ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6923 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Veroordeling feitelijk leidinggeven bij opmaken valse koo...

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT, locatie ‘s Hertogenbosch

Zittinghoudende in de rechtbank te Breda

Strafrecht

parketnummer: 01-996050-05

vonnis van de meervoudige kamer d.d. 12 april 2013

in de strafzaak tegen

[verdachte]

geboren op [datum en plaats]

wonende in Spanje, voor deze zaak domicilie kiezende aan het kantooradres van zijn raadsman mr. Heemskerk

raadsman mr. M.B.C.R. Heemskerk, advocaat te Amsterdam.

1 Onderzoek van de zaak

De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 13 maart 2013, waarbij de officieren van justitie, mrs. Van Horen en Loos, en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.

2 De tenlastelegging

De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat:

1. primair: Mubavi Sale and Lease Back Company BV op 6 maart 2001, al dan niet samen met anderen, een koopcontract tussen DOBO Inzenjering en voormelde BV (met betrekking tot een te bouwen vakantieresort, project Montenegro, D-A002) valselijk heeft opgemaakt, en dat verdachte daarbij feitelijk leidinggevende was;

subsidiair: voormelde BV op 9 april 2001 samen met anderen een vals bescheid (namelijk voormeld koopcontract) beschikbaar heeft gesteld aan de Belastingdienst en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

2. Stolker Beheer BV op 11 oktober 2004, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting (hierna Vpb) (D-A011) heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

3. Mubavi Real Estate I BV op 13 oktober 2004, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte Vpb (D-A012) heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

4. Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I BV op 18 december 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte Vpb heeft gedaan en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

5. Mubavi Nederland NV en Kooilust Investments NV op 31 januari 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte omzetbelasting (hierna: OB) hebben gedaan (door vermelding van te hoog bedrag aan “voorbelasting”en “terug te vragen omzetbelasting”) en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven;

6. Mubavi Nederland NV en Muhus BV op 31 januari 2003, al dan niet samen met anderen, opzettelijk een onjuiste aangifte OB hebben gedaan (door vermelding van te hoog bedrag aan “voorbelasting”en “terug te vragen omzetbelasting”) en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het onderzoek ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.

3 De voorvragen

3.1 De dagvaarding is geldig.

3.2 De rechtbank is bevoegd.

3.3 De ontvankelijkheid van de officier van justitie.

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte is afgesneden van stukken (te weten stukken van de Kooilust Groep bij de curatoren, het fiscale dossier bij de Belastingdienst en documenten die zich in Joegoslavië bevinden), welke stukken hij nodig heeft voor zijn verdediging in de fiscale zaken en de onder 1 genoemde valsheid. Volgens de raadsman weigert de Belastingdienst inzage in de stukken en verlangen de curatoren een vergoeding die verdachte niet kan betalen.

Volgens de verdediging is het strafdossier opgebouwd uit een selectie van documenten, die niet controleerbaar is. Verdachte is niet in staat te controleren of die selectie een reëel beeld geeft van de werkelijkheid en of zich nog ontlastende stukken bevinden onder de curatoren.

Nu verdachte geen administratieve taak had binnen het concern en zich ook niet met fiscale zaken bezig hield, had hij reden te meer om toegang te moeten hebben tot alle relevante stukken. Dit geldt voor alle aan verdachte ten laste gelegde feiten.

Dit leidt volgens de verdediging tot de conclusie dat het OM niet-ontvankelijk verklaard

behoort te worden, nu er sprake is van ernstige inbreuken op een goede procesorde

waardoor doelbewust verdedigingsbelangen zijn geschaad.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat Mubavi gedurende alle discussies en procedures met de Belastingdienst de gehele eigen administratie met betrekking tot het project Montenegro beschikbaar heeft gehad en dat er niet meer stukken zijn geweest dan de stukken die Mubavi heeft gebruikt. Die zullen bij de curatoren dus ook niet aangetroffen worden. Bij Dobo Inzenjering is niets aan administratie met betrekking tot voornoemd project aangetroffen, afgezien van kostenfacturen. Ook in het belastingdienst-dossier zullen geen nieuwe of ontlastende stukken zitten die een nieuw licht op de overeenkomst van 6 maart 2001 kunnen werpen. Volgens het Openbaar Ministerie zijn er geen verdedigingsbelangen geschaad.

De rechtbank overweegt het volgende.

De stelling van de verdediging impliceert dat “er meer is” dan de stukken die zich in het dossier bevinden. Dit is louter en alleen gebaseerd op de stelling van [verdachte]. Die stelling is niet onderbouwd of geconcretiseerd. Het dossier geeft, mede gelet op hetgeen verdachten zelf hebben verklaard over de wijze van zaken doen in Montenegro en de wijze van onderhandelen en het inwinnen van informatie bij mogelijke belangstellenden voor dit project (voornamelijk mondeling), ook geen reden om te veronderstellen dat er stukken zijn achtergehouden.

Bovendien heeft verdachte tijdens de discussie met de belastingdienst over de waarde / reikwijdte van de overeenkomst van 6 maart 2001 de gelegenheid gehad om alle stukken te overleggen die noodzakelijk waren om het standpunt van de vennootschap te onderbouwen dat project Montenegro een herinvestering was als bedoeld in artikel 3.54 Wet inkomsten-belasting 2001 (Wet IB 2001). Gelet op het grote belang dat voor de vennootschap op het spel stond en de verplichting om aan een verzoek tot overlegging van bescheiden ter onderbouwing van de stellingen inzake de herinvesteringsreserve te voldoen, moet er van worden uitgegaan dat alles is overgelegd wat van belang was. Dat enige van de toen overgelegde stukken thans uit het dossier zijn weggelaten, is gesteld noch gebleken. Voor wat betreft de stukken uit Montenegro moet de rechtbank er bovendien, gelet op het vertrouwen dat in de autoriteiten in Montenegro mag worden gesteld, van uit gaan dat bij het onderzoek aldaar in het kader van het rechtshulpverzoek niet meer boven water is gekomen dan zich in het dossier bevindt.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Nu zich ook voor het overige geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aantasten, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.

3.4 Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.

4 De beoordeling van het bewijs

4.1 Het standpunt van de officier van justitie

De officieren van justitie achten alle ten laste gelegde feiten, voor zover van toepassing in de primaire vorm, wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3 is door het Openbaar Ministerie betoogd dat de “purchase agreement van 6 maart 2001 met betrekking tot de ontwikkeling van het vakantieresort in Montenegro volledig “fake” is. De inhoud van de overeenkomst voldoet niet aan hetgeen van een overeenkomst van een dergelijke omvang mag worden verwacht en buiten dit contract zijn nauwelijks stukken aangetroffen of overgelegd die steun geven aan het realiteitsgehalte van dit project. Daarnaast is opvallend dat alle bedrijven die betrokken zijn bij het project Montenegro (Dobo Inzenjering, de Informa Group, Vestodale en Mubavi Sale & Lease Back Company BV) deel uitmaken van de Mubavi Groep. Ook uit de verklaringen van getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] en van verdachten [verdachte], [mededader 1], [mededader 2] en van verdachte zelf blijkt dat er niets concreets was.

Met het contract van 6 maart 2001 is de schijn gewekt dat een project was aangekocht. Dit gebeurde met het vooropgezette doel de fiscus zand in de ogen te strooien en met behulp van een schijnconstructie een herinvestering op te tuigen, die vervolgens middels het eveneens valse koopcontract van 20 maart 2003 in de aangiften Vpb werd afgeboekt op de herinvesteringsreserves van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV, zoals onder de feiten 2 en 3 ten laste is gelegd.

Verdachte is, gelet op zijn leidinggevende positie, taken en verantwoordelijkheden binnen de rechtspersonen Mubavi Sale & Lease Company BV, Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV en gelet op zijn wetenschap omtrent de onjuistheden in het contract als feitelijk leidinggevende aansprakelijk voor de door voornoemde rechtspersonen gepleegde delicten.

Met betrekking tot feit 4 is het Openbaar Ministerie van mening dat door Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I BV (hierna: Inflation) in de aangifte Vpb ten onrechte gebruik is gemaakt van de regeling van de willekeurige afschrijving met betrekking tot het kantoorpand in Beek.

Het voor de willekeurige afschrijving vereiste meldingsformulier vermeldt ten onrechte dat het pand op 18 september 2002 in gebruik is genomen, terwijl uit stukken en getuigen-verklaringen blijkt dat het pand reeds op 1 juli 2002 in gebruik was genomen en er derhalve vanaf dat moment geen sprake meer was van een nieuw gebouw, wat een vereiste was om in aanmerking te komen voor de willekeurige afschrijving.

Subsidiair is betoogd dat Inflation op 9 september 2002 een verplichting tot aankoop van het kantoorpand is aangegaan, waardoor de melding van de willekeurige afschrijving op 10 december 2002 niet tijdig binnen de termijn van 3 maanden is gedaan.

Meer subsidiair is aangevoerd dat de melding willekeurige afschrijving valselijk is gedateerd op 10 december 2002 nu uit onderzoek blijkt dat pas op 8 januari 2003 is ingezonden.

De werkelijke bedrijfsvoering en het beheer van Inflation lagen, gelet op de verklaring van directeur [mededader 3] en de eigen verklaring van verdachte dat Inflation zijn kindje was, in handen van verdachte.

Medeverdachte [mededader 1] heeft het meldingsformulier ingezonden en wist van de afwijzing van de willekeurige afschrijving door de Belastingdienst d.d. 28 maart 2003.

Desondanks is deze willekeurige afschrijving in de jaarstukken en vervolgens in de aangifte Vpb van Inflation opgenomen.

Verdachte wist blijkens zijn eigen verklaring van de aanvraag van de willekeurige afschrijving in Beek.

Zowel verdachte als [mededader 1] hadden feitelijke zeggenschap over het al dan niet tot stand komen van het valse meldingsformulier en de onjuiste aangifte. Het opzet op de valse aangifte kan aan verdachte en [mededader 1] als feitelijk leidinggevenden worden toegerekend. Verdachte heeft door zijn handelen niet de zorg betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de frauduleuze gedragingen.

De feiten 5 en 6 acht het Openbaar Ministerie bewezen op grond van de afgelegde verklaringen en de aangetroffen documenten betreffende het motorschip Magnifica “46. Hieruit blijkt dat ZAM-Trading, Marketing, Serviços e Consultores, LDA (hierna: Zam) nooit eigenaar van het schip is geworden. Er kan daarom nooit sprake zijn geweest van de verkoop en levering van Zam aan Bremraap Investments B.V. (hierna: Bremraap) en vervolgens van Bremraap aan Kooilust Investments N.V. (hierna: Kooilust). Er is slechts sprake geweest van een schijnlevering aan Bremraap en vervolgens aan Kooilust. Levering van het jacht kon niet anders zijn dan een Italiaanse levering en daarvoor mag geen Nederlandse omzetbelasting in rekening worden gebracht.

Desondanks doen Kooilust en Muhus B.V. (hierna Muhus) (zijnde onderdeel van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting samen met Kooilust) aangiften OB waarin de omzet¬belasting met betrekking tot de aankoop van het schip als voorbelasting is opgenomen.

Uit de verklaringen van verdachte blijkt dat hij op de hoogte was van de systematiek van de afdracht en de teruggave omzetbelasting en dat hij de factuur van Bremraap aan Kooilust persoonlijk heeft opgemaakt. Hij heeft die factuur vervolgens bij de administratie weggelegd om te verwerken, waardoor hij feitelijk betrokken is bij de aangiften OB waarin deze voorbelasting bij Kooilust en Muhus is opgenomen. Verdachte dient als feitelijk leidinggevende te worden aangemerkt. Hij heeft voorts bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de factuur van Bremraap aan Kooilust vals was.

4.2 Het standpunt van de verdediging

De raadsman is allereerst van mening dat de inbeslagname op 8 maart 2005 op grond van artikel 47 AWR Pro onrechtmatig was, omdat er toen bij de belastingdienst blijkbaar al een verdenking van strafbare feiten jegens Mubavi bestond, zodat het daardoor vergaarde bewijs niet in deze strafzaak mag worden gebruikt.

Het dossier met betrekking tot de aanleiding tot het onderzoek en de feiten en omstandigheden die geleid hebben tot de verdenking jegens verdachte is onduidelijk, waardoor niet duidelijk is geworden op welk moment en op basis waarvan de verdenking jegens verdachte is ontstaan. De verdediging stelt vast dat het onderzoek tegen verdachte heeft plaatsgevonden zonder gerichte verdenking tegen hem, waardoor de resultaten van het onderzoek onrechtmatig verkregen zijn, hetgeen tot vrijspraak van alle feiten dient te leiden.

De raadsman is voorts van mening dat de rechtbank niet kan komen tot een bewezen¬verklaring van de ten laste gelegde feiten.

Ten aanzien van feit 1 is geen sprake van een valse overeenkomst. Volgens de raadsman is een overeenkomst pas vals als de koper en de verkoper vanaf het begin wetenschap hebben van het feit dat er nimmer nagekomen wordt en dat beide partijen deze nakoming ook niet willen. Nergens in het dossier blijkt dat genoemde situatie zich met betrekking tot de “purchase agreement” van 6 maart 2001 voordoet. Ook het argument dat Dobo Inzenjering daadwerkelijk gestuurd kan worden door verdachte maakt dat niet anders.

Voorts blijkt uit het dossier dat verdachte nauwelijks of geen inmenging had met het project Montenegro. Verdachte heeft in elk geval niet feitelijk leiding gegeven aan de gestelde strafbare gedragingen. Hij heeft geen maatregelen achterwege gelaten ter voorkoming van die strafbare gedragingen en, mocht al vastgesteld worden dat de overeenkomst van 6 maart 2001 vals is, dan heeft verdachte geen weet gehad van die valsheid. Ook is niet voldaan aan de voorwaardelijk-opzet-eis.

Ten aanzien van de feiten 2 en 3 is verdachte volgens de raadsman van mening dat de aangiften Vpb van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV correct zijn. Hij was te goeder trouw, gelet op de standpunten van zijn adviseurs, en meende op grond van deugdelijke argumenten juridisch gelijk te hebben. Hij had dan ook geen opzet of voorwaardelijk opzet op het doen van onjuiste aangiften.

Ook voor feit 4 dient vrijspraak te volgen. Wat er ook zij van de eventuele onjuistheid van de aangifte Vpb van Inflation, verdachte heeft deze aangifte niet gedaan en niet ondertekend. Uit het dossier blijkt nauwelijks van enige inmenging van verdachte in de in de aangifte vermelde willekeurige afschrijving in Beek. Hij was wel op de hoogte van het feit dat het project Beek kwalificeerde voor willekeurige afschrijving. De afwijzing van de Belastingdienst berustte op formele gronden, namelijk een te late melding, maar indien men naar de ratio van de regeling kijkt zou het project voldoen aan de voorwaarden en zich wel moeten kwalificeren. Verdachte heeft er geen weet van gehad dat er geknoeid zou zijn met het meldingsformulier en dat er een onjuiste aangifte werd gedaan, laat staan dat deze aangifte opzettelijk onjuist zou zijn opgemaakt. Van opzet, al dan niet in voorwaar¬delijke zin, van de kant van verdachte is dan ook geen sprake.

Daarnaast kan niet bewezen worden dat het feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Duidelijk is dat, of er nu wel of niet aanspraak werd gemaakt op de willekeurige afschrijving in Beek, het bedrag aan te heffen belasting voor dat jaar nihil zou zijn gebleven.

De feiten 5 en 6 handelen over het schip Magnifica 46. Verdachte was actief betrokken bij dit project. Er is hier geen sprake geweest van een creëren van een schijnwerkelijkheid. Zam heeft het betreffende schip kunnen doorverkopen aan Bremraap en op basis van artikel 5 van Pro de Wet op de omzetbelasting was Bremraap dan omzetbelasting verschuldigd indien de levering van het schip door Bremraap aan Kooilust in Nederland plaats zou vinden. Kennelijk was dat laatste overeengekomen. Kooilust kon dan gebruik maken van vooraftrek.

De onder 5 en 6 vermelde aangiftes OB waren dan ook juist, zodat vrijspraak van deze feiten dient te volgen.

4.3 Het oordeel van de rechtbank

4.3.1 Algemeen

4.3.1.1 De structuur van de relevante ondernemingen

De Mubavi Groep van oprichter en verdachte [naam verdachte] was gevestigd aan de [adres]

Aan de top van de Mubavi Groep stond de onderneming Kooilust Investments N.V. (hierna: Kooilust) waarvan alle aandelen in handen waren van de echtgenote van verdachte [naam verdachte], [vrouw van verdachte]. Verdachte [naam verdachte] was directeur van Kooilust vanaf 1 januari 1999 tot 1 februari 2005 . Zijn broer [verdachte] was directeur van Kooilust van 1 april 1993 tot 30 juni 2004.

Kooilust Investments NV had een aantal 100% dochtervennootschappen waaronder Mubavi Nederland N.V. met als directeuren verdachte [verdachte] (van 1 april 1994 tot 28 maart 2003) en verdachte [mededader 1] (van 15 oktober 2000 tot 28 maart 2003). [mededader 1] was van 1 juni 1997 tot 15 oktober 2000 adjunct-directeur van Mubavi Nederland N.V. Deze laatste onderneming heeft op haar beurt eveneens 100% dochtervennootschappen, waaronder Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. , Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Bij Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. stonden als bestuurders ingeschreven Mubavi Nederland N.V., Stolker Beheer B.V. en verdachte [naam verdachte] (deze laatste sinds 2-3-2005).

Als bestuurder van Stolker Beheer B.V. stond sinds 28 maart 2003 ingeschreven Mubavi Beheer B.V. Tot maart 2003 waren als bestuurder ingeschreven: Mubavi Nederland N.V. en verdachte [naam verdachte].

Verdachten [verdachte] en [mededader 1] waren sinds 28 maart 2003 bestuurder van Mubavi Beheer B.V.

Als bestuurder van Mubavi Real Estate I B.V. stond ingeschreven Mubavi Nederland N.V.

Stolker Beheer B.V. had belang in de vennootschap Vestoldale Beheer- en Beleggingen B.V. welke op haar beurt een belang van 51% had in de op 22-11- 2000 opgerichte Montenegrijnse vennootschap genaamd Dobo Engineering .

Vestoldale Beheer- en Beleggingen B.V. stond tot 6 augustus 1997 bekend onder de naam H. Veenendaal B.V., vanaf 6 augustus 1997 tot 26 september 2000 onder de naam Vestoldale Beheer- en beleggingen B.V., vervolgens onder de naam DoBo tot 6 februari 2001, daarna tot 28 maart 2003 onder de naam Vestoldale Beheer- en Belegging, waarna de handelsnaam Mubavi Beheer B.V. werd gebruikt. Als bestuurder van deze onderneming heeft in de periode 11-06-1997 tot 28-03-2003 gefungeerd: Stolker Beheer B.V. Daarna waren tot juni 2004 [naam verdachte] en [mededader 1] directeur.

4.3.1.2 De rechtmatigheid van het bewijs.

Het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, wordt verworpen.

Voor zover dat verweer betrekking heeft op stukken verkregen via het maken van een image van de harde schijf van Stolker Beheer BV, geldt dat deze image, blijkens de brief van de curator mr. [naam curator] d.d. 26 februari 2010, is gemaakt met goedkeuring en instemming van de curator van Stolker Beheer BV, waarmee de rechtmatigheid een gegeven is. Bovendien wordt door de verdediging ten onrechte ervan uitgegaan dat er sprake is van een “vordering”, waarbij blijkbaar wordt gedoeld op een strafrechtelijke vordering. In dit geval is er echter sprake van een verzoek om afgifte van bescheiden als bedoeld in artikel 47, eerste lid, sub b, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) juncto artikel 53 AWR Pro, tot welke afgifte Stolker Beheer BV in dit geval toch gehouden was in het kader van het door de Belastingdienst ingestelde onderzoek naar aanleiding van de aangifte vennootschapsbelasting. Een dergelijk verzoek wordt in het spraakgebruik ook wel als een vordering aangeduid. Tot het opvragen van zaken als bedoeld in artikel 47 AWR Pro blijft de belastingdienst bevoegd ook wanneer een verdenking van een strafbaar feit bestaat.

Uit de interne notitie d.d. 17 november 2004 van de hand van [3 namen van belastingmedewerkers] van de Belastingdienst maakt de rechtbank op, gelet op de gebruikte bewoording “vermoeden” op bladzijde 7 van deze notitie in combinatie met de specifieke vermelding van een aantal strafbare handelingen, dat op dat moment in ieder geval een verdenking bestond die er toe zou moeten leiden dat bij het stellen van vragen de cautie had moeten worden gegeven. Niet gebleken is echter dat na 17 november 2004 die situatie zich heeft voorgedaan.

Van een eerder dan 17 november 2004 bestaand vermoeden van een strafbaar feit, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken. Uit de stukken die zich bij het proces-verbaal van 29 juni 2011 bevinden, blijkt dat tot en met begin 2003 (bijlage 12 bij dat proces-verbaal) sprake was van een discussie over de houdbaarheid van de stelling van Mubavi Sale & Lease Back Company BV dat de overeenkomst van 6 maart 2001 inzake project Montenegro kon worden beschouwd als een herinvestering, welke discussie uiteindelijk is uitgemond in een discussie over de 16e standaardvoorwaarde voor de toepassing van artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (fiscale eenheid).

Uit voornoemde notitie van 17 november 2004 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat er na deze discussie door de belastingdienst nader onderzoek is gedaan in de vorm van een beoordeling van hetgeen op internet met betrekking tot Jaz(z) Bay was te vinden en dat die bevindingen hebben geleid tot het in de notitie neergelegde vermoeden. Weliswaar kan niet precies worden bepaald wanneer dat vermoeden is ontstaan, maar dat is ook niet van belang, omdat uit het dossier niet blijkt dat informatie op een onrechtmatige wijze is verkregen op een moment dat voormeld vermoeden reeds bestond. De rechtbank heeft in elk geval in het dossier geen verklaringen aangetroffen die zouden zijn afgelegd met miskenning van de rechten van de verdediging.

Op grond van vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

4.3.2 Met betrekking tot feit 1.

4.3.2.1 De fiscale achtergrond met betrekking tot vervangings- c.q. herinvesteringsreserve.

Normaal gesproken moet iedere winst, ook boekwinst, van een onderneming belast worden in het jaar van realisatie. Voor deze boekwinsten is een faciliteit gecreëerd door de wetgever, namelijk de regeling van de vervangingsreserve, per 1 januari 2001 vervangen door de herinvesteringreserve.

Boekwinst die op bedrijfsmiddelen was behaald, mocht op grond van artikel 14 van Pro de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 belastingvrij worden gereserveerd in een vervangings¬reserve. Op grond van artikel 8 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 was deze faciliteit ook toepasbaar in de Vennootschapsbelasting. Met ingang van 2001 zijn bestaande vervangingsreserves van rechtswege omgezet in herinvesteringsreserves (artikel 3.54 Wet IB 2001).

Door het vormen van een vervangings- c.q. herinvesteringsreserve ontstaat de verplichting om binnen 4 jaar (vanaf 2001: 3 jaar) na het einde van het boekjaar waarin de reserve is gevormd, een vervangend bedrijfsmiddel te kopen en in gebruik te nemen dat, economisch gezien, dezelfde functie vervult binnen de onderneming (“vervangingsverplichting”). De gevormde ¬reserve moet dan worden afgeboekt van de aankoopprijs van het nieuwe bedrijfsmiddel.

Op de balans van Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. stond een vervangingsreserve van € 108.000.000 die was ontstaan door verkoop van onroerende zaken. De B.V. had een gebroken boekjaar dat liep tot 1 april 2001. Vervanging diende uiterlijk op 31 maart 2001 plaats te vinden.

4.3.2.2 De overeenkomst.

Bij een controlebezoek van de Belastingdienst op 9 april 2001 inzake de vervangings-reserves bij de Mubavi Groep in Den Bosch is door medeverdachte [mededader 1] een overeenkomst tussen Mubavi Sale & Lease Company en Dobo Inzenjering d.d. 6 maart 2001 inzake een investering in Montenegro aan Notten van de Belastingdienst overhandigd.

Dit document in de Engelse taal, met als kop “PURCHASE AGREEMENT” (bijlage D-A002) , is vertaald in de Nederlandse taal. Het koopcontract houdt het volgende in:

- Dobo Inzenjering, vertegenwoordigd door [voornaam] [mededader 2], is verkoper (“seller”) en Mubavi Sale & Lease Company, vertegenwoordigd door directeur [mededader 4], is koper (“purchaser”);

- overwogen wordt dat verkoper een vakantieresort ontwikkelt aan de kust van Montenegro, waarbij koper bereid is dit vakantieresort op turnkey-basis te kopen;

- Dobo Inzenjering verkoopt aan Mubavi Sale & Lease Company het vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in Montenegro, republiek Joegoslavië (artikel 1), voor een oorspronkelijke prijs van € 119.000.000 exclusief belastingen en andere eventuele kosten die mogelijk zullen ontstaan (artikel 4);

- de definitieve vergoeding zal worden berekend binnen een periode van 6 maanden na voltooiing (artikel 4);

- het transport van het vakantieresort zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door Dobo Inzenjering, maar niet later dan 31 december 2003 (artikel 3);

- Dobo Inzenjering realiseert het vakantieresort in een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, die verplicht zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren ter beschikking te stellen aan het samenwerkingsverband (artikel 5).

4.3.2.3 De valsheid van de overeenkomst.

Anders dan het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. in het geheel niet de intentie heeft gehad om een vakantieresort in Montenegro op te zetten. De zich in het dossier bevindende stukken en verklaringen van getuigen en verdachten geven op zijn minst aanwijzingen dat er door verdachte [naam verdachte] en zijn broer [verdachte] plannen zijn gemaakt om een dergelijk vakantieresort op te zetten en dat er handelingen zijn verricht in de aanloop daarnaar. Vastgesteld moet wel worden dat deze plannen zijn blijven steken in de (prille) voorfase en dat deze nooit tot een daadwerkelijke uitvoering van het vakantieresort hebben geleid.

Vorenstaande impliceert echter niet dat de overeenkomst niet vals is. Van valsheid - in de zin van intellectuele valsheid - is ook sprake wanneer de inhoud van de overeenkomst niet overeenstemt met de werkelijkheid en er derhalve sprake is van een schijnovereenkomst. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige overeenkomst sprake.

Uit de verklaringen afgelegd met betrekking tot het zo aangeduide “project Montenegro” maakt de rechtbank op dat er slechts sprake was van een idee van de kant van verdachten [mededader 1] en [verdachte] om een vakantieresort als bedoeld in de overeenkomst van 6 maart 2001 op te zetten, maar dat er nooit een daadwerkelijk begin van uitvoering is geweest, terwijl ook nergens uit blijkt dat er daadwerkelijk door partijen verplichtingen zijn aangegaan zoals die in de overeenkomst zijn beschreven.

Zo verklaart [mededader 1], bestuurder van Mubavi Nederland N.V., dat er wel plannen zijn gemaakt in verband met het vakantieresort in Montenegro, maar dat er niets van de grond kwam. In zijn optiek was het een voorovereenkomst die nog moest worden uitgewerkt. Hij heeft nooit iets gezien waaruit bleek dat de bouw van het vakantieresort daadwerkelijk van start was gegaan.

[mededader 2], de directeur van Dobo Inzenjering, heeft verklaard dat hij genoemde overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit het benodigde geld gekregen voor de uitwerking van het project. Hij had weliswaar de taak om projectontwikkelaars en andere personen die nodig waren voor de realisatie van het project te engageren, maar dit is niet gebeurd.

[mededader 2] is een contract voorgehouden tussen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. en In Forma Groep, waarvan [mededader 2] directeur was, d.d. 8 augustus 2001. Dit contract gaat over de voorbereiding van de ontwerpdocumentatie van het Montenegro-project. [mededader 2] verklaart dat hij dit contract in opdracht van verdachte [naam verdachte] heeft opgesteld. Het contract vermeldt dat het ontwerp binnen 6 maanden gereed zal zijn.

Verdachte [verdachte] heeft verklaard dat hij bedoelde overeenkomst op 6 maart 2001 in

-’s Hertogenbosch heeft ondertekend. Volgens hem is het project Montenegro blijven hangen in de eerste fase, te weten het opmaken van een projectplan waarin vermeld staat wat er gedaan dient te worden. Er waren volgens hem nog geen vergunningen verleend. In fase 2 zou er gebouwd gaan worden en de benodigde grond aangekocht worden. Ook de nadere uitwerking die volgens het contract vóór 31 mei 2001 zou plaatsvinden, is nooit van de grond gekomen. Voorts zijn er nooit (uitgebreide) bestektekeningen geweest.

Verdachte [naam verdachte] heeft verklaard dat zijn broer [naam broer] en hij het project besproken hebben en dat zij voornemens waren om dit project op te starten, maar dat het door de politieke onrust in Montenegro stil is komen te liggen. [naam verdachte] heeft gesprekken gevoerd met hotelketens, maar die gesprekken zijn op niets uitgelopen, omdat hij geen onderbouwende stukken van het project had. Ook wist hij niet hoe zij aan het bedrag van 119 miljoen euro zouden komen.

Uit voormelde verklaringen valt af te leiden dat het project nog in een voorfase verkeerde en dat er geen afdwingbare verplichtingen over en weer tussen betrokken partijen bestonden.

De overeenkomst van 6 maart 2001 tussen Dobo Inzenjering en Mubavi Sale & Lease Back Company wekt echter ten onrechte wel de indruk dat er afdwingbare verplichtingen met betrekking tot het project Montenegro bestonden.

Professor [getuige 2], die binnen de fiscale wereld wordt gezien als een expert op het onderwerp “herinvesteringsreserve”, is aanwezig geweest bij interne besprekingen van de Mubavi Groep met betrekking tot de vervangingsreserveproblematiek en was van mening dat genoemde overeenkomst van 6 maart 2001 diende om aan te tonen dat er een verplichting was aangegaan om te herinvesteren, hoewel er volgens hem wel een groot aantal details ontbrak. Nadat hem werd meegedeeld dat Dobo Inzenjering deel uitmaakte van de Mubavi Groep, heeft hij verklaard dat hem dat nooit is meegedeeld en dat de zakelijkheid van de overeenkomst hierdoor wel in een ander daglicht komt te staan.

De rechtbank volgt [getuige 2] in zijn mening en is van oordeel dat, vanwege de omstandigheid dat Dobo Inzenjering deelt uitmaakte van de Mubavi Groep, de afdwingbaarheid van de verplichtingen in een geheel ander licht komt te staan dan op grond van de tekst van de overeenkomst kan worden aangenomen.

In een brief van Mubavi Nederland N.V, ondertekend door [verdachte] en [voornaam] [getuige 3], aan de Montenegrijnse minister [naam minister] d.d. 27 maart 2001 wordt aangegeven dat Mubavi onderhandelt met een aantal geïnteresseerde partijen en dat de universiteit van Belgrado een onderzoek heeft afgerond. Mubavi schrijft tevens dat het rapport over de infrastructuur er over 2 weken aankomt.

In een brief van [getuige 1] aan dezelfde minister [naam minister] van 26 april 2001 informeert [getuige 1] naar de vorm waarin kan worden samengewerkt en geeft hij aan dat zij willen praten over de grond en alle andere infrastructuur. Aangegeven wordt dat nog effectief moet worden begonnen.

Voorts vermeldt een verslag over een onderzoek verricht door de politie in Montenegro dat in de boeken van Dobo Engineering geen gegevens aanwezig waren betreffende de bouw van een toeristisch complex en dat daar ook geen financiële middelen voor gereserveerd waren. Tevens is vastgesteld dat de grond op de Jaz Baai deels eigendom is van de staat Montenegro en deels van de gemeente Kotor en dat er geen wijziging in eigenaar heeft plaats gevonden. Evenmin zijn er bij een controle bij de gemeente Kotor verzoeken aangetroffen van Dobo Inzenjering of van [mededader 2] of van [getuige 3] met betrekking tot de grond op de locatie Jaz Baai.

De rechtbank stelt op grond van vorenstaande vast dat in de overeenkomst van 6 maart 2001:

- ten onrechte de schijn is gewekt dat een concreet resort, te weten het vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in Montenegro, wordt verkocht, omdat er nog geen voldoende concrete plannen bestonden;

- de in artikel 2 van Pro de overeenkomst genoemde documentatie met betrekking tot het ontwerpen, bouwen en oprichten van het vakantieresort grotendeels niet bij de overeenkomst aanwezig was, terwijl de schijn wordt gewekt dat er documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp bestaat;

- in artikel 4 in Pro combinatie met artikel 5 de Pro indruk wordt gewekt dat er is onderhandeld met de plaatselijke autoriteiten over de prijs van de grond, terwijl in werkelijkheid geen onderhandelingen daarover hebben plaats gevonden;

- in artikel 5 de Pro schijn wordt gewekt dat er sprake is van een samenwerkingsverband (“joint venture”) met de plaatselijke autoriteiten, terwijl van een dergelijk verband geen sprake was.

Nu niet is gebleken dat sprake is van een concreet vakantieresort, van volledigheid van de documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp, van onderhandelingen over de grondprijs en van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een valse, een verkeerde voorstelling van zaken gevende overeenkomst.

Dat sprake is geweest van het wekken van schijn blijkt ook wel uit het antwoord dat op 31 mei 2001 schriftelijk door Deloitte & Touche wordt gegeven op een brief met vragen van de belastingdienst van 26 april 2001. Namens Mubavi Nederland N.V. antwoordt Deloitte & Touche dan dat Mubavi Nederland N.V. zich op het standpunt stelt met betrekking tot het Montenegro-project economische risico’s te lopen en economisch eigenaar van de grond te zijn. De eigendomsbewijzen en overeenkomsten met betrekking tot de grond zijn volgens Deloitte & Touche opgevraagd. Deze eigendomsbewijzen en overeenkomsten zijn nimmer aan de Belastingdienst overgelegd, hetgeen ook niet kon omdat Mubavi Nederland N.V. nooit eigenaar van de betreffende grond is geworden, ook niet in economische zin. De bedoeling van het desondanks in genoemde brief van Deloitte & Touche opnemen dat Mubavi Nederland N.V. economische risico’s liep en economisch eigenaar van de grond was, kan naar het oordeel van de rechtbank alleen maar zijn om de Belastingdienst op het verkeerde been te zetten, zodat het project Montenegro als vervangende investering in het kader van de vervangings- c.q. herinvesteringsreserve zou worden geaccepteerd.

4.3.2.4 De betrokkenheid van verdachte bij de overeenkomst

Uit de hierboven onder 4.3.1.1 beschreven structuur van de ondernemingen binnen de Mubavi Groep, leidt de rechtbank af dat verdachten [mededader 1] en [verdachte] als bestuurders van Mubavi Nederland N.V. ook bestuurder waren van Mubavi Sale & Lease Company B.V. ten tijde van het opmaken van voornoemde valse overeenkomst.

Verdachte was als bestuurder van Kooilust Investments N.V. eveneens leidinggevende van Mubavi Sale & Lease Back Company N.V. Dit wordt ook door hem erkend.

Verdachte is ook betrokken geweest bij het project Montenegro. Hij heeft daar zelf over verklaard (zie hierboven onder 4.3.2.3) dat zijn broer [naam broer] en hij het project besproken hebben en dat zij voornemens waren om dit project op te starten. Hij heeft volgens zijn verklaring gesprekken gevoerd met hotelketens en is samen met onder andere [mededader 2] en [getuige 3] in januari 2001 naar Montenegro geweest in verband met een bespreking over het project met een Montenegrijnse minister. Ook kent hij het onderzoek dat door de Universiteit in Montenegro is gedaan. Ook wist verdachte dat de belastingdienst het project niet als vervanging heeft geaccepteerd en hij heeft [getuige 2] gevraagd of dit zomaar kon. Hij stelt voorts onderhandelingen met banken te hebben gevoerd met betrekking tot het project.

Hoewel hij stelt de inhoud van de overeenkomst van 6 maart 2001 niet te kennen, heeft hij de overeenkomst wel gezien. Hij heeft de overeenkomst niet gelezen. Volgens verdachte regelde [naam broer] gewoon alles en heeft [naam broer] namens Mubavi getekend. De gesprekken die verdachte voerde met hotelketens, liepen op niets uit omdat hij geen onderbouwende stukken had. Ook wist verdachte dat er maandelijks betalingen plaatsvonden aan Dobo Inzenjering . Verdachte wist ook dat het project moest dienen als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve en dat vóór 1 april 2001 vervangen diende te worden.

[mededader 1] verklaart dat hij wel eens vragen heeft gesteld hoe het met het project stond en dat verdachte dan tegen hem zei dat het project vertraging had opgelopen. Voorts heeft verdachte volgens [mededader 1] het koopcontract van 29 maart 2001, waarbij het vakantieresort Jazz Bay deels werd verkocht aan een aantal Mubavi vennootschappen, mede geparafeerd.

[verdachte] verklaart dat verdachte de commerciële activiteiten in het project Montenegro heeft verricht, waaronder gesprekken met mogelijke financiers. De contracten met betrekking tot dit project werden door [mededader 2] toegezonden in het Engels en [verdachte] las samen met verdachte deze contracten zodat duidelijk werd wat werd bedoeld en zij brachten eventueel veranderingen in die contracten aan. [verdachte] verklaart voorts dat hij de overeenkomst van 6 maart 2001 (D-A002) heeft ondertekend. Volgens hem is er uitonderhandeld tussen verdachte en [mededader 2] waarna hij, [naam broer], de back-office voor zijn rekening heeft genomen.

Uit genoemde verklaringen leidt de rechtbank af dat verdachte van de hoed en de rand wist met betrekking tot het project Montenegro. Hij heeft het project mede opgestart; heeft onderhandeld met [mededader 2]; is meegeweest naar de minister in Montenegro; las samen met [verdachte] de concept-contracten van [mededader 2], waarna zij eventueel veranderingen aanbrachten, en wist dat het project diende als vervangende investering voor de vervangingsreserve binnen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V.

De vraag die beantwoord moet worden is of deze feiten en omstandigheden voldoende zijn om verdachte aan te merken als feitelijk leidinggevende van de verboden gedraging.

Voor de vraag of iemand als leidinggevende kan worden beschouwd is niet beslissend of hij feitelijk bij alle aspecten van het bedrijf is betrokken. Beslissend is of hij in voldoende mate feitelijk bij het strafbare handelen is betrokken. Dat kan, zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, zowel het geval zijn bij een actieve betrokkenheid, maar ook bij een bevorderen van het handelen, hetgeen ook kan bestaan bij een bewust niet ingrijpen, nalaten of stilzitten.

Verdachte had naar het oordeel van de rechtbank wetenschap van de ins en outs van het project en hij wist waarvoor het project met name diende (namelijk als vervangings¬investering). Bovendien was het een project met een groot fiscaal belang, hetgeen zeer aannemelijk maakte dat hij zich met de voortgang van het project en de fiscale afwikkeling daarvan bezig hield. Voor zover hij al niet direct betrokken was bij het opmaken van de valse overeenkomst, heeft hij nagelaten de inhoud van de overeenkomst, die naar hij wist van groot belang was in het kader van de vervangingsinvestering, te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat wat in de overeenkomst stond ook conform de werkelijkheid was.

Onder die omstandigheden kan hij naar het oordeel van de rechtbank als feitelijk leidinggevende met betrekking tot het opmaken van de valse overeenkomst worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersoon Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als geadresseerde van de overtreden rechtsnorm kan worden aangemerkt nu de beschreven delicten door een rechtspersoon kunnen worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als rechtspersoon kunnen worden toegeschreven. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van de rechtspersoon in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersoon aanvaard.

Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. kan derhalve als pleger van het onder 1 primair vermelde feit worden aangemerkt.

De rechtbank beschouwt Dobo Inzenering, zijnde de mede-contractant naast Mubavi Sale & Lease Back Company, als medepleger van feit 1 primair, nu de gedragingen van [mededader 2] als directeur van Dobo Inzenjering, ook aan Dobo Inzenjering als rechtspersoon kunnen worden toegeschreven. [mededader 2] heeft immers verklaard dat hij genoemde overeenkomst heeft ondertekend, maar dat het in feite een contract was dat niemand verplichtte tot iets. Hij heeft nooit het benodigde geld gekregen voor de uitwerking van het project. Hij had weliswaar de taak om projectontwikkelaars en andere personen die nodig waren voor de realisatie van het project te engageren, maar dit is niet gebeurd.

4.3.3 Met betrekking tot de feiten 2 en 3

4.3.3.1 De koopovereenkomst van 20 maart 2003

Via een koopovereenkomst van 29 maart 2001 (document D-A007) werd een aandeel van 9,09 % in de rechten en verplichtingen van Mubavi Sales & Lease Back Company B.V, met betrekking tot het project Montenegro verkocht aan 10 andere rechtspersonen binnen de Mubavi Groep.

Op 20 maart 2003 werd via een overeenkomst van twee pagina’s het resterende deel van 90,91 % van de rechten en plichten met betrekking tot het project in Montenegro overgedragen aan Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. (document D-A092)

Deze overeenkomst werd in de woning van verdachte in Montfoort aangetroffen.

Deze koopovereenkomst (met als kop: “purchase agreement”) tussen Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. als verkoper en Stolker Beheer B.V. samen met Mubav Real Estate I B.,V. als kopers vermeldt :

- dat Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. op 6 maart 2001 een koopcontract is aangegaan met Dobo Inzenjering met betrekking tot de ontwikkeling van een vakantieresort in Montenegro, hierna te noemen “project Montenegro”;

- dat Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. vanwege een belastingaanslag van

€ 21.457.735 niet langer in staat is om het project Montenegro te financieren;

- dat Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. bereid zijn om het resterende deel van de rechten en plichten ingevolge project Montenegro over te nemen en dat Dobo Inzenjering daarmee instemt;

- dat deze rechten en plichten als volgt worden overgedragen:

- € 64.959.919 Stolker Beheer B.V. en

- € 43.232.011 Mubavi Real Estate I B.V.

De overeenkomst is opgemaakt op 20 maart 2003 in ’s Hertogenbosch en Belgrado en is ondertekend namens de in de overeenkomst genoemde partijen en namens Mubavi Nederland N.V.

Nu de onder feit 1 besproken overeenkomst van 6 maart 2001, welke overeenkomst ten grondslag ligt aan de koopovereenkomst van 20 maart 2003, vals is, is laatstgenoemde overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijkerwijs ook vals.

4.3.3.2 De aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Op 11 oktober 2004 is door Stolker Beheer B.V. bij de Belastingdienst in Eindhoven een aangifte Vpb over het boekjaar 1 april 2002 t/m 31 maart 2003 ingediend.

Op 13 oktober 2004 is door Mubavi Real Estate I B.V. bij de Belastingdienst in Eindhoven een aangifte Vpb over het boekjaar 1 april 2002 t/m 31 maart 2003 ingediend.

De koopovereenkomst van 20 maart 2003 is verwerkt in voornoemde aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. Dit leidt de rechtbank af uit de volgende feiten en omstandigheden.

Op een grootboekkaart over genoemd boekjaar van Stolker Beheer B.V. staat onder de rekening “aankoopverplichtingen” bij de datum 20 maart 2003 een bedrag van € 64.959.919 met omschrijving “montenegro” vermeld. Onder de rekening “vervangingsreserve” staat bij de datum 20 maart 2003 aan de debetkant een bedrag van € 22.831.660 vermeld met omschrijving “aank. montenegro”.

Op genoemde aangifte van Stolker Beheer B.V. staat in kolom 7 onder 7d “wijzigingen in toelaatbare reserve” in de ruimte bestemd voor het invullen van een bedrag aan onttrekking herinvesteringreserve een bedrag van € 24.456.521 vermeld. Dit bedrag wordt nader gespecificeerd op een specificatie bij deze aangifte. Het bestaat uit een bedrag aan onttrekking van de herinvesteringsreserve van in totaal € 22.831.660 aan aangewende herinvesteringsreserve bij aankoop onroerend goed en een bedrag van € 1.624.861 aan vrijval herinvesteringsreserve ten gunste van de fiscale winst.

De rechtbank maakt uit deze aangifte, specificatie en grootboekkaart op dat in het in de aangifte genoemde bedrag van € 24.456.521 de investering in het project Montenegro verwerkt zit tot een bedrag van € 22.831.660 en dat dus de valse overeenkomst van 20 maart 2003 als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve is gebruikt. Wanneer de aangifte op dit punt correct was geweest en dus het bedrag van € 22.831.660 niet was opgenomen als onttrekking herinvesteringsreserve was het bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve een bedrag van € 1.624.861 geweest, dus lager dan vermeld in de aangifte. Hetgeen onder feit 2 achter het 1e gedachtestreepje is vermeld, acht de rechtbank derhalve bewezen.

Op een grootboekkaart over genoemd boekjaar van Mubavi Real Estate I B.V. staat onder de rekening “aankoopverplichtingen” bij de datum 20 maart 2003 een bedrag van

€ 43.232.011 met omschrijving “aankoop montenegro” vermeld. Onder de rekening “vervangingsreserve” staat bij de datum 20 maart 2003 aan de debetkant een bedrag van

€ 13.840.153 vermeld met omschrijving “aank. montenegro”.

Op genoemde aangifte van Mubavi Real Estate I B.V. staat onder kolom 7 “wijzigingen in toelaatbare reserve” in de ruimte bestemd voor het invullen van een bedrag aan onttrekking herinvesteringreserve een bedrag van € 14.312.124 vermeld. Dit bedrag wordt nader gespecificeerd op een specificatie bij deze aangifte. Het bestaat uit een bedrag aan onttrekking van de herinvesteringsreserve van in totaal € 13.840.153 aan aangewende herinvesteringsreserve bij aankoop onroerend goed en een bedrag van € 471.971 aan andere aangewende herinvesteringsreserve m.b.t. een pand in Zaltbommel.

De rechtbank maakt uit deze aangifte, specificatie en grootboekkaart op dat in het in de aangifte van Mubavi Real Estate I B.V. genoemde bedrag van € 14.312.124 de investering in het project Montenegro verwerkt zit en dat dus de valse overeenkomst van 20 maart 2003 als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve is gebruikt. Wanneer de aangifte op dit punt correct was geweest en dus het bedrag van € 13.840.153 niet was opgenomen als onttrekking herinvesteringsreserve was het bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve een bedrag van € 471.971 geweest, dus lager dan vermeld in de aangifte. Hetgeen onder feit 3 achter het 1e gedachtestreepje is vermeld, acht de rechtbank derhalve bewezen.

Nu vast staat dat de valse overeenkomst van 20 maart 2003 voor genoemde aangiften Vpb is gebruikt als grondslag voor de onttrekking aan de vervangingsreserve, zijn deze aangiften opzettelijk onjuist.

4.3.3.3 De strekking dat te weinig belasting werd geheven.

Het Openbaar Ministerie heeft het nadeel dat de Staat der Nederlanden heeft geleden door de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten berekend op de vennootschapsbelasting die bij toepassing van het voor boekjaar 2002/2003 geldende tarief van 29 % over de eerste

€ 22.689 en 34,5% over het meerdere verschuldigd zou zijn geweest over het bedrag dat ten onrechte van de herinvesteringsreserve is afgeboekt ter zake van het project Montenegro. De benadeling is aldus berekend:

- voor Stolker Beheer BV op 29 % van € 22.689 plus 34,5% van € 22.808.971 of

€ 7.875.673

- voor Mubavi Real Estate I BV op 29 % van € 22.689 plus 34,5 % van

€ 13.817.464 of € 4.773.604.

De raadsman heeft deze berekening bestreden en gesteld dat gebruik van een herinvesteringsreserve leidt tot uitstel van belastingheffing, niet tot afstel, en dat het voordeel in drie of vier jaar ontstaat en wordt geconsumeerd. Daar komt bij dat beide vennootschappen failliet zijn verklaard en dat zij, ook als geen gebruik was gemaakt van de herinvesteringsreserve, niet aan hun fiscale verplichtingen hadden kunnen voldoen. Volgens de raadsman kan er hoogstens een rentenadeel zijn voor de belastingdienst maar is daarvan in dit geval geen sprake omdat er in het geheel geen betaling heeft plaatsgevonden door het faillissement. Voor zover de raadsman daarmee heeft bedoeld aan te voeren dat niet is voldaan aan de in de tenlastelegging genoemde strekking dat te weinig belasting werd geheven, overweegt de rechtbank het volgende.

Voor de vaststelling dat een gedraging de strekking heeft dat te weinig belasting wordt geheven is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beslissend of de gedraging (in dit geval het ten onrechte afboeken op de herinvesteringsreserve) "naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven". Subjectieve omstandigheden of elementen mogen daarbij geen rol spelen. Het gaat om een objectief te duiden invulling. Voor de strafwaardigheid van het feit is dus ook niet van belang of specifiek deze verdachte de bedoeling heeft gehad om de fiscus te benadelen.

Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 2002/2003 van Stolker Beheer B.V. was de belastbare winst over dat boekjaar € 983.766 en het belastbare bedrag, na verrekening van compensabele verliezen, nihil. Tevens blijkt uit de aangifte dat Stolker Beheer B.V. beschikte over aanzienlijke compensabele verliezen. Alleen al het verlies over het boekjaar 2001/2002 was € 41.993.359. De compensabele verliezen overtroffen dus ruimschoots het bedrag van de afboeking van € 22.831.660 op de herinvesteringsreserve. Ook indien die afboeking zou zijn geboekt als belaste vrijval van die reserve, zou dat dus niet hebben geleid tot een vennootschapsbelastingverplichting van Stolker over het boekjaar 2002/2003. Stolker is op 24 november 2004 failliet verklaard.

Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar 2002/2003 van Mubavi Real Estate was het verlies over dat boekjaar € 519.732 en het belastbare bedrag nihil. Tevens blijkt uit de aangifte dat Mubavi Real Estate beschikte over aanzienlijke compensabele verliezen; alleen al het verlies over het boekjaar 2001/2002 was € 27.674.303. Ook in dit geval geldt dus dat de compensabele verliezen ruimschoots het bedrag van de afboeking van € 13.840.153 op de herinvesteringsreserve overtroffen. Ook indien die afboeking zou zijn geboekt als belaste vrijval van die reserve, zou dat dus niet hebben geleid tot een vennootschapsbelastingverplichting van Mubavi Real Estate over het boekjaar 2002/2003. Mubavi Real Estate is op 30 maart 2005 failliet verklaard.

Dit leidt ertoe dat hetgeen onder het 2e en het 3e gedachtestreepje van de feiten 2 en 3 vermeld staat, met name de zinsdelen “zulks terwijl dat belastbare bedrag in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld” (2e gedachtestreepje) en “zulks terwijl dat belastingsbedrag in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld” (3e gedachtestreepje), niet bewezen kan worden verklaard.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het door de Staat geleden nadeel worden berekend op het bedrag aan belasting dat vermoedelijk, door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangiften had gevolgd. Indien de feiten echter niet strekken tot volledig ontgaan maar slechts tot uitstel van belasting, waarmee dan ook aan het strekkingsvereiste is voldaan, is dat een aspect waarmee bij de beoordeling van de verwijtbaarheid rekening moet worden gehouden.

Immers indien een vennootschap die een herinvesteringsreserve heeft gevormd het bedrag van die reserve afboekt op een vervangende investering, leidt dat ertoe dat de boekwaarde van dat vervangende bedrijfsmiddel wordt verlaagd tot de kostprijs min het bedrag van de afboeking op de herinvesteringsreserve. Dat heeft gevolgen voor de jaarlijkse fiscale afschrijving - die in het algemeen lager wordt dan zij zou zijn op basis van de kostprijs - en voor de te belasten winst bij vervreemding van het bedrijfsmiddel omdat die winst het verschil is tussen de verkoopopbrengst en de fiscale boekwaarde. Over die winst en daarmee ook over het bedrag van de afgeboekte herinvesteringsreserve hoeft pas te worden afgerekend bij vervreemding van het vervangende bedrijfsmiddel. Toepassing van de herinvesteringsreserve leidt in het algemeen dus niet tot afstel van belastingheffing maar tot uitstel. Daarmee leidt het wel tot belastingnadeel voor de Staat in de jaren waarover het uitstel zich uitstrekt. Dat uitstel kan lange tijd duren.

Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de nadeelberekening niet voorbij worden gegaan aan de feitelijke omstandigheden van de betrokken vennootschappen. De feitelijke omstandigheid die in dit geval moet worden meegewogen, is de aanwezigheid van compensabele verliezen tot een bedrag dat aanmerkelijk hoger was dan de ten onrechte afgeboekte herinvesteringsreserves. Met het gevolg dat door het faillissement geen belasting kan worden geheven, houdt de rechtbank geen rekening. Het faillissement van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV is blijkbaar het gevolg van het faillissement van Mubavi Sales & Lease Back Company BV dat werd veroorzaakt door de aanslag Vpb die is opgelegd vanwege het niet accepteren van project Montenegro als herinvestering. Het faillissement is aldus veroorzaakt door het ontdekken van de valsheid van de overeenkomst van 6 maart 2001, welke valsheid ten grondslag ligt aan de onjuiste aangiften van Stolker Beheer BV en Mubavi Real Estate I BV. Bij een objectieve benadering van het beoogde nadeel voor de Staat dient met een dergelijk gevolg geen rekening te worden gehouden. Het gaat immers om het nadeel dat werd beoogd met de valsheid indien deze niet zou zijn ontdekt.

Indien alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen, is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat de onjuiste afboekingen van de herinvesteringsreserves door Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. ertoe strekten dat in de toekomst te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven. Hoewel het nadeelbedrag gezien de onzekerheden over de toekomstige heffing op basis van het dossier niet exact is vast te stellen, ziet de rechtbank in het dossier wel aanwijzingen dat het nadeel groot is. Het gaat hier immers om aanzienlijke bedragen aan ten onrechte afgeboekte herinvesteringsreserves. Echter niet is komen vast te staan dat het fiscale nadeel zo omvangrijk is als berekend door de belastingdienst.

4.3.3.4 De betrokkenheid van verdachte bij het indienen van de aangiftes Vpb.

Uit de hierboven onder 4.3.1.1 beschreven structuur van de ondernemingen binnen de Mubavi Groep, leidt de rechtbank af dat [verdachte] en [mededader 1] als bestuurders van Mubavi Beheer B.V. ook bestuurder waren van Stolker Beheer B.V. ten tijde van het indienen van de valse aangiften.

Voorts waren verdachten [mededader 1] en [verdachte] als bestuurders van Mubavi Nederland N.V. ook bestuurder van Mubavi Real Estate I B.V. ten tijde van het opmaken van voornoemde valse overeenkomst.

Verdachte was als bestuurder van Kooilust Investments N.V. eveneens leidinggevende van Mubavi Sale & Lease Back Company N.V. Dit wordt ook door hem erkend.

Uit hetgeen hierboven onder 4.3.2.4 is overwogen omtrent de betrokkenheid van verdachte bij het opmaken van de valse overeenkomst, leidt de rechtbank eveneens af dat verdachte feitelijk leidinggevende is geweest ten aanzien van het opzettelijk onjuist doen van de onder de feiten 2 en 3 bedoelde aangiftes Vpb.

Verdachte wist immers dat het project Montenegro en daarmee ook de daaraan verbonden overeenkomst van 6 maart 2001 diende als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve. Bovendien was het een project met een groot fiscaal belang, hetgeen zeer aannemelijk maakte dat hij zich niet alleen met de voortgang van het project, maar ook met de fiscale afwikkeling daarvan bezig hield.

Voor zover hij al niet direct betrokken was bij het opmaken van de valse overeenkomst van 20 maart 2003, waarbij het resterende deel van 90,91 % van de rechten en plichten met betrekking tot het project in Montenegro is overgedragen aan Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V., stelt de rechtbank vast dat deze overeenkomst in de woning van verdachte is aangetroffen en dat hij er dus mee bekend moet zijn geweest. Als bestuurder droeg hij voor die overeenkomst mede verantwoordelijkheid.

De koopovereenkomst van 20 maart 2003 is, zoals hierboven al overwogen, verwerkt in voornoemde aangiftes Vpb van Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V.

Verdachte heeft verklaard dat hij deze aangiftes herkent. Hij heeft ze ondertekend nadat hij ze ingevuld aangeleverd had gekregen door [mededader 1].

Voor zover verdachte deze aangiftes niet heeft gecontroleerd op de inhoud, heeft hij nagelaten de inhoud van de aangiftes te bestuderen en zich ervan te vergewissen dat wat in de aangiftes stond al dan niet correct was.

Onder die omstandigheden kan hij naar het oordeel van de rechtbank als feitelijk leidinggevende met betrekking tot het doen van de valse aangiftes worden aangemerkt.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersonen Stolker Beheer B.V. respectievelijk Mubavi Real Estate I B.V. als geadresseerden van de overtreden rechtsnorm kunnen worden aangemerkt nu de beschreven delicten door een rechtspersoon kunnen worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Stolker Beheer B.V. respectievelijk Mubavi Real Estate I B.V. als rechtspersonen kunnen worden toegeschreven. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van deze rechtspersonen in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersonen aanvaard.

Stolker Beheer B.V. en Mubavi Real Estate I B.V. kunnen derhalve als pleger van de onder 2 respectievelijk 3 vermelde feiten worden aangemerkt.

4.3.4 Met betrekking tot feit 4

4.3.4.1 De fiscale achtergrond met betrekking tot de willekeurige afschrijving.

Ter bevordering van bedrijfsvestigingen in regio’s met een economisch zwakke structuur is in 1996 een tijdelijke regeling willekeurige afschrijving voor nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten geïntroduceerd. Deze regeling was in eerste instantie beperkt tot investeringen welke waren gedaan vóór 1 januari 1999. De regeling is echter ook voor de jaren daarna voortgezet. Voor de jaren vanaf 2001 is in artikel 3.34 van de Wet IB 2001 de wettelijke basis voor deze willekeurige afschrijving opgenomen.

Ingevolge artikel 3.34 van de Wet IB 2001 kan over de aanschaffings- of voortbrengings¬kosten van bij regeling aangewezen bedrijfsmiddelen willekeurig worden afgeschreven indien de bedrijfsmiddelen van belang zijn voor de ontwikkeling van aangewezen gebieden met een zwakke economische structuur. Een en ander is nader uitgewerkt in paragraaf 6 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001.

Op grond van artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is artikel 3.34 van de Wet IB 2001 ook voor de vennootschapsbelasting van overeenkomstige toepassing. Eén van de aangewezen gemeenten waarvoor willekeurige afschrijving gold bij investeringen in nieuwe gebouwen was de gemeente Beek.

Voor de jaren vanaf 2001 is in artikel 23 van Pro de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 bepaald dat een belastingplichtige de investering in de aangewezen bedrijfsmiddelen binnen drie maanden na het aangaan van de verplichting of de gemaakte voortbrengingskosten moet aanmelden bij het Bureau IRWA. Indien de aanmelding achterwege blijft, bestaat geen recht op willekeurige afschrijving. In artikel 21 van Pro voornoemde Uitvoeringsregeling is bepaald dat de aangewezen bedrijfsmiddelen nieuwe gebouwen betreffen.

Met ingang van 1 januari 2003 is de willekeurige afschrijving op nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten vervallen.

4.3.4.2 De betrokkenen bij Inflation.

Als bestuurder van de vennootschap Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I B.V., welke vennootschap was gevestigd aan de [adres] stond ingeschreven [initialen] [mededader 3] tot 3-8-2001 en van 17-9-2002 t/m 14-1-2004 en voorts Mn Services N.V. van 3-8-2001 tot en met 17-9-2002.

Genoemde [mededader 3] heeft verklaard dat het dagelijkse beheer over het vastgoed in handen van de Mubavi Groep was. Volgens [mededader 3] was het beheer in handen van verdachte. Verdachte stelde voor wanneer vastgoed werd ingebracht. Zo is ook het pand te Beek, dat door Getronics werd gehuurd, op voorstel van verdachte gekocht door Inflation, aldus [mededader 3]. Hij beoordeelde voorstellen die van [naam verdachte] afkwamen.

[mededader 1] heeft verklaard dat hij vanuit de Mubavi Groep de administratie deed van Inflation.

Verdachte heeft verklaard dat Inflation zijn kindje was en dat hij zich daarmee bezig hield.

4.3.4.3 De willekeurige afschrijving van het pand in Beek.

Op 17 september 2002 vindt de levering bij de notaris plaats van een kantoorgebouw aan de [adres] met als verkoper Mubavi Vastgoed B.V., vertegenwoordigd door verdachte als bestuurder van Stolker Beheer BV en [mededader 5], en als koper Inflation.

In de akte van levering staat onder artikel 2, derde lid, vermeld dat het verkochte pand wordt aanvaard verhuurd zijnde aan Getronics Nederland B.V. en dat Getronics het verkochte met ingang van 5 juli 2002 in gebruik heeft genomen. In een brief van Getronics aan de Belastingdienst d.d. 6 augustus 2002 wordt eveneens medegedeeld dat het pand op 5 juli 2002 als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen.

Tijdens het onderzoek door de FIOD is op het woonadres van verdachte in Montfoort een faxbericht, bestaande uit 4 bladzijden, afkomstig van [mededader 1] van Mubavi Nederland N.V. en gericht aan Bureau Investeringsregelingen, aangetroffen.

Op het voorblad van het faxbericht wordt vermeld: “In vervolg op ons telefonisch gesprek van zojuist.” Achter dit voorblad zit een kopie van een brief gedateerd 10 december 2002 van [mededader 1], gericht aan het Bureau investeringsregelingen en willekeurige afschrijving , alsmede een kopie van een ingevuld formulier “Melding Vennootschapsbelasting Willekeurige afschrijving nieuwe gebouwen in aangewezen gemeenten”, eveneens gedateerd 10 december 2002. Op het bij deze fax aangetroffen “verzend controle rapport” is te lezen dat de fax op 8 januari 2003 om 14.03 uur is verzonden naar voormeld Bureau. Dit faxbericht is door de Belastingdienst ontvangen.

Gelet op het feit dat op het voorblad met rode pen is bijgeschreven “morgen bellen” met daaronder een pijl bij “morgen” met vermelding “09-01-2003”, leidt de rechtbank af dat deze fax op 8 januari 2003 bij de Belastingdienst c.q. voornoemd Bureau is binnengekomen.

Het meldingsformulier vermeldt dat Inflation met als contactpersoon [mededader 1] een kantoorpand met als locatie “Getronics Nederland B.V., Amerikalaan 52-60, 6199 AE Beek” heeft aangeschaft met als aanschaffingskosten € 10.357.793, datum aangaan van de investeringsverplichting 17 september 2002 en datum (vermoedelijke) ingebruikneming van het bedrijfsmiddel 18 september 2002. Het formulier is ondertekend door C.H.J. [mededader 1] te ’s-Hertogenbosch met als datering 10-12-2002.

De Belastingdienst verzendt op 28 maart 2003 een brief aan Mubavi Nederland N.V. t.a.v. [mededader 1] waarin wordt verklaard dat de melding met betrekking tot het pand te Beek niet in behandeling kan worden genomen omdat niet binnen de driemaandentermijn is gemeld. Volgens de Belastingdienst is de melding niet op tijd en onvolledig.

Niet in geschil is dat met “nieuw gebouw”, genoemd in artikel 21 van Pro de Uitvoerings-regeling willekeurige afschrijving 2001 is bedoeld een nieuw gebouwd pand dat voorafgaand aan de investering nog niet in gebruik is genomen.

Daargelaten dat uit het dossier af te leiden zou zijn dat de melding met betrekking tot dit pand pas op 8 januari 2003 voor de eerste maal is gedaan en dus het meldingsformulier geantedateerd zou zijn, stelt de rechtbank vast dat de inhoud van het meldingsformulier niet correct is. De ingebruikneming van het kantoorpand in Beek vond immers niet op 18 september 2002, maar op 5 juli 2002 plaats.

Dit impliceert dat op 17 september 2002, de datum van levering van het pand aan Inflation, geen sprake meer was van een “nieuw gebouw” als bedoeld in de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 en dat het pand niet zou kwalificeren voor de regeling van de willekeurige afschrijving.

4.3.4.4 De aangifte Vpb van Inflation.

Op 18 december 2003 is door Inflation een aangifte Vpb over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 ingediend bij de Belastingdienst in Eindhoven.

De aangifte is ondertekend op 15 december 2003 door [initialen] [mededader 3], directeur van Inflation.

In de Opgaaf bij deze aangifte staat in de kolom 18 Afschrijvingen onder 18b (bedrijfsgebouwen en -terreinen) een bedrag vermeld van € 9.250.545. Dit bedrag is in de Opgaaf verwerkt in kolom 21 onder Saldo fiscale winstberekening. Dit saldo is in de aangifte in kolom 1 (Fiscale Winst) onder 1h opgenomen.

In de specificatie bij deze aangifte staat in de kolom Fiscale Winstberekening onder 18b vermeld dat voornoemd bedrag van € 9.250.545 is opgebouwd uit een bedrag aan reguliere afschrijving van € 4.239.962 en een bedrag aan “Willekeurige afschrijving Beek” van

€ 5.010.583. In specificatie 8 bij de aangifte staat vermeld dat deze willekeurige afschrijving betrekking heeft op het pand [adres].

Nu Inflation wist dat ten tijde van de investering in het pand in Beek geen sprake was van een nieuw pand en tevens dat de willekeurige afschrijving van het pand in Beek, gelet op de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2003, niet was geaccepteerd en men desondanks die willekeurige afschrijving in de aangifte Vpb heeft opgenomen, is deze aangifte opzettelijk onjuist gedaan.

4.3.4.5 De strekking dat te weinig belasting werd geheven.

Het Openbaar Ministerie heeft het nadeel dat de Staat der Nederlanden heeft geleden door de het onder 4 ten laste gelegde feit berekend op de vennootschapsbelasting die bij toepassing van het voor boekjaar 2002/2003 geldende tarief van 29 % over de eerste

€ 22.689 en 34,5% over het meerdere verschuldigd zou zijn geweest over het bedrag dat ten onrechte als willekeurige afschrijving is opgenomen.

Dit zou, anders dan het Openbaar Ministerie heeft berekend, een bedrag van € 1.727.402,= zijn.

De raadsman heeft deze berekening bestreden en gesteld dat gebruik van de willekeurige afschrijving niet tot nadeel leidt en niet ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Volgens de raadsman is duidelijk dat zowel mét als zonder gebruikmaking van de faciliteit van de willekeurige afschrijving voor het kantoorpand in Beek de winst nihil was.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3.3.3 is opgemerkt omtrent de jurispru-dentie van de Hoge Raad over het strekkingsvereiste, overweegt de rechtbank het volgende.

Blijkens de aangifte vennootschapsbelasting over het boekjaar juni 2001 tot maart 2003 van Inflation B.V. was de belastbare winst over dat boekjaar negatief. Tevens blijkt uit de aangifte dat Inflation beschikte over aanzienlijke compensabele verliezen; alleen al het verlies over het boekjaar 2001/2002 was € 27.674.303. De compensabele verliezen overtroffen dus ruimschoots het bedrag van de willekeurige afschrijving € 5.010.583. Ook indien geen willekeurige afschrijving was toegepast, zou dus geen sprake zijn geweest van een vennootschapsbelastingverplichting van Inflation over dit boekjaar. Het belastbaar bedrag zou ook zonder willekeurige afschrijving nihil zijn geweest.

Dit leidt ertoe dat hetgeen onder het 1e gedachtestreepje van feit 4 vermeld staat, met name de zinsdelen “in elk geval een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan belasting opgegeven” niet bewezen kan worden verklaard.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het door de Staat geleden nadeel worden berekend op het bedrag aan belasting dat vermoedelijk, door de in of over de onderzoeksperiode gepleegde feiten die daartoe strekten, te weinig is of zou zijn geheven indien de inspecteur de aangifte had gevolgd. Indien de feiten echter niet strekken tot volledig ontgaan maar slechts tot uitstel van belasting, waarmee dan ook aan het strekkingsvereiste is voldaan, is dat een aspect waarmee bij de beoordeling van de verwijtbaarheid rekening moet worden gehouden.

Het toepassen van de faciliteit van vervroegde afschrijving leidt ertoe dat de boekwaarde van het bedrijfsmiddel wordt verlaagd tot de kostprijs min het bedrag van die vervoerde afschrijving. Dat heeft gevolgen voor de verdere jaarlijkse fiscale afschrijving - die wordt lager dan zij zou zijn op basis van de kostprijs. De totale afschrijving op het bedrijfsmiddel wordt echter niet hoger door toepassing van de faciliteit. Toepassing van willekeurige afschrijving leidt dus niet tot afstel van belastingheffing maar wel tot uitstel. Daarmee leidt het wel tot belastingnadeel voor de Staat in het jaar waarin de willekeurige afschrijving ten onrechte wordt toegepast.

Naar het oordeel van de rechtbank kan bij de nadeelberekening bovendien niet voorbij worden gegaan aan de feitelijke omstandigheden van de betrokken vennootschap. De feitelijke omstandigheid die in dit geval moet worden meegewogen, is de aanwezigheid van compensabele verliezen tot een bedrag dat aanmerkelijk hoger was dan de ten onrechte toegepaste willekeurige afschrijving.

Inden alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen, is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat het ten onrechte toepassen van de willekeurige afschrijving er toe strekte dat in de toekomst te weinig vennootschapsbelasting zou worden geheven (nadat de compensabele verliezen zouden zijn verrekend). Hoewel het nadeelbedrag gezien de onzekerheden over de toekomstige heffing op basis van het dossier niet exact is vast te stellen, ziet de rechtbank in het dossier wel aanwijzingen dat het nadeel

groot is. Het gaat hier immers om een aanzienlijke bedrag aan ten onrechte toegepaste afschrijving, ook wanneer rekening wordt gehouden met de reguliere afschrijving op het pand over het betreffende boekjaar.

4.3.4.6 De betrokkenheid van verdachte bij het indienen van de aangiftes Vpb.

Uit 4.3.4.2 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat verdachte Inflation beheerde en dat hij ook degene was die voorstelde om het kantoorpand in Beek door Inflation te laten kopen. Volgens [mededader 3] waren verdachte en hij mondeling overeengekomen dat Inflation het pand in Beek zou aankopen.

[mededader 1] was degene die vanuit de Mubavi Groep de administratie deed van Inflation.

[mededader 1] was er van op de hoogte dat de willekeurige afschrijving van het pand in Beek zou worden verwerkt in de aangifte Vpb. Hij stuurde immers op 8 december 2003 een brief, met als bijlage de aangifte Vpb van Inflation over 2001/2003, aan [mededader 3], met het verzoek de aangifte te ondertekenen en te retourneren, waarbij [mededader 1] opmerkt dat de extra afschrijving op het pand [adres] in het kader van de regeling “Willekeurige afschrijvingen” in deze aangifte is opgenomen. [mededader 1] was ook degene die het meldingsformulier voor de willekeurige afschrijving van het pand in Beek heeft ondertekend.

[mededader 1] heeft verklaard dat hij een melding willekeurige afschrijving met betrekking tot het pand in Beek heeft gedaan. Hij wist dat de melding tijdig moest zijn gedaan en dat er sprake moest zijn van nieuwbouw. Volgens [mededader 1] trok de Belastingdienst in twijfel of het pand al in gebruik was. Verdachte zou op de hoogte zijn van de voorwaarden voor willekeurige afschrijving en van het feit dat willekeurige afschrijving werd aangevraagd, aangezien hij, [mededader 1], daar samen met onder andere verdachte over gesproken had. Verdachte zou hebben gezegd dat ze aan de voorwaarden voldeden en dat [mededader 1] de willekeurige afschrijving kon aanvragen.

Ook is [mededader 1] volgens eigen zeggen er van op de hoogte geraakt dat de willekeurige afschrijving was afgewezen. De rechtbank acht zeer aannemelijk dat [mededader 1] begin april 2003 wist dat de willekeurige afschrijving was afgewezen, gelet op de brief van de Belastingdienst van 28 maart 2003, gericht aan Mubavi Nederland N.V. t.a.v. [mededa[mededader 1], die blijkens een datumstempel op deze brief door Mubavi is ontvangen op 1 april 2003, waarin wordt verklaard dat de melding met betrekking tot het pand te Beek niet in behandeling kan worden genomen.

Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat Inflation het pand in Beek had aangekocht en dat de willekeurige afschrijving van dat pand is aangevraagd.

Daarnaast heeft verdachte verklaard dat hij niet wist dat de aanvraag was afgewezen. De rechtbank acht dit laatste onaannemelijk, gelet op de hierboven vermelde verklaring van [mededader 1], en de gebleken betrokkenheid van verdachte bij Inflation.

In een aan [verdachte] door Ernst & Young verzonden faxbericht d.d. 5 september 2002 wordt ten aanzien van de vraag of Inflation gebruik kan maken van de regeling van de willekeurige afschrijving met betrekking tot het pand in Beek, verklaard dat “nu de onroerende zaak al in gebruik is genomen, er in principe voor IEF géén sprake is van een “nieuw gebouw” in de zin van de regeling willekeurige afschrijving”.

Voorts staat in de akte van levering van voormeld pand, zoals hierboven al is beschreven, dat het pand door Getronics met ingang van 5 juli 2002 in gebruik is genomen.

Verdachte had dus moeten weten dat het pand zich niet kwalificeerde voor de regeling van de willekeurige afschrijving.

Voor zover al aangenomen moet worden dat verdachte niet wist dat de willekeurige afschrijving was afgewezen door de Belastingdienst, was verdachte, gelet op het vorenstaande, in elk geval gewaarschuwd dat er een behoorlijke kans bestond dat de willekeurige afschrijving zou worden afgewezen. Desondanks heeft hij niet geïnformeerd of de aanvraag tot een afwijzing heeft geleid en heeft hij nagelaten te controleren of de willekeurige afschrijving in de aangifte Vpb van Inflation was opgenomen.

Onder die omstandigheden heeft verdachte als degene die Inflation beheerde in ieder geval willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard en op de koop toe genomen dat Inflation een valse aangifte Vpb zou doen en was zijn opzet, in de zin van voorwaardelijk opzet, daarop gericht.

De vraag die beantwoord moet worden is of genoemde feiten en omstandigheden voldoende zijn om verdachte aan te merken als feitelijk leidinggevende van de verboden gedraging.

Voor de vraag of iemand als leidinggevende kan worden beschouwd is niet beslissend of hij feitelijk bij alle aspecten van het bedrijf is betrokken. Beslissend is of hij in voldoende mate feitelijk bij het strafbare handelen is betrokken. Dat kan zowel het geval zijn bij een actieve betrokkenheid, maar ook bij een bevorderen van het handelen, hetgeen ook kan bestaan bij een bewust niet ingrijpen, nalaten of stilzitten.

Nu verdachte, voor zover hij al niet wist dat de Belastingdienst de willekeurige afschrijving niet had geaccepteerd, als degene die Inflation beheerde in elk geval heeft nagelaten na de waarschuwing van Ernst & Young te onderzoeken of het kantoorpand in Beek desondanks kwalificeerde voor de willekeurige afschrijving, moet hij naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende aan het doen van de opzettelijk onjuiste aangifte.

De rechtbank is van oordeel dat de rechtspersoon Inflation als geadresseerde van de overtreden rechtsnorm kan worden aangemerkt nu het beschreven delict door een rechtspersoon kan worden gepleegd.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van verdachte, zoals die uit de genoemde bewijsmiddelen blijken, aan Inflation als rechtspersoon kunnen worden toegerekend. De gedragingen hebben immers plaatsgevonden binnen de invloedssfeer van de rechtspersoon in het kader van bedrijfsactiviteiten en zijn door de rechtspersoon aanvaard.

Inflation kan derhalve als pleger van het onder 4 vermelde feit worden aangemerkt.

4.3.5 Met betrekking tot de feiten 5 en 6

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij opdracht tot of feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2002 door Mubavi Nederland N.V. al dan niet samen met Kooilust en met Muhus. De onjuistheid zou bestaan uit het ten onrechte vermelden van een te hoog bedrag aan voorbelasting en terug te vragen omzetbelasting.

Kooilust en Muhus vormden, met enkele andere vennootschappen van het Mubavi-concern, een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De onderdelen van de fiscale eenheid deden afzonderlijk aangifte voor de omzetbelasting. De aangiften van Kooilust en Muhus over het vierde kwartaal 2002 zijn bij de belastingdienst ingediend op 30 januari 2003 en vermeldden een te betalen bedrag van respectievelijk € 1.617.477 en € 2.607.132. Bij fax van 31 januari 2002 is namens Kooilust en Muhus aan de belastingdienst bericht dat de aangiften onjuist waren omdat was vergeten een inkoopfactuur in mindering te brengen. Bij het faxbericht zijn gecorrigeerde aangiftebiljetten gevoegd die uitmondden in een terug te vragen bedrag van € 101.761 voor Kooilust en € 169.390 voor Muhus.

De betreffende inkoopfactuur (D-C012) was een factuur van Bremraap gericht aan Kooilust d.d. 27 december 2002 betreffende de verkoop van het jacht Feretti “46 voor een prijs van € 22.000.000 plus € 4.180.000 omzetbelasting.

In het dossier bevinden zich

- een verkoopovereenkomst, gedateerd 5 december 2002, (D-C010) gesloten tussen Zam, vertegenwoordigd door Mr. [naam advocaat] als verkoper en Bremraap, vertegenwoordigd door [naam verdachte] als koper, waarbij een jacht, geïdentificeerd als Magnifica 46M jacht, N 460.116, dat werd gebouwd door Ferretti SPA, werd verkocht voor € 18.000.000. Als afleveradres was vermeld de Ancona CRN-werf.

- een “shipbuilding” contract, gedateerd 28 maart 2002, (D-C040) gesloten tussen de CRN-werf in Ancona, Italië, en Zam, vertegenwoordigd door Fraga, voor de bouw van een motorschip van 46 meter lengte, N 460116.

Verdachte [naam verdachte] heeft erkend dat hij de beneficial owner was van Zam en dat Fraga daarvan de wettelijke vertegenwoordiger was. Dat is bevestigd door Fraga.

De rechtbank leidt uit de stukken af dat het jacht in december 2002 nog in aanbouw was op de werf in Ancona. Blijkens het “shipbuilding” contract bleef de werf eigenaar van het jacht zolang het niet aan de opdrachtgever was geleverd. In december 2002 was er dus nog geen sprake van dat Zam over het jacht kon beschikken als ware zij eigenaar. Levering van het jacht door Zam aan Bremraap als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968, (tekst 2002, hierna: Wet OB, ) was dus nog niet mogelijk en derhalve evenmin levering door Bremraap aan Kooilust.

Dat neemt echter niet weg dat Zam op grond van het “shipbuilding” contract in beginsel recht had op levering van het jacht en dat Zam dat recht aan Bremraap kon overdragen, zoals blijkbaar is gebeurd door de overeenkomst van 5 december 2002. De rechtbank acht niet onaannemelijk dat dat ook de intentie was van die overeenkomst. In die overeenkomst staat immers met zoveel woorden dat het betreft een jacht “in construction under licence by Ferretti SPA” en er staat niet in dat Zam ten tijde van de overeenkomst eigenaar was van het jacht. Hiervan uitgaande kon Bremraap datzelfde recht op levering vervolgens overdragen aan Kooilust en daarvoor een bedrag aan Kooilust in rekening brengen.

Niet is gebleken dat van een verkoop door Bremraap aan Kooilust feitelijk geen sprake is geweest. Een dergelijke overeenkomst is immers vormvrij. Uit de stukken blijkt dat [naam verdachte] de opdracht had gegeven tot de bouw van het jacht, dat hij directeur was van zowel Bremraap als Kooilust en dat hij de factuur van Bremraap, gericht aan Kooilust, heeft opgemaakt. Het is heel wel mogelijk dat een verkoop tussen Bremraap en Kooilust heeft plaatsgevonden zoals in de factuur is vastgelegd.

Uitgaande van een overdracht van het recht op levering van het jacht door Bremraap aan Kooilust heeft voor de omzetbelasting het volgende te gelden.

Indien een factuur wordt uitgereikt voor een in Nederland te verrichten levering, is daarover in Nederland omzetbelasting verschuldigd. Die omzetbelasting is bij de afnemer van de prestatie aftrekbaar, ook indien de prestatie nog niet is verricht (Hoge Raad 26 november 1986, nr. 23 522, LJN: AW7829).

Artikel 5 wet Pro OB bepaalt dat de plaats waar een levering wordt verricht, is

(a) ingeval het goed in verband met de levering (…) wordt verzonden of vervoerd, de plaats waar de verzending of het vervoer aanvangt;

(b) in andere gevallen de plaats waar het goed zich bevindt op het tijdstip van de levering.

Niet is vast komen te staan dat het jacht in verband met de levering door Bremraap aan Kooilust zou worden verzonden of vervoerd en evenmin dat het jacht zich ten tijde van de te verrichten levering niet in Nederland zou bevinden. Derhalve is evenmin vast komen te staan dat op de factuur van Bremraap aan Kooilust ten onrechte omzetbelasting is vermeld en dat Kooilust die omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek mocht brengen. Nu Humus onderdeel was van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting met Kooilust, heeft hetzelfde voor haar te gelden.

Dit alles leidt de rechtbank tot het oordeel dat hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd onder de feiten 5 en 6 van de tenlastelegging niet wettig en overtuigend is bewezen zodat voor deze feiten vrijspraak dient te volgen.

4.4 De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat

1. primair

Mubavi Sale and Lease Back Company B.V., verder te noemen 'de B.V.', op 6 maart 2001, in de gemeente 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een ander

een Purchase Agreement / koopcontract tussen DOBO Inzenjering als seller /

verkoper en de B.V. als purchaser / koper (D-A002) - zijnde een geschrift dat

bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft

opgemaakt immers heeft de B.V., tezamen en in vereniging met haar

mededader, valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

in die/dat Purchase Agreement / koopcontract voornoemd vermeld,

= dat DOBO Inzenjering aan de B.V. het vakantieresort Jaz Baai nabij Budva in

Montenegro, Republiek Joegoslavie verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs

van 119 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die

mogelijk kunnen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt

vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieresort, waarvan

het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door DOBO Inzenjering

voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en

= dat DOBO Inzenjering het vakantieresort realiseert in een

samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht

zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het

vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband,

zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen

voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer

voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en terwijl in werkelijkheid geen

sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als

voornoemd en terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten

voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het

realiseren van het vakantieresort ter beschikking te stellen aan dat

samenwerkingsverband voornoemd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als

echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte

feitelijke leiding heeft gegeven;

Stolker Beheer B.V., verder te noemen 'de B.V.', op 11 oktober

2004 in de gemeente Eindhoven, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-A011), onjuist heeft gedaan, immers heeft de B.V.

opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te

Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd jaar, -zakelijk weergegeven-

- in kolom 7 (wijzigingen in toelaatbare reserves) onder 7d van voornoemde

aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van een bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve, een bedrag groot 24.456.521,- euro

vermeld, zulks terwijl dat bedrag aan onttrekking herinvesteringsreserve in werkelijkheid lager was dan aldaar vermeld terwijl dat feit ertoe

strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;

Mubavi Real Estate I B.V., verder te noemen 'de B.V.', op 13

oktober 2004 in de gemeente Eindhoven, opzettelijk een bij de

Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake

rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over

het boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-A012), onjuist

heeft gedaan, immers heeft de B.V.

opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te

Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd

jaar, -zakelijk weergegeven-

- in kolom 7 (wijzigingen in toelaatbare reserves) onder 7d van voornoemde

aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van een bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve, een bedrag groot 14.312.124,- euro

vermeld, zulks terwijl dat bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve in werkelijkheid lager was dan aldaar

vermeld, terwijl dat feit ertoe

strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan

welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft

gegeven;

Inflation Exchange Fund (Vastgoed) I B.V., verder te noemen 'de B.V.', op 18 december 2003 in de gemeente Eindhoven, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de

vennootschapsbelasting over het boekjaar 1 juni 2001 tot en met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-B001),onjuist heeft gedaan,immers heeft de B.V.

opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te

Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd

jaar, -zakelijk weergegeven-

- in de kolom betreffende 'fiscale winstberekening' onder 18b (afschrijving

bedrijfsgebouwen en -terreinen) in een specificatie bij voornoemde aangifte onder 'willekeurige afschrijving Beek' een bedrag groot 5.010.583,- euro vermeld, zulks terwijl de B.V. in werkelijkheid niet in aanmerking kwam voor die willekeurige afschrijving, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven aan

welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft

gegeven.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

5 De strafbaarheid

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Dit levert de in de beslissing genoemde strafbare feiten op.

Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.

6 De strafoplegging

6.1 De vordering van de officieren van justitie

Het Openbaar Ministerie (OM) vordert aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf van 5 jaar met aftrek van voorarrest. Het OM ziet verdachte als de initiatiefnemer en meest belanghebbende bij de gepleegde strafbare feiten. Het nadeel wordt door het OM geschat op ruim 18 miljoen euro. Voorts wordt een de ene kant nog meegewogen dat verdachte al eerder is veroordeeld en aan de andere kant dat de feiten oud zijn.

6.2 Het standpunt van de verdediging

De verdediging acht de eis onbegrijpelijk. Voor zover al aan een bewezenverklaring wordt toegekomen, is de raadsman van mening dat het nadeelbedrag is opgeklopt en dat de fiscus door de faillietverklaring van de betrokken vennootschappen mede debet is aan de kapitaalvernietiging. Voorts zou rekening moeten worden gehouden met de ouderdom van de feiten. De raadsman pleit voor een maximale werkstraf en een voorwaardelijke straf.

6.3 Het oordeel van de rechtbank

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende van een aantal vennootschappen schuldig gemaakt aan het opmaken van een valse koopovereenkomst en het doen van valse aangiftes Vennootschapsbelasting.

Met name de feiten 1, 2 en 3 acht de rechtbank ernstig. Verdachte heeft ter invulling van een vervangingsreserve-verplichting een koopovereenkomst met betrekking tot het project Montenegro laten opmaken waarin een verkeerde voorstelling van zaken wordt gegeven. Volgens de overeenkomst zou sprake zijn van een concreet vakantieresort, van documentatie met betrekking tot een concreet ontwerp, van onderhandelingen over de grondprijs en van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten, terwijl er in werkelijkheid alleen nog maar plannen bestonden om een vakantieresort op te zetten. Van enige verplichtingen over en weer is niet gebleken.

Het doel van het opmaken van deze overeenkomst kan geen andere geweest zijn dan om deze te gebruiken bij het doen van de aangiften Vpb van een tweetal vennootschappen en daardoor de Belastingdienst op het verkeerde been te zetten, en zo het project Montenegro als vervangende investering in het kader van de vervangingsreserve geaccepteerd te krijgen. Dit was nodig om de in gang gezette reeks van herinvesteringsreserves in stand te houden en daarmee, zo moet op basis van het dossier worden geconcludeerd, de verlenging van het voortbestaan van de Mubavigroep althans een aanzienlijk deel daarvan.

Verder heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan het doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting door het als feitelijk leidinggevende opzettelijk onterecht opnemen van de willekeurige afschrijving van een onroerende zaak te Beek.

Voor feiten als door verdachte zijn gepleegd, behoort een gevangenisstraf te worden opgelegd van lange duur. De rechtbank laat in het midden of de door het Openbaar Ministerie geëiste straf zonder de hierna te noemen omstandigheden redelijk zou zijn geweest. Op grond van die omstandigheden komt de rechtbank echter tot een aanzienlijk lagere straf.

Allereerst moet worden vastgesteld dat de rechtbank tot een mindere bewezenverklaring komt dan de officier van Justitie. Gelet op het gewicht dat moet worden toegekend aan de feiten 1 tot en met 3 speelt dat echter slechts een beperkte rol.

Verder is van belang dat de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie van oordeel is dat onvoldoende is komen vast te staan dat Mubavi Sale & Lease Back Company B.V. in het geheel niet de intentie heeft gehad om een vakantieresort in Montenegro op te zetten. Weliswaar is er sprake van een valse overeenkomst omdat daarmee een schijn werd gewekt, maar er is geen sprake van een volledig verzonnen verhaal.

Verder stelt de rechtbank vast dat het Openbaar Ministerie bij de hoogte van de eis heeft betrokken de omvang van het nadeel zoals door hem berekend. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.3.3.3 heeft overwogen blijkt dat de rechtbank van oordeel is dat dit nadeel op een andere manier moet worden vastgesteld. Dat laat de rechtbank in haar oordeel over de strafmaat een belangrijke rol spelen.

De rol die verdachten hebben gespeeld bij de diverse feiten is verschillend. Op grond van hetgeen de rechtbank bewezen heeft verklaard en uit hetgeen zich in het dossier bevindt, komt de rechtbank tot de bevinding dat met betrekking tot de bewezen verklaarde feiten 1 tot en met 3 verdachte en zijn broer [naam broer] als initiatiefnemers moeten worden beschouwd. Zij zijn degenen die het idee hebben ontwikkeld en activiteiten hebben ondernomen om dat idee uit te werken. Verdachte [mededader 1] is bij het project Montenegro pas wezenlijk betrokken geraakt toen de aangiftes vennootschaps¬belasting werden ingediend. Het verwijt dat hem naar het oordeel van de rechtbank daarbij echter voornamelijk kan worden gemaakt is dat hij onvoldoende controle heeft uitgeoefend toen hij de aangiftes deed. Dat verwijt is echter van een geheel andere orde dan het verwijt dat aan verdachte en zijn broer kan worden gemaakt. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat, alhoewel [mededader 1] directeur en leidinggevende was van de vennootschappen die in deze zaak een rol spelen, de toon werd gezet door verdachte en zijn broer.

Bovendien is van belang dat [mededader 1] en [verdachte] in mindere mate dan verdachte belang hadden bij de Montenegro-constructie. Weliswaar stond bij het niet geaccepteerd worden van de door verdachte en zijn broer opgezette constructie mogelijk het voortbestaan van diverse vennootschappen op het spel, maar daardoor zou vooral verdachte als (indirect) aandeelhouder worden benadeeld. Voor [mededader 1] en [verdachte] was dan echter wel hun baan in het geding.

Anders dan de officier van justitie zal de rechtbank niet in het nadeel van verdachte rekening houden met zijn strafblad. Weliswaar staan op dat strafblad veroordelingen terzake van soortgelijke feiten, maar deze zijn al zo gedateerd (de laatste veroordeling was in 1992) dat de rechtbank daar bij de stafoplegging geen rekening mee houdt.

Tenslotte stelt de rechtbank ambtshalve vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen.

In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 24 april 2007, zijnde de datum waarop de woning van verdachte is doorzocht en waarop verdachte voor de eerste maal in het kader van onderhavig onderzoek werd verhoord.

De rechtbank stelt vast dat sedert 24 april 2007 en de behandeling ter terechtzitting d.d. 13 maart 2013 een termijn van ongeveer bijna 6 jaar is verstreken.

Bij de bepaling of de redelijke termijn is geschonden speelt een aantal factoren een rol, zoals de ingewikkeldheid van de zaak, het gedrag van de verdediging, de houding van justitiële autoriteiten en de positie van verdachte.

De rechtbank stelt vast dat de zaak tegen verdachte ingewikkeld is en dat op verzoek van de verdediging een aantal getuigen is gehoord bij de rechter-commissaris. Met name het horen van de getuigen heeft de nodige tijd gekost. De rechtbank is echter van oordeel dat niet het gehele tijdsverloop uitsluitend daardoor kan worden verklaard en dat een groot deel van de verstreken tijd niet op het conto van verdachte kan worden geschreven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het recht van de verdachte op een openbare behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden en dat die overschrijding ongeveer een periode van bijna 3 jaar bedraagt. De rechtbank vindt in die termijnoverschrijding aanleiding een lagere straf op te leggen dan de rechtbank zonder deze verdragsschending zou hebben opgelegd.

Zonder genoemde termijnoverschrijding zou de rechtbank een gevangenisstraf van 36 maanden hebben opgelegd.

Rekening houdende met de termijnoverschrijding zal de rechtbank een gevangenisstraf van 30 maanden met aftrek van voorarrest opleggen.

7 De wettelijke voorschriften

De beslissing berust op de artikelen 10, 27, 47, 51, 57, 91 en 225 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 69, 72 en 96 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

8 De beslissing

De rechtbank:

Voorvragen

- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van verdachte;

Vrijspraak

- spreekt verdachte vrij van de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten;

Bewezenverklaring

- verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven;

- spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;

Strafbaarheid

- verklaart dat het bewezen verklaarde de volgende strafbare feiten oplevert:

feit 1 primair:

medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;

feiten 2, 3 en 4 telkens:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;

- verklaart verdachte strafbaar;

Strafoplegging

- veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 30 maanden;

- bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf.

Dit vonnis is gewezen door mr. Kooijman, voorzitter, mr. Beukers-van Dooren en mr. Peeters, rechters, in tegenwoordigheid van De Roos, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 12 april 2013.

Mr. Peeters is niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.

BIJLAGE I: De tenlastelegging

Mubavi Sale and Lease Back Company B.V., verder te noemen 'de B.V.', in elk

geval een of meer rechtsperso(o)n(en) op of omstreeks 6 maart 2001, in elk

geval op enig tijdstip in of omstreeks de periode van 6 februari 2001 tot en

met 9 april 2001 in de gemeente 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer ander(en), althans

alleen,

een Purchase Agreement / koopcontract tussen DOBO Inzenjering als seller /

verkoper en de B.V. als purchaser / koper (D-A002) - zijnde een geschrift dat

bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft/hebben

opgemaakt of vervalst,

immers hebben/heeft de B.V., in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en),

tezamen en in vereniging met elkaar en/of (een of meer van) haar/hun

mededader(s), valselijk en/of in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven-

in die/dat Purchase Agreement / koopcontract voornoemd vermeld, althans doen

of laten vermelden

= dat DOBO Inzenjering aan de B.V. het (nog te ontwerpen, te bouwen, op te

richten en/of op te leveren) vakantieressort Jaz Baai nabij Budva in

Montenegro, Republiek Joegoslavie verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs

van 116 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die

mogelijk kunnen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt

vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieressort, waarvan

het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door DOBO Inzenjering

voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en/of

= dat DOBO Inzenjering het vakantieressort realiseert in een

samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht zouden

zijn om het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het

vakantieressort ter beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband,

zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen

voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer

voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en/of terwijl in werkelijkheid geen

sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als

voornoemd en/of terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten

voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het

realiseren van het vakantieressort ter beschikking te stellen aan dat

samenwerkingsverband voornoemd, zulks met het oogmerk om dat geschrift als

echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht

heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte

feitelijke leiding heeft gegeven;

(art. 225 lid 1 jo Pro art. 51 Wetboek Pro van Strafrecht)

art 225 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of

zou kunnen leiden:

Mubavi Sale and Lease Back Company B.V., verder te noemen 'de B.V.', in elk

geval een of meer rechtsperso(o)n(en) op of omstreeks 9 april 2001, in elk

geval op enig tijdstip in of omstreeks de maand april 2001 in de gemeente

's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met elkaar en/of met een of meer ander(en), althans

alleen,

als degene(n) die ingevolge de Belastingwet verplicht was/waren tot het voor

raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere)

gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse en/of

vervalste vorm voor dit doel beschikbaar heeft/hebben gesteld, terwijl dat

feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

immers heeft/hebben de B.V., in elk geval een of meer rechtsperso(o)n(en),

tezamen en in vereniging met elkaar en/of met (een of meer van) haar/hun

mededader(s),

-zakelijk weergegeven- aan [naam ambtenaar] controlerend ambtenaar van de

belastingdienst, een vals(e) en/of vervalste Purchase Agreement / koopcontract

tussen DOBO Inzenjering als seller / verkoper en de B.V. als purchaser / koper

(D-A002) ter beschikking gesteld, welke valsheid en/of vervalsing hierin

bestond dat valselijk en/of in strijd met de waarheid in die/dat Purchase

Agreement / koopcontract voornoemd wordt vermeld

= dat DOBO Inzenjering aan de B.V. het (nog te ontwerpen, te bouwen, op te

richten en/of op te leveren) vakantieressort Jaz Baai nabij Budva in

Montenegro, Republiek Joegoslavie verkoopt voor een voorlopige verkoopprijs

van 116 miljoen euro exclusief belastingen en andere eventuele kosten die

mogelijk kunnen ontstaan, maar waarvoor de definitieve vergoeding wordt

vastgesteld binnen 6 maanden na voltooiing van dat vakantieressort, waarvan

het transport zal plaatsvinden na de turnkey-afronding door DOBO Inzenjering

voornoemd, maar niet later dan 31 december 2003 en/of

= dat DOBO Inzenjering het vakantieressort realiseert in een

samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten die verplicht zijn om

het land dat noodzakelijk is voor het realiseren van het vakantieressort ter

beschikking te stellen aan dat samenwerkingsverband,

zulks terwijl in werkelijkheid sprake was van een schijnovereenkomst tussen

voornoemde seller / verkoper en purchaser / koper, als zouden zij over en weer

voornoemde verplichtingen zijn aangegaan en/of terwijl in werkelijkheid geen

sprake was van een samenwerkingsverband met de plaatselijke autoriteiten als

voornoemd en/of terwijl in werkelijkheid de plaatselijke autoriteiten

voornoemd geen verplichting hadden om het land dat noodzakelijk is voor het

realiseren van het vakantieressort ter beschikking te stellen aan dat

samenwerkingsverband voornoemd, teneinde de belastingdienst te doen geloven

dat de B.V. een investeringsovereenkomst is aangegaan als voornoemd,

tot het plegen van welk bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht

heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte

feitelijke leiding heeft gegeven;

De in deze telastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover

daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is

gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;

(art. 68 lid 2 onder Pro aanhef en onder c jo art. 69 lid 2 Algemene Pro wet inzake

rijksbelastingen jo art. 51 Wetboek Pro van Strafrecht)

art 69 lid 2 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen

art 68 lid 2 ahf Pro/ond c Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 51 lid 2 ahf Pro/ond 2° Wetboek van Strafrecht

Stolker Beheer B.V., verder te noemen 'de B.V.', op of omstreeks 11 oktober

2004 in de gemeente Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in

vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een bij de

Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake

rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over

het kalenderjaar 2002 en/of boekjaar 2002/2003, boekjaar 1 april 2002 tot en

met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-A011), onjuist en/of onvolledig

heeft gedaan,

immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s)

opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te

Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd(e)

jaar/jaren, -zakelijk weergegeven-

- in kolom 7 (wijziging in toelaatbare reserves) onder 7d van voornoemde

aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van een bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve, een bedrag groot 24.456.521,- euro

vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve in werkelijkheid lager was dan aldaar

vermeld en/of

- in kolom 12 (belastbaar bedrag) onder 12c van voornoemde aangifte in de

ruimte, bestemd voor het invullen van het belastbare bedrag nihil (0) vermeld,

althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat belastbare bedrag in

werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld en/of

- in kolom 15 (voorheffingen) onder 15d in de ruimte, bestemd voor het

invullen van het belastingbedrag (het bedrag van de belasting over 2002),

nihil (0) vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat

belastingbedrag in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld,

in elk geval een te laag belastbaar bedrag, althans een te laag bedrag aan

belasting opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit ertoe

strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk

bovenomschreven strafbare feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan

welke bovenomschreven verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft

gegeven;

De in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover

daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is

gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;

(art. 69 lid 2 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen jo art. 51 Wetboek Pro van

Strafrecht)

art 69 lid 2 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen

art 68 lid 2 ahf Pro/ond a Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 51 lid 2 ahf Pro/ond 2° Wetboek van Strafrecht

Mubavi Real Estate I B.V., verder te noemen 'de B.V.', op of omstreeks 13

oktober 2004 in de gemeente Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en

in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk een bij de

Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake

rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de vennootschapsbelasting over

het kalenderjaar 2002 en/of boekjaar 2002/2003, boekjaar 1 april 2002 tot en

met 31 maart 2003 ten name van de B.V. (D-A012), onjuist en/of onvolledig

heeft gedaan,

immers heeft/hebben de B.V. en/of (een of meer van) haar mededader(s)

opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te

Eindhoven ingeleverde aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemd(e)

jaar/jaren, -zakelijk weergegeven-

- in kolom 7 (wijziging in toelaatbare reserves) onder 7d van voornoemde

aangifte in de ruimte, bestemd voor het invullen van een bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve, een bedrag groot 14.312.124,- euro

vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat bedrag aan

onttrekking herinvesteringsreserve in werkelijkheid lager was dan aldaar

vermeld en/of

- in kolom 12 (belastbaar bedrag) onder 12c van voornoemde aangifte in de

ruimte, bestemd voor het invullen van het belastbare bedrag -/- 519.732,- euro

vermeld, althans doen of laten vermelden, zulks terwijl dat belastbare bedrag

in werkelijkheid hoger was dan aldaar vermeld en/of