Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/230295 / HA ZA 11-190
Vonnis van 1 mei 2013
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats eiser 1],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats eiser 2],
eisers,
advocaat mr. F.T.H. Gimbrère,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLPLAYA BV,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaat mr. N.G.G. van de Ven,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats gedaagde 2],
gedaagde,
advocaat mr. N.G.G. van de Ven ,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats gedaagde 3],
gedaagde,
advocaat mr. G.A. Verstijnen.
Eisers zullen hierna [eisers], gedaagden gezamenlijk Solplaya BV c.s. en gedaagden individueel Solplaya, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het ter rolle van 26 januari 2011 verleende verstek aan Solplaya en [gedaagde 2],
- het tussenvonnis van 18 mei 2011 en de daarin genoemde stukken,
- de namens [eisers] in het geding gebrachte producties 14 tot en met 20,
- het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2011,
- de zuivering van het verstek door Solplaya en [gedaagde 2] ter rolle van 23 november 2011,
- de conclusie van antwoord van Solplaya en [gedaagde 2] met producties 1 en 2,
- de conclusie van repliek van [eisers] met producties 21 en 22,
- de conclusie van dupliek van Solplaya en [gedaagde 2] met productie 3,
- de akte namens [eisers] met producties 23 tot en met 27,
- de akte uitlating producties namens Solplaya en [gedaagde 2],
- de akte namens gedaagde [gedaagde 3].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [eisers] vordert samengevat - primair een hoofdelijke veroordeling van Solplaya BV c.s. tot betaling van EURO 297.650,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, subsidiair een hoofdelijke veroordeling van Solplaya en
[gedaagde 2] tot betaling van EURO 97.650, -- en van [gedaagde 3] tot betaling van EURO 200.000,--, vermeerderd met rente. Daarnaast vordert [eisers] Solplaya BV c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van EURO 5.000,-- .
2.2. Solplaya BV c.s. voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen staat het volgende vast.
a. Solplaya BV is een Nederlandse vennootschap die op 8 maart 2006 in het handelsregister van de kamer van koophandel is ingeschreven met als bedrijfsomschrijving: bemiddeling in de verkoop van onroerend goed van (tweede) woningen en/of appartementen in Spanje en Curacao N.A.
b. [gedaagde 2] was en is enig bestuurder en aandeelhouder van Solplaya BV.
c. Een in Spanje gevestigde rechtspersoon, Tribu Internacional Invest S.L.U., hierna te noemen: Tribu, vertegenwoordigd door [X], heeft zich in de, in deze zaak relevante periode 2006 en 2007 geprofileerd als projectontwikkelaar.
d. Tribu heeft Solplaya begin 2006 te kennen gegeven een aantal projecten in Spanje te willen gaan uitvoeren. Het betrof hier dan de aankoop van gronden in Spanje met de bedoeling daarop vakantiehuizen of hotels te bouwen. Daarnaast zouden er op deze grond campings kunnen komen met daarop stacaravans (“mobile homes”). De huizen en stacaravans zouden worden verhuurd en verkocht.
e. Tribu en Solplaya zijn destijds overeengekomen dat Solplaya in opdracht van Tribu in Nederland op zoek zou gaan naar geïnteresseerden die bereid waren in voormelde projecten geld te investeren. Solplaya zou deze geïnteresseerden vervolgens in contact brengen met Tribu.
f. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft Solplaya de aanbiedingen van Tribu op haar eigen website en op marktplaats.nl geplaatst.
g. [eisers] heeft hierop gereageerd en besloten om geld te investeren in 2 stukken grond van ieder 5000 m². Hij heeft daartoe 2 overeenkomsten met Tribu ondertekend en op 18 april 2006 een bedrag van, in totaal, EURO 35.000,-- aan Tribu overgemaakt.
h. [eisers] heeft tevens besloten om geld te investeren in twee stacaravans, aangekocht voor een bedrag van EURO 13.920,-- per stuk. Solplaya heeft hem schriftelijk informatie hierover verstrekt.
i. [eiser 1] heeft ter bevestiging van de investering een op 22 april 2006 gedateerde reserveringsnota ondertekend en op 10 juli 2006 een bedrag van EURO 27.840,-- aan Tribu overgemaakt.
j. In de loop der jaren heeft [eisers] gelden op voormelde investeringen van Tribu ontvangen. Zes termijnen zijn betaald ter voldoening van verplichtingen voort¬vloeiende uit de grondinvesteringen en 19 termijnen zijn voldaan in het kader van de gedane investeringen in stacaravans. In totaal heeft [eisers] een bedrag van EURO 29.050,00 van Tribu ontvangen.
k. De samenwerking van Solplaya met Tribu is halverwege 2007 geëindigd.
l. Tribu heeft een overeenkomst gesloten met Tu Tambi S.L., een eind 2006 opgerichte rechtspersoon naar Spaans recht, vertegenwoordigd door [gedaagde 3]. Partijen zijn daarin overeengekomen dat Tu Tambi de contacten met de bestaande klanten van Tribu zou gaan onderhouden en per investering een commissie, in hoogte variërend van 1 tot
10 % van de ontvangen order, zou gaan ontvangen.
m. Per e-mail van 1 oktober 2007 heeft [gedaagde 3], handelend onder de “bedrijfs¬naam Tu Tambi S.L.”, aan [eiser 1] geschreven dat zij voortaan de agent wordt van de klanten die voorheen Solplaya als agent hadden. [gedaagde 3] heeft [eiser 1] in deze e-mail aangegeven dat ze de dossiers van [eiser 1] inmiddels had gekregen en dat zij contact met hem zou opnemen.
n. [eisers] heeft vervolgens interesse getoond in een via Tu Tambi aangeboden investeringsproject van Tribu, geheten Diamond Growth Package, hierna: DGP. In het kader van dit project zou Tribu handelen in roerende en onroerende zaken met een gegarandeerd jaarlijks rendement van minimaal 50 % en maximaal 250 %. De looptijd zou 10 jaren zijn en na ommekomst zou de inleg niet worden gerestitueerd.
o. Nadat [eiser 1] in Spanje met [gedaagde 3] en [X] hierover had gesproken, heeft hij met de ondertekening van een “reservation form” in november 2007 zich tot het doen van gemelde investering verbonden.
p. Ter uitvoering daarvan heeft hij op 6 december 2007 EURO 50.000,-- aan Tribu overgemaakt.
q. Bij besluit van 25 januari 2008 heeft de Autoriteit Financiële Markten, de AFM, Tribu een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20 Awb Pro teneinde te bewerkstelligen dat Tribu alsnog binnen 10 werkdagen na dagtekening van het besluit volledig voldoet aan het informatieverzoek van 10 juli 2007. De AFM heeft Tribu bij voormeld verzoek verschillende vragen gesteld aangaande haar activiteiten.
r. Op 14 maart 2008 heeft [eisers] de laatste betaling van Tribu ontvangen.
s. Op 24 maart 2008 heeft [gedaagde 3] een e-mail aan [eisers] verzonden waarin zij aangeeft dat Tribu hoopt binnenkort alle betalingsachterstanden te hebben ingelopen.
t. Op 24 juli 2008 heeft [X] namens Tribu een algemeen schrijven aan alle klanten verzonden. Daarin heeft hij aangegeven gedwongen te zijn door de Spaanse autoriteiten (op basis van een verzoek van AFM) de activiteiten te staken. Een liquidatie werd aangekondigd, waarbij al het onroerend goed zou worden verkocht.
u. In een, door [eisers] overgelegde rapportage van [Y] van
26 september 2009 blijkt dat, na gedaan onderzoek, er geen verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn ten aanzien van [X], dat er twee onroerende zaken op naam van Tribu in Spanje zijn getraceerd maar dat de kans groot is dat deze eigendommen reeds in beslag waren genomen.
3.2. [eisers] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. Solplaya heeft, evenals Tu Tambi SL, als tussenpersoon van Tribu zonder de vereiste vergunning malafide belaeggingsproducten aangeboden. Zij heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan een economisch delict en daardoor onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld. De ratio van de strafbaarstelling is bescherming van de consument tegen malafide beleggingsaanbieders en -producten. Solplaya heeft niet voldaan aan haar zorgplicht jegens [eisers] door geen beleggings- en risicoprofiel op te stellen. Evenmin heeft Solplaya voldaan aan haar onderzoeksplicht door na te laten te onderzoeken of Tribu wel beschikte over de daartoe vereiste vergunning. Hierdoor heeft Solplaya eveneens onrecht¬matig jegens [eisers] gehandeld en is zij schadeplichtig geworden.
Naast Solplaya is ook haar bestuurder [gedaagde 2] op grond van onrechtmatig handelen jegens [eisers] aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Hetzelfde geldt voor de bestuurder van Tu Tambi SL, [gedaagde 3]. [eisers] verwijst ter onder¬bouwing naar de Beklamelnorm.
De feitelijke gedragingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn tezamen met de handelingen van hun rechtspersonen, een onrechtmatige daad in groeps¬verband. Zij zijn hoofdelijk jegens [eisers] aansprakelijk voor de schade en de schade bestaat uit het niet ontvangen van de gegarandeerde rendementen, aldus [eisers]
3.3. Aanvankelijk hebben Solplaya en [gedaagde 2] in deze procedure verstek laten gaan. [gedaagde 3] heeft zich op de eerste roldatum gesteld en schriftelijk verweer gevoerd. Na de gehouden comparitie van partijen maar vóór het wijzen van vonnis hebben Solplaya en [gedaagde 2] het verstek gezuiverd. Zij hebben vervolgens schriftelijk verweer gevoerd. De verweren van enerzijds [gedaagde 3] en anderzijds Solplaya en [gedaagde 2] zijn niet alleen op verschillende tijdstippen in de procedure gevoerd maar zijn ook verschillend van inhoud. De rechtbank zal de verweren in chronologische volgorde bespreken hetgeen betekent dat eerst de verweren van Solplaya en [gedaagde 2] ter beoordeling voorliggen.
3.4. De aan Solplaya en [gedaagde 2] verweten gedragingen hebben in Nederland plaats¬gevonden en dienen naar Nederlands recht te worden beoordeeld. De gedragingen dateren van 2006. De rechtbank zal om deze reden de stellingen waarbij partijen uitgaan van de toepasselijkheid van de Wet op het financieel toezicht passeren. Deze wet is eerst op 1 januari 2007 in werking getreden. Ten tijde van de aan Solplaya en [gedaagde 2] verweten gedragingen, gold de Wet toezicht effectenverkeer 1995, hierna aangeduid als Wte.
Partijen erkennen dat zij niet in een contractuele relatie tot elkaar hebben gestaan. Het door [eisers] op die grond aangevoerde verweer tegen het beroep van Solplaya op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden, is door Solplaya niet weersproken, hetgeen de rechtbank tot het oordeel brengt dat Solplaya dit beroep niet heeft gehandhaafd en zij om die reden niet toekomt aan een inhoudelijk oordeel.
Voorts staat tussen partijen vast dat Solplaya in opdracht van Tribu in Nederland op zoek ging naar geïnteresseerden die wilden beleggen in projecten van Tribu. Solplaya heeft niet betwist dat zij daarvoor van Tribu ook een vergoeding ontving.
3.5. Artikel 7 Wte Pro verbiedt om zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Artikel 1 Wte Pro definieert de “effectenbemiddelaar” als iemand die als tussenpersoon bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten. De term “effecten” wordt in artikel 1 Wte Pro eveneens gedefinieerd, zij het dat in de omschrijving geen limitatieve opsomming is gegeven. Zo wordt eronder verstaan: aandeelbewijzen, schuldbrieven, rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen maar ook soortgelijke waardepapieren en rechten. Gelet op deze wettelijke bepalingen dient eerst te worden vastgesteld of de onderhavige investeringen als effecten in voormelde zin gelden.
3.6. Het eerste project waarin [eisers] investeert ziet op twee stukken grond met een oppervlak van 5000 m². De rechtbank duidt deze transacties in het vervolg aan als de grondtransacties. Volgens de contractuele bepalingen koopt Tribu de gronden aan als groep en maakt de gronden bouwrijp waarna ze verkocht kunnen worden met 300 % verhoging. Tribu beheert de gronden, aldus het schriftelijke contract, voor een periode van 3 jaren. Onderaan de overeenkomst worden aan de “koper”, in casu [eiser 1], twee opties voorgelegd. In de ene optie wordt de mogelijkheid geboden om de grond na drie jaren te verkopen met 300% verhoging, in de andere wordt direct afstand van de grond gedaan en ontvangt de koper gedurende drie jaren een maandelijkse uitkering, resulterend in een eindbedrag van maximaal 180 %. Bij de ene investering heeft [eisers] geopteerd voor het na drie jaren verkopen van de grond. In het contract is opgenomen dat, indien de koper besluit de grond te houden, deze via de notaris op zijn naam dient te worden overgeschreven. Bij de andere investering heeft [eisers] aangegeven de grond direct te verkopen en aanspraak te maken op de contractueel aangeboden uitbetaling per drie maanden voor een periode van drie jaren op een bedrag van 15 % van het aangekochte bedrag.
Naar het oordeel van de rechtbank moeten beide investeringen worden gekwalificeerd als effect in de zin van de Wte. Het gaat hier immers om een financieel product, waarbij de belegger een nominaal geldbedrag inlegt, hij gedurende drie jaren een vast rendement ontvangt of na afloop van de termijn van drie jaren, de grond verkoopt tegen 300 % met de inleg retour. Het is niet zo dat [eisers] grond koopt en direct eigenaar wordt van een voldoende bepaald perceel grond. Het gaat om een investering in een project zonder dat op voorhand duidelijk is gemaakt waar in Spanje deze grond zou liggen. In de aanbieding wordt gesproken over Andalucia, omgeving Cordoba, Jaen, Granada, Cadiz en Malaga. De rechtbank kwalificeert de producten als schuldbrieven of soortgelijke waarde¬papieren in de zin van artikel 1 aanhef Pro onder a sub 1 Wte.
3.7. De tweede investering is gedaan in de aanschaf van 2 stacaravans. Contractueel is bepaald dat deze op grond van de verkoper Tribu werden geplaatst en dat Tribu ze vervolgens verhuurde. [eisers] heeft, volgens de bepalingen in de overeenkomst, gedurende drie jaren recht op een vast bedrag van EURO 350,-- per maand en mag de stacaravans niet verwijderen of zonder tussenkomst van Tribu verkopen. Hoewel uit de bewoordingen van het contract kan worden afgeleid dat twee individuele stacaravans worden gekocht en aan Tribu worden verhuurd voor een periode van drie jaren, blijkt uit de onderliggende informatie dat het feitelijk gaat om een inleg van een geldbedrag, dat gedurende drie jaren een vast rendement oplevert met een terugkoopgarantie. Het wordt ook gebracht als een kleinschalig opvolgend project voor investering aan de Costa del Sol, waarbij de investeerders als collectief in een groot aantal stacaravans gelden beleggen die vervolgens via verhuur een vast rendement moeten opleveren. Tribu heeft ook nooit twee individuele stacaravans aan [eisers] geleverd. Partijen maken geen onderscheid tussen dit project en de grondtransacties en beschouwen het onderhavige project ook als een financieel product.
Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het hier eveneens om effecten in de zin van de Wte gaat, eveneens te kwalificeren als schuldbrieven of soorgelijke waardepapieren.
3.8. Solplaya erkent in opdracht van Tribu te hebben bemiddeld bij het aangaan van bovenstaande transacties. Voor zover naar het oordeel van Solplaya daarin niet mag worden gelezen dat onder bemiddelen wordt verstaan bemiddelen in de zin van de Wte, oordeelt de rechtbank als volgt.
Tussen partijen staat vast dat Tribu Solplaya heeft betaald om op de Nederlandse markt geïnteresseerden te zoeken voor haar projecten in Spanje. Solplaya handelde bedrijfsmatig en profileerde zich als deskundige op het gebied van investeringen in onroerend goed in Spanje. Voorts staat vast dat Solplaya op haar website de onderhavige projecten (namens Tribu) aan het Nederlandse publiek heeft aangeboden. Vervolgens heeft zij [eisers] als klant bij Tribu aangebracht, de orders van [eisers] aan Tribu doorgegeven waarna contracten, door Tribu aangeduid als reserveringsnota’s, zijn opgesteld en door Solplaya aan [eisers] zijn verzonden. [eisers] heeft ze ondertekend aan Solplaya geretourneerd.
Het verrichten van deze activiteiten maakt Solplaya tot effectenbemiddelaar in de zin van de Wte. Daaraan doet niet af dat zij zichzelf slechts ziet als doorgeefluik. Uit de stukken blijkt overigens dat zij gegadigden actief benaderde, dat zij voorlichtingsbijeenkomsten organiseerde, vragen beantwoordde en de mogelijkheden onderzocht voor investeringen die konden worden aangegaan. Voorts is voor de vraag of Solplaya effectenbemiddelaar is in de zin van de Wte niet van belang dat de geldstromen niet via haar zijn gelopen. Zo heeft [eisers] rechtstreeks op de rekening van Tribu betaald en heeft hij gelden recht¬streeks van Tribu ontvangen.
3.9. Tussen partijen staat vast dat Solplaya niet beschikte over een vergunning zoals bepaald in artikel 7 Wte Pro. Aldus handelde zij in strijd met deze bepaling. Voormelde wettelijke bepaling beoogde bescherming te bieden aan een ieder die transacties in effecten aanging. Alleen die effectenbemiddelaar die aan bepaalde eisen voldeed, verkreeg een vergunning. Deze eisen zagen niet alleen op de deskundigheid en betrouwbaarheid van de bemiddelaar maar verplichtten de bemiddelaar bij iedere transactie informatie aan het publiek te verschaffen over de aard van de effecten, de risico’s en de kosten.
De rechtbank oordeelt dan ook dat overtreding van het verbod door Solplaya in beginsel onrechtmatig is jegens [eisers]
3.10. Solplaya stelt dat [eisers] geen schade heeft geleden omdat hij, ook indien Solplaya met vergunning zou hebben gehandeld en een beleggingsadvies met risicoprofiel aan [eisers] zou hebben voorgelegd, [eisers] de investeringen zou hebben gedaan. Solplaya betoogt aldus dat het vereiste causaal verband tussen de onrechtmatigheid en de gestelde schade ontbreekt.
De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de onrechtmatigheid en de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin [eisers] zich nu bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien Solplaya niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Gelet op de strekking van voormeld wettelijk verbod, zijnde bescherming van de belegger, is redelijkerwijs aannemelijk te achten dat [eisers] in de hypothetische situatie de gelden niet zou hebben belegd in de Tribu-projecten. Naar het oordeel van de rechtbank is het dan ook aan Solplaya om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan moet worden aangenomen dat [eisers] de gelden ook zou hebben geïnvesteerd, indien hij zou zijn benaderd door een effectenbemiddelaar die beschikte over de wettelijk vereiste vergunning en die hem de onderhavige projecten met daarbij behorende informatie en opgestelde profielen namens Tribu zou hebben aangeboden.
De rechtbank stelt vast dat Solplaya weliswaar heeft gesteld dat [eisers] ook in die situatie zou hebben geïnvesteerd doch zij heeft nagelaten om deze stelling te onderbouwen, reden waarom de rechtbank oordeelt dat het vereiste causale verband tussen de onrechtmatigheid en de schade bestaat.
3.11. [eisers] vordert aan schadevergoeding een bedrag dat gelijk is aan het door hem ingelegde geld vermeerderd met de gegarandeerde rendementen minus hetgeen hij aan rendementen heeft ontvangen. Solplaya betwist de omvang van de schade. Zou [eisers] de investeringen niet hebben gedaan, dan is de schade beperkt tot het ingelegde geld minus het ontvangen rendement, aldus Solplaya.
Bij de bepaling van de omvang van de schadevergoedingsverplichting dient de werkelijke situatie te worden vergeleken met de situatie waarin [eisers] zou hebben verkeerd indien niet onrechtmatig zou zijn gehandeld, hierna aangeduid als de fictieve situatie. De rechtbank hanteert ook hier als uitgangspunt dat, gegeven de strekking van de overtreden wetsbepaling, [eisers] in de fictieve situatie zijn gelden niet zou hebben geïnvesteerd. De schade omvat in beginsel de ingelegde gelden, zijnde het vermogen dat [eisers] in de fictieve situatie nog in zijn bezit zou hebben. Op de in de overeenkomst met Tribu gegarandeerde rendementen zou hij in de fictieve situatie geen aanspraak kunnen maken. De rechtbank wijst derhalve dit deel van de vordering af. In beginsel ligt een deel van de vordering ten bedrage van het bedrag aan nominale investering, de inleg ad EURO 62.840,-- minus de ontvangen rendementen ad EURO 29.050,--, zijnde EURO 33.790,-- jegens Solplaya voor toewijzing gereed.
3.12. Solplaya stelt dat [eisers] geen actie jegens Tribu of [X] heeft ondernomen teneinde zijn schade te beperken. De rechtbank verwerpt dit beroep op de schadebeperkingsplicht. Onbetwist is gesteld dat [X] met de noorderzon is verdwenen en met een verwijzing naar de laatste brief van [X] namens Tribu van 24 juli 2008 en de vervolgens opgestelde verhaalsrapportage heeft [eisers] voldoende onderbouwd dat Tribu geen verhaal biedt. Onder deze omstandigheden had het beroep van Solplaya nader onderbouwd moeten worden, bij gebreke waarvan het wordt verworpen.
3.13. De volgende vraag is of de statutair bestuurder van Solplaya, [gedaagde 2], eveneens onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
[eisers] stelt dat [gedaagde 2] wist althans behoorde te weten dat de rendementen nooit op de investeringen zouden worden uitbetaald. Bij repliek geeft hij aan dat [gedaagde 2] had kunnen begrijpen dat zonder grondig onderzoek te verrichten naar de financiële positie van Tribu en haar mogelijkheden tot nakoming van de contractuele verplichtingen, een wezenlijk risico aanwezig was dat Tribu hiermede in gebreke zou blijven. Als grondslag voor de vordering doet [eisers] een beroep op de Beklamelnorm.
[gedaagde 2] betwist de gestelde aansprakelijkheid. Hij heeft [X] gesproken en van hem een toelichting gekregen op de investeringsprojecten. Hij heeft samen met [X] de campings met de stacaravans en de te koop aangeboden gronden bezocht. [gedaagde 2] heeft nooit weet gehad van enige vooropgezette fraude. Er kan hem geen ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt.
3.14. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde 2] enig statutair bestuurder en aandeelhouder van Solplaya is. Hij is ook degene die feitelijk de hiervoor geduide activiteiten van Solplaya heeft verricht en zich als professionele bemiddelaar heeft opgesteld. Hij wist of behoorde te weten dat hij voor activiteiten als de onderhavige over een vergunning diende te beschikken.
De rechtbank verwerpt het door [eisers] gedane beroep op de Beklamelnorm, nu daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. Zoals eerder vastgesteld, bestaat er geen contractuele relatie tussen Solplaya en [eisers] terwijl gesteld noch gebleken is dat Solplaya BV geen verhaal biedt.
Op grond van de overigens vastgestelde feiten en omstandigheden is de rechtbank evenwel van oordeel dat [gedaagde 2] als bestuurder van Solplaya onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Aan [gedaagde 2] kan van het handelen van Solplaya een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt. Het is immers [gedaagde 2] geweest die de opdracht van een buitenlandse vennootschap, Tribu, heeft geaccepteerd en, ter uitvoering hiervan, gegadigden op de Nederlandse markt is gaan benaderen die wilden beleggen in projecten van Tribu terwijl dit niet behoorde tot de normale bedrijfsactiviteiten van Solplaya. Deze bestonden immers uit het, voor (Nederlandse) klanten bemiddelen bij de aankoop van een tweede huis in Spanje. Door de bedrijfsactiviteiten aldus uit te breiden en daarmede in strijd te handelen met de Nederlandse wetgeving, heeft [gedaagde 2] dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat dit hem persoonlijk als een onrechtmatige daad te verwijten is. Uit dien hoofde is hij persoonlijk jegens [eisers] aansprakelijk. Omdat het hier dezelfde schade betreft zal [gedaagde 2] naast Solplaya hoofdelijk tot vergoeding van deze schade worden veroordeeld.
De stelling van [eisers] dat [gedaagde 2] wist of behoorde te weten dat sprake was van fraude, is betwist en door [eisers] onvoldoende nader onderbouwd. Deze stelling wordt dan ook door de rechtbank verworpen.
3.15. [eisers] heeft vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van EURO 5.000,-- gevorderd. Ter zitting heeft hij aangegeven dat deze EURO 1.000,-- bedragen, namelijk zijn deel van de kosten voor het opstellen van de verhaalsrapportage. Deze kostenpost is door Solplaya en [gedaagde 2] onvoldoende betwist en zal worden toegewezen. Het andere deel wordt als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.
3.16. Vervolgens liggen de verwijten aan [gedaagde 3] ter beoordeling voor. De rechtbank stelt vast dat hier een aantal internationale elementen spelen. Zo gaat het om investeringen die gedaan zijn in zaken die in Spanje gelegen zijn en was [gedaagde 3] ten tijde van de verweten handelingen in Spanje woonachtig. Zij handelde in naam van een (mede) door haar in 2006 opgerichte Spaanse rechtspersoon, Tu Tambi.
Op grond van artikel 3 van Pro de destijds vigerende Wet conflictenrecht onrechtmatige daad worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de Staat op welk grondgebied deze daad heeft plaatsgevonden. In deze zaak wordt [gedaagde 3] verweten dat zij in Nederland klanten heeft benaderd en aan hen projecten van Tribu heeft bekend gemaakt. De gestelde onrechtmatigheid wordt onderbouwd met het overtreden van Nederlandse wetgeving aangaande het financieel toezicht. Op grond hiervan is Nederlands recht van toepassing.
3.17. [gedaagde 3] stelt dat de vorderingen jegens haar moeten worden afgewezen omdat [eisers] zijn contractspartij Tribu had moeten aanspreken tot nakoming. Dit verweer verwerpt de rechtbank. De enkele stelling dat een ander uit hoofde van nakoming kan worden aangesproken, leidt niet tot afwijzing van een schadevordering jegens een derde aan wie onrechtmatig handelen wordt verweten.
Voorts betwist [gedaagde 3] dat Tu Tambi of zijzelf onrechtmatig hebben gehandeld. Tu Tambi was, zo stelt [gedaagde 3], niet vergunningplichtig omdat Tu Tambi nooit aanbieder van beleggingsobjecten is geweest en, indien zij al vergunningplichtig was, de vrijstellingsregeling van artikel 6 lid 1 sub a Vrijstellings Pro¬regeling Wft op haar van toepassing was. Zij heeft immers de producten aan nooit meer dan 100 personen aangeboden terwijl de minimum inleg EURO 50.000,-- is geweest. Voorts betwist [gedaagde 3] de gestelde wetenschap van fraude.
3.18. De rechtbank zal eerst beoordelen of Tu Tambi onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
De verweten gedragingen dateren van 2007 zodat deze dienen te worden getoetst aan de bepalingen van de Wft. Ter beoordeling ligt de vraag voor of de activiteiten van Tu Tambi bij het presenteren van het DGP een vergunning vereisen op grond van de destijds vigerende Wft. De geïnvesteerde gelden werden gebruikt voor de aanschaf van roerende en onroerende zaken en Tribu stelde daartegenover een recht op een jaarlijks rendement van minimaal
50 % en maximaal 250 %. De looptijd zou 10 jaren zijn en na ommekomst zou de inleg niet worden gerestitueerd. De prijs van één pakket bedroeg EURO 50.000,--.
Naar het oordeel van de rechtbank betreft het hier een financieel product in de zin van artikel 1.1. Wft. Het gaat immers om een beleggingsobject, een recht op het rendement in geld, niet zijnde een financieel product, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk door een ander dan de verkrijger wordt uitgevoerd.
3.19. Op grond van artikel 2:80 Wft Pro is het verboden om in Nederland zonder vergunning van de Autoriteit Financiële Markten, de AFM, te bemiddelen. Nu tussen partijen vaststaat dat het initiatief tot het contact is uitgegaan van Tu Tambi – zij heeft de portefeuille van Solplaya overgenomen en heeft de producten in Nederland aangeboden – geldt dat het hier gaat om bemiddeling in Nederland. Daaraan doet de stelling van [gedaagde 3] dat [eisers] eerst na een persoonlijk gesprek met de eigenaar van Tribu heeft besloten om te investeren in het DGP, niet af. De rechtbank concludeert dat Tu Tambi in Nederland als effectenbemiddelaar is opgetreden en dat zij aldus onderhevig is aan de Nederlandse wetgeving.
3.20. [gedaagde 3] stelt dat Tu Tambi niet vergunningsplichtig was nu zij daarvan was vrijgesteld. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het destijds vigerende artikel 6 Vrijstellingsregeling Pro Wft zijn bemiddelaars van de vergunningplicht vrijgesteld voor zover zij bemiddelen in beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub Pro a. In deze is van belang dat aldaar beleggingsobjecten worden genoemd die worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste EURO 50.000,--, zijnde het bedrag zoals dat ten tijde van de bemiddeling gold. In zoverre voldeed het DGP hieraan.
Op grond van lid 2 geldt deze vrijstelling indien de bemiddelaar in reclame-uitingen en andere onverplichte precontractuele informatie inzake het beleggingsobject vermeldt dat hij voor het aanbieden van het beleggingsobject niet onder toezicht staat van de AFM. Gesteld noch gebleken is dat Tu Tambi dit aan [eisers] heeft medegedeeld. Dit betekent dat Tu Tambi niet was vrijgesteld van de vergunningsplicht en dus, evenals Solplaya, onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Tu Tambi handelde in strijd met de wettelijke bepalingen die strekken tot bescherming van de potentiële belegger. Overtreding daarvan is in beginsel jegens [eisers] onrechtmatig.
3.21. Aan [gedaagde 3] kan van het overtreden van de wet eveneens een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt. Zij was het die feitelijk de activiteiten van de rechtspersoon verrichtte en zij wist althans had moeten weten aan welke wettelijke vereisten de rechtspersoon Tu Tambi zou moeten voldoen alvorens [eisers] in Nederland te benaderen en hem beleggingsproducten die afkomstig waren van een Spaanse rechtspersoon Tribu aan te bieden. Ook hier geldt dat het in Nederland benaderen van klanten teneinde deze te informeren over Tribu-projecten niet tot de normale bedrijfsactiviteiten van Tu Tambi behoorde. Zoals door [gedaagde 3] aangegeven, handelde Tu Tambi met name op de Engelse markt. Het is dus [gedaagde 3] geweest die heeft besloten dat Tu Tambi de onderhavige activiteiten is gaan verrichten. Zij heeft bewerkstelligd dat Tu Tambi, ter uitvoering daarvan, in strijd met de wet handelde en heeft dusdanig onzorgvuldig gehandeld dat zij hiervoor in beginsel persoonlijk op grond van onrechtmatig handelen jegens [eisers] aansprakelijk is.
3.22. [gedaagde 3] betwist dat het vereiste causaal verband tussen haar handelingen en de gestelde schade bestaat.
De rechtbank dient ook hier de situatie waarin [eisers] zich nu bevindt te vergelijken met de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien Tu Tambi/[gedaagde 3] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Deze hypothetische situatie kenmerkt zich hierdoor dat Tu Tambi/[gedaagde 3] bij het wijzen op het beleggingsproduct DGP in haar berichtgeving aan [eisers] zou hebben medegedeeld dat deze activiteit niet onder het toezicht van het AFM stond. De vraag die voorligt, is of [eisers] alsdan niet tot de belegging in het DGP was overgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank is het meest waarschijnlijke scenario dat [eisers] ook dan tot deze belegging was overgegaan. [eisers] had tot op dat moment positieve ervaringen met het beleggen van gelden in projecten van Tribu. Tribu hield zich aan haar contractuele betalingsverplichtingen jegens [eisers]. Voorts staat in deze vast dat [eisers], alvorens tot de belegging over te gaan, een bezoek heeft gebracht aan [X] van Tribu in Spanje en zich heeft laten voorlichten over het pakket waarin hij uiteindelijk belegd heeft. Onder de gegeven omstandigheden zou een mededeling van Tu Tambi dat de onderhavige bemiddelingsactiviteiten niet onder het toezicht van het AFM vielen, naar alle waarschijnlijkheid [eisers] er niet toe hebben gebracht om van de belegging af te zien. De rechtbank concludeert dat het vereiste causaal verband ontbreekt zodat om die reden [gedaagde 3] jegens [eisers] op grond van de gestelde handelwijze niet aansprakelijk is voor de door hem gestelde schade. De rechtbank wijst de vorderingen jegens [gedaagde 3] op deze grondslag af.
3.23. [eisers] heeft voorts gesteld dat [gedaagde 3] wist of behoorde te weten dat er sprake was van fraude. [gedaagde 3] heeft dit betwist en ter onderbouwing gewezen op het feit dat ook zij privé grote bedragen had geïnvesteerd in Tribu-projecten. Op het moment van haar bemiddeling ten behoeve van Tribu met [eisers] rendeerden deze projecten voor haar ook zodat er geen reden was om te vermoeden dat sprake was van fraude. Deze stellingen zijn door [eisers] niet althans onvoldoende betwist zodat de vordering op deze grond eveneens dient te worden afgewezen.
3.24. Aan zijn stelling dat sprake is van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW Pro legt [eisers] dezelfde stelling ten grondslag. Het beroep op groepsaansprake¬lijkheid wordt dan ook afgewezen.
3.25. Solplaya en [gedaagde 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op basis van het toegewezen bedrag, zijnde:
- dagvaarding EURO 175,86
- griffierecht 1.414,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief EURO 579,00)
Totaal EURO 2.747,86
3.26. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 3] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op:
- griffierecht 1.414,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief EURO 579,00)
Totaal EURO 2.572,00
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. veroordeelt Solplaya en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van
EURO 33.790,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag met ingang van 29 december 2010 tot de dag van volledige betaling,
4.2. veroordeelt Solplaya en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eisers] te betalen een bedrag van
EURO 1.000,00 aan gemaakte buitengerechtelijke kosten,
4.3. veroordeelt Solplaya en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EURO 2.747,86,
4.4. veroordeelt [eisers], in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op EURO 2.572,00
4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, mr. Schoenmakers en mr. De Coninck en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.