 Op grond van overweging 2.2 ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van hun beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1092,- (1 punt voor indiening beroepschrift, 0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1). Voorts kent de rechtbank € 19,60 aan eiseres 1 en € 19,60 aan eiseres 2 toe wegens gemaakte reiskosten.
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van in totaal
€ 1.131,20 ter zake van verleende rechtsbijstand en gemaakte reiskosten, te betalen aan
eiseressen;
- bepaalt dat verweerder het door eiseressen betaalde griffierecht van € 310,- aan hen
vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.G.J. Welbergen. De beslissing is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.