ECLI:NL:RBZWB:2013:10317

Uitspraak

RECHTBANK BREDA

Team jeugdrecht

Enkelvoudige Kamer

Zaaknummer: 243460 FA RK 11-5851

beschikking betreffende gegrondverklaring ontkenning vaderschap,

in de zaak van

[verzoeker],

geboren te [geboortedatum en plaats],

wonende te[adres],

advocaat mr. P. Doorakkers,

1. Het verloop van het geding

Dit blijkt uit de volgende stukken:

- het op 14 december 2011 ontvangen verzoekschrift met bijlagen;

- een afschrift van de geboorteakte van het kind;

- de op 14 februari 2012, 23 maart 2012 (met bijlage), 10 april 2012, 3 juli 2012 en 19
juni 2012 ontvangen brieven van mr. Doorakkers;
- de op 10 september 2012 ontvangen brief van de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-
Brabant, hierna de stichting;

- het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september 2012;
- de op 28 september 2012 en 9 januari 2013 ontvangen brieven van mr. Doorakkers.

Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:

1. mevrouw [moeder verzoeker], de moeder van[verzoeker],

2. de heer[jurdische vader], de juridische vader van[verzoeker], hierna te noemen de man,

3. de heer[biologische vader], de biologische vader van[verzoeker].

2.Het verzoek

Het verzoek strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man.

3.De beoordeling

3.1

Blijkens de stellingen en overgelegde stukken staat het volgende vast.

- De moeder en de man zijn op 31 juli 1991 te Marokko met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk is op 29 oktober 1994 te[adres] het kind [verzoeker] geboren.
Het huwelijk is op 27 maart 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidings-beschikking in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag. De moeder is na de echtscheiding alleen belast met het gezag over[verzoeker].
[verzoeker] heeft van 21 september 2011 tot aan zijn meerderjarigheid onder toezicht gestaan van de stichting
De moeder, de man en[verzoeker] hebben de Marokkaanse nationaliteit en de Nederlandse nationaliteit. De man en[verzoeker] hebben sinds 7 februari 1998 de Nederlandse nationaliteit; de moeder sinds 10 april 2001.
De moeder, de man en[verzoeker] hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland.

3.2

Op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, nu[verzoeker], de moeder en de man hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.

3.3

[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek het volgende aangevoerd.

De moeder en de man zijn in 1991 met elkaar gehuwd. In 1993 heeft de man de echtelijke woning verlaten. Vanaf dat moment heeft hij geen contact meer gehad met de moeder. Na het vertrek van de man heeft de moeder een relatie gekregen met de heer[biologische vader]. Uit deze relatie is[verzoeker] geboren. Volgens[verzoeker] is de man geruime tijd niet op de hoogte geweest van zijn geboorte. In 2010 heeft de man een verzoek tot ontkenning vaderschap bij de rechtbank ingediend. Dit verzoek is niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzoek niet door een advocaat was ingediend. De man heeft zich vervolgens tot mr. Doorakkers gewend maar omdat op dat moment de wettelijke termijn voor het indienen van een verzoekschrift tot ontkenning vaderschap door de man al was verstreken, heeft de man geen verzoekschrift meer ingediend.
stelt voorts dat de heer[biologische vader] zijn biologische vader is en dat hij nimmer contact heeft gehad met zijn juridische vader. Nu de juridische situatie geen recht doet aan de feitelijke situatie wenst[verzoeker] over te gaan tot de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van de man.

3.4

Tijdens het minderjarigenverhoor heeft[verzoeker] zijn verzoek gehandhaafd en heeft hij aangegeven dat hij nu regelmatig contact heeft met de heer[biologische vader].[verzoeker] zou het liefst zowel de achternaam van zijn moeder als die van de heer[biologische vader] dragen.

3.5

De moeder heeft ter terechtzitting aangegeven dat zij in 1991 is uitgehuwelijkt aan de man. Volgens de moeder is het huwelijk nimmer geconsumeerd. Er was naar haar mening geen sprake van een man-vrouw relatie en hebben zij en de man nooit geslachtsgemeenschap gehad. De vrouw heeft voorts aangegeven dat de man na zijn komst naar Nederland wel een paar maanden bij haar heeft ingewoond. In 1993 zijn zij feitelijk uit elkaar gegaan. Zij heeft de heer[biologische vader] ontmoet en volgens de moeder staat het voor 100 % vast dat heer[biologische vader] de biologische vader is van[verzoeker]. De moeder is het eens met het verzoek.

3.6

De man heeft ter terechtzitting aangegeven dat hij dacht dat hij een serieus huwelijk had met de moeder. Toen hij in Nederland kwam, bleek de moeder voor een andere man te hebben gekozen. De man is ervan overtuigd dat hij niet de biologische vader is van[verzoeker]. De man vindt het voor[verzoeker] belangrijk dat de juridische situatie in overeenstemming komt met de biologische situatie. Hij is het dan ook eens met het verzoek.

3.7 De heer[biologische vader] heeft ter terechtzitting aangegeven te kunnen instemmen met het verzoek. Hij heeft een band met[verzoeker] opgebouwd en hij is bereid[verzoeker] te erkennen.

3.8

De stichting heeft in voormelde brief aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van[verzoeker].

3.9 De rechtbank overweegt als volgt.

3.10 Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, wordt ingevolge artikel 10:92 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaald daar het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Hierbij is bepalend - voor zover hier van belang - het tijdstip van de geboorte van het kind.

Of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt ingevolge artikel 10:93, eerste lid, BW bepaald door het recht dat ingevolge artikel 10:92 BW op het bestaan van die betrekking toepasselijk is.

Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de man en de moeder ten tijde van de geboorte van[verzoeker] beiden de Marokkaanse nationaliteit hadden. Dit betekent dat op de vraag of de familierechtelijke betrekking tussen de man en[verzoeker] tenietgedaan kan worden Marokkaans recht van toepassing is.

3.11

Ingevolge artikel 159 Mudawannah kan de afstamming vanwege huwelijk of zwangerschap slechts door rechterlijk vonnis worden ontkend, zulks overeenkomstig artikel 153 Mudawannah.

Artikel 153 Mudawannah luidt als volgt:

‘Afstamming vanwege het bed wordt vastgesteld op de wijze waarop het huwelijk wordt vastgesteld. Het bed wordt, met inachtneming van zijn voorwaarden, beschouwd als onweerlegbaar bewijs van de afstamming. Beroep hiertegen is niet mogelijk, behalve door de echtgenoot middels de vervloeking, of middels deskundigheid die de onomstotelijkheid van het ontbreken van afstamming aantoont, en aan twee voorwaarden dient te voldoen:
- de betreffende echtgenoot dient overtuigende bewijsmiddelen aan te voeren voor zijn vordering;

- de deskundigheid is verschaft op rechterlijk bevel.’

Nu[verzoeker] is geboren binnen het rechtsgeldige huwelijk tussen de moeder en de man bestaat er een wettige afstamming tussen[verzoeker] en de man. Ingevolge artikel 153 Mudawannah is de man met uitsluiting van ieder ander bevoegd om een procedure tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Dit betekent dat de moeder noch het kind hiertoe bevoegd zijn.
Hoewel in de wet geen termijn is opgenomen waarbinnen een verzoek door de man moet worden ingediend, volgt uit de jurisprudentie dat de man ‘terstond’ na het ontstaan van twijfels over zijn verwekkerschap een ontkenningsprocedure moet starten. Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter terechtzitting blijkt dat de man reeds geruime tijd - al vóór 2009 - op de hoogte is van het bestaan van[verzoeker] en van het feit dat hij niet de biologische vader is van[verzoeker]. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de - redelijke - termijn waarbinnen de man een verzoek had moeten indienen, is verstreken. Dit heeft als gevolg - nu ook niet is gebleken van bijzondere omstandigheden waardoor van voornoemde termijn zou moeten worden afgeweken - dat ook de man naar Marokkaans recht geen verzoek tot ontkenning meer kan indienen en dat ontkenning naar Marokkaans recht derhalve niet meer mogelijk is.
3.12 Artikel 10:93, tweede lid, BW bepaalt dat indien volgens het in het eerste lid van artikel 10:93 BW bedoelde recht (i.c. Marokkaans recht) ontkenning niet of niet meer mogelijk is, de rechter, indien zulks in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 10:92 BW genoemd recht kan toepassen, dan wel het recht kan toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever de kring van voor toepassing in aanmerking komende rechtsstelsels verruimd om ontkenning van het vaderschap mogelijk te maken ter wille van het belang van het kind bij vestiging van nieuwe familierechtelijke betrekkingen. Een voorwaarde daartoe is dat de meest betrokken partijen, zijnde de moeder, de vader en het kind, overeenstemming bereiken over de toepassing van een ander recht dan het recht dat de afstamming beheerst ingevolge artikel 10:93, eerste lid, BW

Bij voormelde brief van 28 september 2012 heeft de advocaat van[verzoeker] uitdrukkelijk verzocht het Nederlands recht op het verzoek van toepassing te verklaren. Daarbij heeft de advocaat aangegeven dat alle betrokkenen ([verzoeker], de moeder, de man en de heer[biologische vader]) instemmen met het verzoek, nu de huidige situatie niet wenselijk is omdat de juridische situatie geen recht doet aan de feitelijke situatie. Gelet op het voorgaande en op het feit dat ook ter terechtzitting is gebleken dat er bij alle betrokkenen eensgezindheid bestaat met betrekking tot de wenselijkheid van de ontkenning, zal de rechtbank het verzoek van[verzoeker] tot het toepassen van het Nederlandse recht aanmerken als een gezamenlijk verzoek van[verzoeker], de moeder en de man.

Voorts dient de rechtbank te beoordelen of het toepassen van het Nederlandse recht in het belang is van[verzoeker]. De rechtbank overweegt hierbij dat uit de overgelegde stukken en de behandeling ter terechtzitting genoegzaam is gebleken dat niet de man maar de heer[biologische vader] de biologische vader is van[verzoeker].[verzoeker] heeft nooit contact gehad met de man en beschouwt hem ook niet als zijn vader.[verzoeker] heeft wel contact met de heer[biologische vader]. Er bestaat een band tussen hen en[verzoeker] beschouwt de heer[biologische vader] als zijn vader. Alle betrokkenen wensen dat de juridische situatie in overeenstemming komt met de feitelijke situatie. De heer[biologische vader] heeft ter terechtzitting aangegeven bereid te zijn[verzoeker] te erkennen. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van[verzoeker] is dat het Nederlandse recht op het verzoek wordt toegepast. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de gewone verblijfplaats van betrokkenen in Nederland is en zij allen - ook - de Nederlandse nationaliteit bezitten.

3.13

Ingevolge artikel 1:200 BW kan - voor zover hier van belang - gegrondverklaring van de ontkenning van het huwelijkse vaderschap worden verzocht door het kind, op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind. Het verzoek tot gegrondverklaring door het kind dient te worden ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, dan kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. Indien het kind minderjarig is dient hij daartoe, ingevolge artikel 1:212 BW, te worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator.

Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek was[verzoeker] nog minderjarig en had hij derhalve vertegenwoordigd moeten worden door een bijzondere curator. Nu[verzoeker] gedurende de behandeling van het verzoek meerderjarig is geworden, heeft de rechtbank er in het onderhavige geval van afgezien alsnog een bijzondere curator te benoemen. De rechtbank overweegt voorts dat het verzoek tijdig is ingediend, zodat[verzoeker] kan worden ontvangen in zijn verzoek.

3.14

Nu voldaan is aan het bepaalde in artikel 1:200, eerste lid, BW zal de rechtbank de ontkenning van het vaderschap van de man gegrond verklaren. De rechtbank overweegt daarbij dat[verzoeker] gebaat is bij de ontkenning van het vaderschap om aldus een familierechtelijke band te kunnen scheppen met zijn biologische vader. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft de heer[biologische vader] ter terechtzitting verklaard bereid te zijn om[verzoeker] te erkennen. Bij de erkenning dient[verzoeker] ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand een geslachtsnaamkeuze te doen.

4.De beslissing

De rechtbank

wijst toe het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van het kind [verzoeker], geboren te [geboortedatum en plaats];

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Scheij, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van

in tegenwoordigheid van de griffier.

Mededeling van de griffier:

Tegen deze beschikking kan voor zover het een eindbeslissing betreft hoger beroep worden ingesteld:

a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van deze beschikking is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;

b. door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.

Het beroepschrift moet door tussenkomst van een advocaat worden ingediend bij het gerechtshof te

's-Hertogenbosch.

verzonden op:

^[1]