ECLI:NL:RBZWB:2014:2593

• Datum uitspraak: 16 april 2014
• Publicatiedatum: 17 april 2014
• Zaaknummer: C/02/259969 / HA ZA 13-123
• Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: Römers; Van den Bosch - van de Sande; Visser
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 15 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg overeenkomst Regiotaxi Midden-Brabant na aanbesteding en vervoersvolume

De zaak betreft een geschil tussen onderaannemers en gemeenten over de uitvoering en vergoeding van het Regiotaxivervoer Midden-Brabant na een Europese aanbesteding. De onderaannemers vorderden onder meer het toestaan van commercieel vervoer buiten het vervoersgebied en een verhoging van de vergoedingen vanwege een daling van het vervoersvolume door bestuurlijke maatregelen.

De rechtbank stelt vast dat de aanbestedingsdocumenten en de overeenkomst geen ruimte bieden voor commercieel vervoer buiten het vervoersgebied, behalve voor puntbestemmingen met een commercieel tarief. De gemeenten hebben geen toezegging gedaan tot tariefcorrectie en de onderaannemers waren niet rechtstreeks partij bij de overeenkomst tussen gemeenten en DVG.

De rechtbank oordeelt dat de onderaannemers ontvankelijk zijn, maar dat hun vorderingen inhoudelijk moeten worden afgewezen. De daling van het vervoersvolume was voorzien en het risico daarvan lag bij de opdrachtnemer. De vorderingen worden afgewezen en de onderaannemers worden veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen van de onderaannemers af en veroordeelt hen in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/259969 / HA ZA 13-123

Vonnis van 16 april 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIEPSTRATEN BV ,

gevestigd te Gilze,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXI CENTRALE VAN DER WOU BV ,

gevestigd te Dongen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXIBEDRIJF JAN VAN NUNEN BV ,

gevestigd te Udenhout,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXI JANSSEN BV ,

gevestigd te Oisterwijk,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUATTROTAX BV ,

gevestigd te Tilburg,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TAXIBEDRIJF VAN DEN HOUT BV ,

gevestigd te Kaatsheuvel,

eiseressen in conventie,

verweersters in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. C.A. Gobbens,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TILBURG ,

zetelend te Tilburg,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WAALWIJK ,

zetelend te Waalwijk,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DONGEN ,

zetelend te Dongen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GILZE EN RIJEN ,

zetelend te Rijen,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GOIRLE ,

zetelend te Goirle,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HILVARENBEEK ,

zetelend te Hilvarenbeek,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOON OP ZAND ,

zetelend te Kaatsheuvel,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OISTERWIJK ,

zetelend te Oisterwijk,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT ,

zetelend te 's-Hertogenbosch,

gedaagden in conventie,

eiseressen in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. A.J.H.W. Coppelmans,

en

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIER GEWESTEN BV ,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. A.L. Appelman.

Eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie zullen hierna ‘de onderaannemers’ genoemd worden.

Gedaagden sub 1 tot en met 9 in conventie, tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie, worden hierna aangeduid als ‘de gemeenten c.s.’, gedaagde in conventie sub 10 als ‘DVG’. Gezamenlijk worden zij aangeduid als ‘gedaagden’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis in het incident van 9 oktober 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Na de comparitie van partijen op 25 september 2013 is (ook) vonnis in de hoofdzaak bepaald.

2. Het geschil

in conventie en in voorwaardelijke reconventie

2.1.

In conventie vorderen de onderaannemers na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat het de onderaannemers is toegestaan om een rit op basis van het concept Regiotaxi Midden-Brabant na afloop van dan wel voorafgaand aan het vervoersgebied voort te zetten dan wel aan te vangen als een commerciële rit;

alsmede:

gedaagden veroordeelt om toe te staan dat de onderaannemers een rit op basis van het concept Regiotaxi Midden-Brabant na afloop van het vervoersgebied voortzetten dan wel voorafgaand aan het vervoersgebied aanvangen als een commerciële rit, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding, tot een maximum van € 1.000.000,-;

althans:

een zodanige beslissing neemt als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. gedaagden veroordeelt het niveau van de verhoging van de vergoedingen per declarabele zone, per 1 maart 2011, althans per in redelijke justitie te bepalen datum, vast te stellen op 28,05%, althans een in redelijke justitie te bepalen percentage;

alsmede:

de gemeenten c.s. hoofdelijk, des als de een voldoet de ander zal zijn gekweten, veroordeelt om de dienovereenkomstig aan de onderaannemers na te betalen vergoedingen uiterlijk binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;

althans:

gedaagden veroordeelt om de onderhandelingen met betrekking tot het niveau van de verhoging van de vergoedingen per declarabele zone, per 1 maart 2011, althans per in redelijke justitie te bepalen datum, binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aantoonbaar te hervatten c.q. deze te voeren, door een schriftelijk, deugdelijk onderbouwd voorstel aan de onderaannemers te overleggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000.0000,- indien dit gebod niet wordt nagekomen;

althans:

voor recht verklaart dat de overeenkomst van 2 december 2010 is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een onjuiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten;

alsmede:

de overeenkomst wegens dwaling althans onvoorziene omstandigheden wijzigt in die zin dat de vergoedingen per declarabele zone met ingang van 1 maart 2011, althans per in redelijke justitie te bepalen datum, met 28,05%, althans met een in redelijke justitie te bepalen percentage, worden verhoogd;

alsmede:

de gemeenten c.s. hoofdelijk, des dat als de een voldoet de ander zal zijn gekweten, veroordeelt om de dienovereenkomstig aan de onderaannemers na te betalen vergoedingen uiterlijk binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te voldoen;

althans:

een zodanige beslissing neemt als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

3. uiterst subsidiair:

DVG veroordeelt om binnen een maand na betekening van het ten deze te wijzen vonnis over te zijn gegaan tot het aanhangig maken van een procedure in rechte jegens de gemeenten c.s., in welke procedure dient te worden gevorderd conform althans overeenkomstig de strekking van het hiervoor gevorderde onder 1 en 2, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, tot een maximum van € 2.500.000,-, per dag of dagdeel dat dit gebod niet wordt nagekomen;

4. gedaagden hoofdelijk, des als de een voldoet de ander zal zijn gekweten, veroordeelt in de kosten van het geding, alsook tot betaling van het nasalaris van de advocaat van de onderaannemers van € 131,-, voor zover betaling van dat bedrag plaatsvindt zonder betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans tot een bedrag van € 199,-, voor zover betaling uitblijft nadat veertien dagen zijn verstreken na aanschrijving en betekening van het in deze te wijzen vonnis nodig om betaling te verkrijgen, althans tot een bedrag ter hoogte van de helft van het geliquideerde salaris.

2.2.

In voorwaardelijke reconventie vorderen de gemeenten c.s., voor het geval de rechtbank enige vordering van de onderaannemers geheel of gedeeltelijk toewijst, dat de rechtbank de gemeenten c.s. in de gelegenheid stelt om bij een daartoe te houden vergadering van de Stuurgroep te bepalen of zij op grond van gewijzigde omstandigheden zich willen beroepen op tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, althans wijziging van hun alsdan door de rechtbank in conventie vastgestelde verplichtingen jegens de onderaannemers en/of DVG, kosten rechtens.

2.3.

De gemeenten c.s. en de onderaannemers weerspreken elkaars vorderingen. DVG weerspreekt de vorderingen van de onderaannemers. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie

De feiten

3.1.

De rechtbank stelt de volgende feiten vast.

3.1.1.

In de tweede helft van 2010 hebben de gemeenten c.s. voor de aanbesteding van de “Regiotaxi Midden Brabant” een Europese openbare aanbestedingsprocedure gevolgd. Als basis hiervoor heeft het aanbestedingsdocument van 27 juli 2010 gediend. Dit bestaat uit een algemeen deel, een bijlage 1 geschiktheidsvragen, een bijlage 2 Programma van Eisen en wensen, alsmede de bij dit Programma behorende bijlagen.

3.1.2.

In het algemeen deel van het aanbestedingsdocument is het volgende vermeld:

“1.3.1.

Deze aanbesteding heeft als doel het geven van een opdracht die zowel toeziet op de regietaken als de feitelijke uitvoering van ritten. Deze worden tezamen in één perceel aanbesteed. De omzet van het regiotaxivervoer in Midden Brabant bedroeg in 2007 € 10,6 miljoen, in 2008 10,4 miljoen en in 2009 € 10,2 miljoen (excl. BTW).”

3.1.3.

Van het Programma van Eisen zijn voor dit geschil de volgende bepalingen van belang.

“ 2.1.1. Vervoergebied

De reiziger kan reizen binnen het vervoergebied. Het vervoergebied bestaat uit twee delen:

1. het interne vervoergebied, dat wordt gevormd door het grondgebied van de deelnemende gemeenten.

2. het externe vervoergebied dat wordt gevormd door een schil van 4 OV-zones rond de zones van het interne vervoergebied.

2.1.2.

Reismogelijkheden (reikwijdte)

1. De herkomst of bestemming dient in het binnengebied te liggen. Het is daarmee mogelijk voor alle reizigers om een rit van het ‘buitengebied’ naar het ‘binnengebied’ of omgekeerd te maken.

2. De reiziger kan maximaal 5 zones reizen tegen het door de opdrachtgever vastgestelde tarief voor reizigers. Binnen, vanuit en naar het vervoergebied is het mogelijk om maximaal 5 zones te reizen, zijnde de zone waar wordt ingestapt, de zone waar wordt uitgestapt en maximaal 3 tussenliggende zones.

3. De reiziger kan ook over de grens van het interne vervoergebied reizen naar België. Voor de berekening van de mogelijke reisbestemmingen wordt een fictieve zonering toegepast op de te bereizen afstanden in België (ca. 15 km.). De zonering is opgenomen in bijlage 1.

4. Bovenstaande uitgangspunten zijn vertaald naar een opgeteld maximaal intern en extern vervoersgebied. Dit is op de kaart bijgevoegd als bijlage 1.

2.1.4.

Puntbestemmingen

1. De reiziger met een vervoerpas met een vervoersindicatie op basis van de Wmo, kan tevens reizen van en naar een aantal specifiek aangewezen bestemmingen, zogeheten algemene puntbestemmingen. De opdrachtgever stelt de puntbestemmingen vast voor de reizigers waarvoor de gemeenten de kosten dragen.

2. In bijlage 2 zijn de algemene puntbestemmingen voor de Wmo-vervoersgeïndiceerde pashouders per gemeente opgenomen. Een puntbestemming is gekoppeld aan een gemeente, dit houdt in dat de puntbestemming alleen bereikbaar is voor de Wmo-pashouders uit die gemeente.

2.2.1

Uitvoering van het vervoer

1. De opdrachtnemer vervoert alle reizigers die een rit bestellen.

2. De uitvoering betreft vervoer van deur tot deur en vervoer van deur naar OV-haltes vice versa. Het vervoer wordt alleen geboden wanneer het door de reiziger wordt besteld en is dus vraagafhankelijk. Het vervoer heeft voorts de volgende kenmerken. (…)

2. Gemeenten bieden deze voorziening vanuit hun verantwoordelijkheid op grond van de Wmo. Gemeenten wensen oneigenlijk gebruik van deze voorziening te beperken en vragen hierin van de Inschrijver een actieve en loyale opstelling. Deze manifesteert zich bijvoorbeeld in de administratieve inrichting (Wmo-klanten kunnen op hetzelfde pasnummer zowel een rit tegen Wmo-tarief als een rit tegen normaal tarief bestellen), de ritaanname (bij ritten richting oneigenlijke bestemmingen juiste tariefgroep uitvragen) en in de opstelling van de Inschrijver richting instellingen die mogelijk in het regiotaxivervoer mee willen liften.

2.2.4

De rit, communicatie met de reiziger over de rit, betaling en het vervoerbewijs

1. Wanneer de reiziger bij de aanmelding van een rit heeft aangegeven een verplaatsing te willen maken verder dan 5 zones terwijl het reisdoel geen puntbestemming is, informeert de opdrachtnemer de reiziger in algemene zin over zijn alternatieve reismogelijkheden. Daartoe behoren:

1. het uitvoeren van de reis met de landelijke reisservice voor bovenregionaal vervoer van gehandicapten (Valys);

2. het maken van een deel van de reis met het reguliere openbaar vervoer.

2.2.4.3 Het begin van de reis

1. De chauffeur maakt zich bekend aan de te vervoeren persoon of diens vertegenwoordiger als regiotaxichauffeur

2.2.4.5 Het einde van de reis

De chauffeur biedt de reiziger aan om deze te begeleiden naar de deur of de hoofdingang (receptie) van de bestemming.

4.4.3

Monitoring

1. De opdrachtgever monitort de uitvoering van het contract. Hij constateert of en hoeveel wordt afgeweken van het contract. Hij spreekt de opdrachtnemer aan op een adequate nakoming van het contract.

(…)

In bijlage 10 staat de management informatie van de Regiotaxi Midden Brabant over 2009.

6.2.1

De vergoeding per tariefzone

8. Voor de zones meer dan de 5 zones die mogen worden gereisd b.v. naar puntbestemmingen geeft de opdrachtnemer een commercieel tarief op.

6.2.2

Declarabele zones

5. Zones van ritten waarbij voor de reiziger het commerciële tarief geldt zijn niet declarabel.

6.2.4

Indexering prijs per zone

1. De kostenontwikkeling in de branche worden jaarlijks berekend door het NEA te Zoetermeer.

2. Deze indexering is doorgaans in november bekend.

3. Opdrachtnemer stelt opdrachtgever zo snel mogelijk op de hoogte van de indexering.

4. De opdrachtgever stelt deze vervolgens jaarlijks vast per 1 januari voor het komende jaar. (…)”

3.1.4.

Bijlage 10 (‘Managementinfo 2009’) bij het Programma van Eisen bevat enkele tabellen met cijfermateriaal alsmede de volgende tekst:

“De gemeentelijke budgetten voor het Wmo staan onder druk. Ook het behoud van aanvullende financiering vanuit de Brede Doel Uitkering Verkeer en Vervoer is niet verzekerd. Gemeenten wensen daarom diverse “knoppen” in te bouwen, waaraan zo nodig gedraaid kan worden om het lastenniveau bij te stellen. Dit betreft o.a. de invoering van een gedifferentieerd tarief of een strippenbudget. Als er maatregelen genomen worden om het lastenniveau bij te stellen kan opdrachtnemer niet het tarief ter discussie stellen. Bij een opdracht van deze omvang is de invloed van veranderingen gering.”

3.1.5.

In nr. 48 van de tot het aanbestedingsdocument behorende Nota van Inlichtingen is het volgende vermeld:

“Vraag:

Begrijpen wij nu goed, dat de klant voor een rit naar een puntbestemming voor de 6de en meer zone(s) het commerciële tarief moet betalen? Wat is dan het nut van het toewijzen van puntbestemmingen, gegeven het feit dat iedereen altijd zonder meer verder dan 5 zones mag reizen tegen het commerciële tarief vanaf de 6de zone? Als wij het verkeerd begrijpen wilt u het dan nog eens heel duidelijk uitleggen?

Antwoord:

Van en naar een puntbestemming kan alleen door WMO geïndiceerden gereisd worden. De klant mag maximaal 5 zones rijden, tenzij sprake is van een rit naar een puntbestemming. Het commerciële tarief geldt voor ritten naar puntbestemmingen voor de zones boven het maximum van 5 zones (voor de opdrachtgever, klant betaalt de eigen bijdrage).”

3.1.6.

In nr. 54 van de Nota van Inlichtingen is in verband met de hiervoor genoemde ‘Bijlage 10’ het volgende vermeld:

“Vraag:

U gaat er vanuit, dat de invloed van veranderingen gering is. De vraag kan dan natuurlijk gesteld worden wat het nut van dergelijke veranderingen is. Onze vraag is echter, dat stel dat het blijkt dat doorgevoerde veranderingen wel degelijk grote invloed hebben op de efficiency en kostenstructuur van de opdrachtnemer, blijft u dan bij dit standpunt of is dan alsnog overleg mogelijk over compensatie van de nadelige consequenties.

Antwoord:

Bij een zo’n grote opdracht moet opdrachtnemer in staat zijn om inkomstenverlagingen te compenseren aan de kostenkant. Opdrachtgever blijft dus bij zijn standpunt.”

3.1.7.

In nr. 69 van de Nota van Inlichtingen is in verband met de hiervoor genoemde ‘Bijlage 10’ het volgende vermeld:

“Vraag:

De aangeleverde managementinfo van 2009 is ons niet geheel duidelijk (…)

Antwoord:

U heeft de rittenbak en daarmee de brongegevens ontvangen.”

3.1.8.

Op 13 september 2010 is de opdracht voorlopig en op 17 november 2010 definitief aan DVG gegund. De gemeenten c.s. hebben met DVG op 2 december 2010 een overeenkomst gesloten voor de periode van 1 maart 2011 tot en met 28 februari 2015.

3.1.9.

DVG heeft overeenkomstig haar inschrijving de uitvoering van de overeenkomst in onderaanneming opgedragen aan zeven onderaannemers. De regietaken heeft DVG opgedragen aan RVC Nederland BV; de uitvoering van het vervoer aan de onderaannemers. DVG en de zeven onderaannemers hebben in verband hiermee met elkaar een ‘Onderaannemingsovereenkomst’ gesloten op 23 februari 2011. Voor zover hier van belang is daarin het volgende opgenomen:

“1.1 DVG heeft opgedragen aan de Vervoerders, die deze opdracht hebben aanvaard: de uitvoering van het Vervoer en de regie van het Vervoer zoals vermeld op de bijlage bij onderhavige overeenkomst. Dit in het kader van de uitvoering van de vervoersopdracht welke DVG heeft verkregen van Opdrachtgever. DVG en Vervoerders geven hiertoe uitvoering aan het bepaalde in het Bestek, de Nota van Inlichtingen, de Offerte en de tussen Opdrachtgever en DVG gesloten vervoersovereenkomst en aanvaarden de inhoud hiervan als zodanig, behoudens wanneer hiervan in onderhavige overeenkomst van onderaanneming uitdrukkelijk is afgeweken.

3.2.

De Vervoerders en RVC verbinden zich al deze bepalingen en voorschriften, voor zover betrekking hebbend op het in onderaanneming uit te voeren werk, strikt na te leven en in acht te nemen, op de wijze zoals DVG deze in acht zou moeten nemen en naleven, indien zij dit onderdeel zelf zou uitvoeren.

4.3.

Over de ontwikkelingen binnen de werkzaamheden zal zo vaak als nodig, gestructureerd overlegd worden tussen Partijen. De aldaar gemaakte afspraken tussen Partijen worden schriftelijk vastgelegd en zijn tussen Partijen bindend. Die afspraken worden beschouwd als een aanvulling op onderhavige overeenkomst.

4.4.

De Vervoerders (…) zijn verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van de vervoersopdracht, zoals omschreven in het Bestek, de Nota van Inlichtingen, de Offerte en/of verder aangevuld in de vervoersovereenkomst zoals die tussen DVG en de Opdrachtgever is gesloten.”

3.1.10.

Bij brief van 5 juli 2011 deelt DVG aan het Servicepunt Regiotaxi Midden-Brabant het volgende mee:

“Door de beperkende maatregelen die de gemeenten hebben ingevoerd is het vervoer drastisch verminderd t.o.v. de genoemde aantallen in het aanbestedingsdocument “Regiotaxi Midden Brabant” van 27 juli 2010. In dit bestek wordt aangegeven dat het vervoersvolume in 2009 op gemiddeld 1967 ritten per dag uitkomt.

We hebben inmiddels vier maanden ervaring met het vervoer van Regiotaxi Midden Brabant, waarbij het volgende gemiddeld aantal ritten per dag is geregistreerd:

• Maart: 1648
• April: 1602
• Mei: 1583
• Juni: 1589

U ziet dat deze volumes fors achterblijven bij de in het bestek genoemde volumes. (…) U heeft onlangs aangegeven dat er inderdaad een forse daling is van de ritten die reeds in 2009/2010 is ingezet. In het bestek dat is gepubliceerd op 27 juli 2010 is hier echter niets over opgenomen. Een vervoersafname van ± 20% heeft een onhoudbare impact op het bedrijfsresultaat van de vervoerders. Door de hiermee gepaard gaande achterblijvende omzet, bezettingsgraad en combinatiegraad kan het project op dit ogenblik niet op een rendabele manier worden uitgevoerd. Bedrijfseconomisch is deze situatie niet houdbaar voor de onderaannemers. Er dienen op korte termijn maatregelen te worden genomen in het belang van de continuïteit. Gezien de ernst van de situatie willen we op korte termijn (…) in overleg treden om een oplossing te vinden.”

3.1.11.

De regiomanager van DVG heeft op 8 september 2011 op verzoek van de gemeenten c.s. een notitie ‘Voorstel doorontwikkeling Regiotaxi Midden-Brabant’ opgesteld die op 9 september 2011 is toegezonden aan de gemeenten c.s. en de onderaannemers. Voor zover hier van belang is daarin het volgende vermeld:

“Indien, zoals de opdrachtgever beweert, al in 2010 bekend was dat er bestuurlijke maatregelen zouden worden genomen, die enorme (en niet slechts geringe!) gevolgen zouden hebben voor het weergegeven vervoersvolume in Bijlage 10 van het bestek, dan rustte op gemeenten de plicht om dit in het bestek al te vermelden (de inschrijfdatum van de aanbesteding was 6 september 2010). Door te vermelden dat de weerslag van de veranderingen slechts gering zou zijn, mocht de opdrachtnemer er op vertrouwen dat een afwijking nimmer zo hoog als 20% zou zijn! De bestuurlijke besluiten zijn pas na de aanbestedingsprocedure, in 2011, vastgesteld en gepubliceerd.

(…)

Het voorstel van opdrachtnemer omvat twee varianten:

1. een tariefcorrectie van 17,6% of

2. een in overleg te bepalen tariefcorrectie bij effectuering van ontwikkelfuncties.”

3.1.12.

Bij brief van 12 oktober 2011 heeft de Voorzitter van de Stuurgroep Regiotaxi Midden-Brabant aan DVG het volgende medegedeeld:

“Namens alle deelnemende gemeenten en de provincie Noord-Brabant (opdrachtgever) deel ik u mede dat er niet overgegaan zal worden tot aanpassing van de met DVG overeengekomen overeenkomst d.d. 2 december 2010 c.q. tariefscorrectie. (…)

DVG offreerde haar tarief op basis van de door opdrachtgever geprognosticeerde vervoerscijfers. (…)

Van belang is dat reeds in bijlage 10 van het bestek is aangekondigd dat bezuinigingsmaatregelen zouden volgen en dat als gevolg daarvan niet over het tarief zou kunnen worden gediscussieerd. In artikel 6.2.8 van het Programma van Eisen is opgenomen dat opdrachtgever zonder compensatie voor mogelijke financiële consequenties het regiovervoer van pashouders mag maximeren. In paragraaf 1.3.1. van het aanbestedingsdocument is de dalende lijn van de te behalen omzet van het regiovervoer aan de inschrijvers kenbaar gemaakt. Vervolgens is in de nota’s van inlichtingen gevraagd of de financiële gevolgen van eventuele bezuinigingen echt niet zouden worden gecompenseerd (…) De opdrachtgever antwoordde dat zij vasthield en zou houden aan het standpunt dat er geen ruimte was voor tariefcorrectie en dat er geen grote invloed te verwachten viel. Gevraagd naar de mogelijkheid van tariefcorrectie indien bezuinigingsmaatregelen wél van grote invloed zouden zijn op de efficiency en kostenstructuur van de opdrachtnemer (…) handhaafde opdrachtgever haar standpunt: géén tariefcorrectie. Iedere normaal oplettende inschrijver heeft hieruit dus niet anders kunnen begrijpen dan dat hij er bij het opstellen van zijn aanbieding rekening mee diende te houden dat de vervoersvraag nog verder zou afnemen en dat dit voor zijn risico zou zijn. DVG heeft zodoende weloverwogen ingeschreven, het risico aanvaardende dat de werkelijke vervoersaantallen konden afwijken van de bij bestek geprognosticeerde mét de wetenschap dat er bezuinigingsmaatregelen aankwamen. Van dwaling of onvoorziene omstandigheden kan geen sprake zijn.

Bovendien waren al diverse maatregelen, zoals het maximum van 5 zones, in de aanbestedingsstukken opgenomen en vermeldde het bestek expliciet dat de Wmo-budgetten onder druk stonden en dat nog nadere maatregelen (zoals bijvoorbeeld een strippenbudget) ingevoerd zou kunnen worden. Ook staat duidelijk op die pagina (…) vermeld, dat de opdrachtnemer het tarief niet ter discussie kan stellen, als er maatregelen genomen worden om het lastenniveau bij te stellen. Bovendien heeft DVG op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt dat de door haar gestelde daling van de vervoersvraag een direct (geheel) gevolg is van een aantal genomen bezuinigingsmaatregelen. Zoals hiervoor vermeld was er reeds sprake van een dalende vraag naar regiovervoer over de laatste jaren (zowel lokaal als landelijk). Verder heeft DVG te maken gehad met vakantieperioden én kende zij de nodige opstartproblemen. Tot slot is de vraag naar regiovervoer niet alleen afhankelijk van de bezuinigingsmaatregelen maar tevens van zaken als de kwaliteit van het vervoer, bekendheid daarvan, et cetera. (…)

Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt dat een tariefscorrectie bij voorbaat is uitgesloten wegens strijd met het aanbestedingsrecht: tariefscorrectie betreft een zodanige wijziging van de opdracht dat zij heraanbesteed moet worden.”

3.1.13.

In verband met het probleem van de teruggelopen vervoersvolumes heeft DVG advies gevraagd aan haar advocaat. Deze advocaat heeft omstreeks 10 november 2011 geconcludeerd dat de kansen van DVG in een juridische procedure niet groot zijn.

3.1.14.

Op 23 april 2012 heeft de advocaat van DVG in verband met het probleem van de afgenomen vervoersvolumes een brief toegezonden aan de gemeente Tilburg ten behoeve van de gemeenten c.s. Bij deze brief bevindt zich een in concept opgestelde vaststellingsovereenkomst die door geen enkele partij is ondertekend.

3.1.15.

Op 9 mei 2012 hebben de gemeenten c.s. aan DVG een e-mail gestuurd waarin verslag wordt gedaan van een door de gemeenten c.s. gehouden onderzoek naar het teruggelopen vervoersvolume. Uit een bijgevoegde Excel-sheet blijkt dat de werkelijke cijfers over 2009 minimaal afwijken ten opzichte van de in het bestek opgenomen cijfers. Voorts bevat deze Excel-sheet de volgende informatie:

Ritten

Decl. Zones

Reiszones

vergelijking 2010 t.o.v. bestek 2009

1,54%

0,18%

-0,51%

vergelijking 2011 t.o.v. bestek 2009

-15,82%

-13,74%

-12,68%

vergelijking 2012 t.o.v. bestek 2009

-22,95%

-20,97%

-19,96%

Bijgevoegd is tevens een Word-document. Daarin is, zoals toegelicht door de gemeenten c.s., aangegeven dat de vanaf oktober 2011 geconstateerde volumedalingen kunnen worden toegeschreven aan de volgende oorzaken:

a. geen kamer tot kamer vervoer, dit zorgt voor een daling van 0,78% van het volume;

b. geen gezinstaxi, dit is 0,01 % financiële daling en 0,04% daling met betrekking tot het aantal zones;

c. geen scootmobiel meer in de regiotaxi, dit is 0,21% financiële daling;

d. maximaal vijf zones en geen commerciële ritten, dit is 1,33% daling van het aantal zones;

e. budgettering op maximaal 500 zones per inwoner voor de gemeente Tilburg, dit is 4,42% daling van het aantal zones

f. blokkeren van 1.679 pashouders, dit is 4,03% daling van het aantal zones.

3.1.16.

Op 8 juni 2012 heeft DVG een ‘brandbrief’ aan de gemeenten c.s. toegezonden waarin DVG oproept tot een bespreking in verband met de problemen die er in de uitvoering van het vervoer zijn. Bij brief van 20 juni 2012 heeft de Voorzitter van de Stuurgroep dit voorstel afgewezen en erop gewezen dat de discussie over het vervoersvolume met de (hiervoor genoemde) brief van 12 oktober 2011 is afgesloten.

3.1.17.

Op 25 juni 2012 heeft (toch) een overleg plaatsgevonden tussen DVG, onderaannemers en vertegenwoordigers van de gemeenten c.s. Uitkomst hiervan is onder andere, dat geen compensatie van de tariefstelling plaatsvindt.

3.1.18.

Op 17 december 2012 heeft [naam deskundige] RA een opdracht aanvaard van Quattrotax Holding BV inzake een onderzoek naar de rittenbakken 2009 en de rittenbakken in de periode maart 2011 tot en met oktober 2012. Op 11 januari 2013 heeft [naam deskundige] een rapport van feitelijke bevindingen uitgebracht. Voor zover hier van belang luidt het rapport als volgt:

“In bijlage 9 en 10 zijn vergelijkingen voor 2011 en 2012 van het aantal ritten en zones per gemeente per periode en op totaalniveau per periode weergegeven ten opzichte van 2009. Hier blijkt onder andere uit dat:

a. Het totale aantal ritten in de periode maart tot en met december in 2011 met 174.555 (27%) is gedaald ten opzichte van dezelfde periode in 2009.

b. Het totale aantal ritten in de periode januari tot en met oktober in 2012 met 200.693 (31%) is gedaald ten opzichte van dezelfde periode in 2009.

c. Het totale aantal zones in de periode maart tot en met december in 2011 met 332.175 (26%) is gedaald ten opzichte van dezelfde periode in 2009.

d. Het totale aantal zones in de periode januari tot en met oktober in 2012 met 384.473 (30%) is gedaald ten opzichte van dezelfde periode in 2009.”

De ontvankelijkheid van de onderaannemers

3.2.

De gemeenten c.s. hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd, dat de onderaannemers geen belang hebben bij hun vorderingen in de zin van art. 3:303 BW en daarom in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. De gemeenten c.s. hebben enkel een overeenkomst gesloten met DVG. De rechten en plichten van de onderaannemers worden bepaald door de Onderaannemingsovereenkomst die zij met DVG hebben gesloten. Tussen de onderaannemers en de gemeenten c.s. bestaat geen overeenkomst. Ook uit de artikelen 3.2 en 3.4 van de Onderaannemingsovereenkomst volgt dat de onderaannemers geen belang hebben bij hun vorderingen. De thans lopende afspraken tussen DVG en de gemeenten c.s. zijn op grond van die artikelen bindend voor de onderaannemers. Vast staat dat DVG de overeenkomst toepast in die zin dat vervoer tegen commercieel tarief niet is toegestaan. De daarmee strijdige standpunten van de onderaannemers zijn dan niet van betekenis.

3.3.

In reactie op dit verweer hebben de onderaannemers gesteld dat zij onmiddellijk bij de rechtsverhouding tussen DVG en de gemeenten c.s. zijn betrokken. Uit artikel 3:302 BW volgt dat zij hierom recht en belang hebben bij de gevorderde verklaring voor recht. Bij hun overige vorderingen hebben de onderaannemers voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. De ontvankelijkheid volgt, in elk geval ten aanzien van de vordering sub 1, ook uit artikel 3:296 BW. De gemeenten c.s. zijn jegens de onderaannemers immers verplicht om dit vervoer toe te staan. De onderaannemers doen een beroep op de zogenoemde ‘schakeljurisprudentie’ (HR 20 januari 2012, NJ 2012, 59; vgl. ook HR 24 september 2004, NJ 2008, 587).

3.4.

DVG heeft zich ten aanzien van de vordering 1 sub 1, vordering 2 sub 4 en vordering 2, sub 5 gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. DVG heeft zich voor het overige op het standpunt gesteld dat de onderaannemers in hun vorderingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat DVG gebonden is aan de overeenkomst met de gemeenten c.s. DVG schaart zich achter het standpunt van de onderaannemers. Wanneer (een deel van) de vorderingen jegens de gemeenten c.s. worden toegewezen, zal DVG daarmee rekening houden jegens de onderaannemers.

3.5.

De rechtbank is van oordeel dat de onderaannemers in hun vorderingen ontvankelijk zijn. Voor niet-ontvankelijkverklaring van een procespartij is nog slechts plaats in gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak niet meer toekomt (vgl. HR 9 juli 2010, NJ 2012, 226). Of de onderaannemers belang hebben bij hun rechtsvordering is geen processuele vraag maar een inhoudelijke vraag. Het ontbreken van een belang kan dus op zichzelf niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de onderaannemers maar wel tot afwijzing van de vorderingen. De rechtbank is echter, zoals hierna zal blijken, van oordeel dat de vorderingen al op andere gronden moeten worden afgewezen. De vraag naar het procesbelang van de onderaannemers hoeft daarom niet te worden beantwoord.

Commercieel vervoer als voor- en/of natransport

3.6.

De onderaannemers hebben aan hun vorderingen sub 1 het volgende ten grondslag gelegd. Uit de inhoud van de aanbestedingsstukken volgt dat het op commerciële basis, los van het Regiotaxiconcept, voortzetten of aanvangen van vervoer, als voor- en/of natransport buiten het vervoersgebied van de regiotaxi is toegestaan. Gewezen wordt op onderdeel 2.1.2.2 van het Programma van Eisen (hiervoor geciteerd). Deze bepaling zegt niets over het reizen buiten die zones, anders dan dat dit op basis van een ander tarief voor rekening en risico van de onderaannemers zal dienen te geschieden. Ook uit onderdeel 6.2.1.8 van het Programma van Eisen (hiervoor geciteerd) blijkt dat dit is toegestaan. Uit die bepaling volgt dat de opdrachtnemer
bijvoorbeeld bij puntbestemmingen een commercieel tarief opgeeft. Het is een voorbeeld, dus één van de mogelijkheden. Ook wijzen de onderaannemers op onderdeel 6.2.2.5 van het Programma van Eisen waarin ook het commerciële tarief wordt genoemd. Dat een en ander mogelijk is volgt ook uit correspondentie die DVG aanvankelijk met de gemeenten c.s. heeft gevoerd. Subsidiair geldt volgens de onderaannemers dat het niet mogen verzorgen van het voor- en natransport in strijd is met de vrijheid van contracteren voor reiziger en vervoerder. Uiterst subsidiair heeft te gelden dat de beperkende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover de vordering niet tegen de gemeenten c.s. kan worden toegewezen, geldt dat de onderaannemers wel recht en belang hebben bij hun vordering jegens DVG.

3.7.

De gemeenten c.s. stellen dat de door de onderaannemers voorgestane aanvang of voortzetting van een regiovervoer-taxirit op basis van commercieel tarief is uitgesloten. Volgens de gemeenten c.s. moeten de aanbestedingsdocumenten en de daarmee samenhangende overeenkomst worden uitgelegd in het licht van de CAO-norm. Deze norm houdt in dat voor de uitleg van bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In het aanbestedingsrecht is deze norm vertaald als wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de stukken heeft opgemaakt en heeft kunnen opmaken. Daarbij is ook van belang wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen en moeten begrijpen.

3.8.

Dit verweer van de gemeente slaagt. De overeenkomst tussen DVG en de gemeenten c.s. is gesloten na een aanbestedingsprocedure. Op deze Europese openbare aanbestedingsprocedure zijn onder meer het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel van toepassing. In de zaak Succhi di Frutta (29 april 2004, zaak C-496/99) heeft het HvJ EU het volgende overwogen (ro. 110-111):

“Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

Het geschil over de uitleg van de tussen DVG en de gemeenten c.s. gesloten overeenkomst gaat in wezen over de uitleg van onderdelen van het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen, die deel uitmaken van de aanbestedingsstukken. Het gaat om de vraag hoe de redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de ter discussie staande eisen zouden uitleggen. Hierbij moet gebruik worden gemaakt van de CAO-norm (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5889; JAAN 2014, 6). Het komt dan aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de gehanteerde bewoordingen, alsmede de elders in de aanbestedingsdocumenten gebruikte formuleringen. Toepassing hiervan op de in overweging 3.1.3 en 3.1.5 geciteerde bepalingen leidt tot het oordeel dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, en dus ook DVG, hebben moeten begrijpen dat uit het Programma van Eisen en de Nota van Inlichtingen niet blijkt dat een commercieel voor- en/of natransport is toegestaan. Dit is immers niet in positieve zin zo geformuleerd. Van een commercieel tarief is alleen sprake bij het reizen naar puntbestemmingen en aangewezen bestemmingen in België, voor zover deze buiten de 5 zones vallen. Uit deze formulering blijkt dat het gaat om een duidelijk begrensde uitzondering. In het licht van alle genoemde bepalingen leidt de enkele vermelding van het woord “b.v.” in artikel 6.2.1.8 van het Programma van Eisen niet tot het oordeel dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers daaraan dezelfde betekenis hebben toegekend als de onderaannemers. Kortom, de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten bieden geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de inschrijvers de mogelijkheid hebben een commercieel voor- en/of natransport te verzorgen.

3.9.

Hetgeen na de aanbesteding is besproken of gecorrespondeerd kan buiten beschouwing blijven. Dat valt immers buiten het bereik van de op de CAO-norm gebaseerde uitlegmaatstaf. Toetsing aan de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een andere uitkomst. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet immers rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen (art. 3:12 BW). Redelijkheid en billijkheid vereisen hier dat rekening wordt gehouden met het transparantiebeginsel als algemeen erkend rechtsbeginsel in aanbestedingszaken. De onderaannemers hebben onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hiervan moet worden afgeweken.

3.10.

Anders dan de onderaannemers subsidiair stellen is het ontbreken van de mogelijkheid van commercieel voor- en/of natransport niet in strijd met het beginsel van contractsvrijheid. De onderaannemers hebben niet betwist dat de gemeenten c.s. ingevolge artikel 6 lid 1 sub a Besluit Personenvervoer en de Wmo beleidsvrijheid toekomt om de kaders te stellen waarbinnen zij het door hen gesubsidieerde individuele openbare vervoer per taxi willen invullen. Waar het om gaat is dat als de reiziger kiest voor vervoer per Regiotaxi en de onderaannemers dit vervoer verzorgen, op dat vervoer dus ook de in de overeenkomsten opgenomen bepalingen uit de aanbestedingsstukken van toepassing zijn. Daartegen verzet het beginsel van contractsvrijheid zich niet.

3.11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen sub 1 jegens de gemeenten c.s. moeten worden afgewezen. Ook ten opzichte van DVG moeten de vorderingen worden afgewezen. De onderaannemers hebben zich immers in artikel 3.2 van de Onderaannemingsovereenkomst ertoe verbonden het vervoer te verzorgen op de wijze zoals DVG dat jegens de gemeenten c.s. moet doen.

Het vervoersvolume

3.12.

Aan de vorderingen sub 2 leggen de onderaannemers het volgende ten grondslag. Al kort na de ingangsdatum van de overeenkomst bleek de daadwerkelijke vervoersvraag fors achter te blijven bij de in het aanbestedingsdocument opgenomen managementinformatie over 2009. Ter onderbouwing hiervan wordt gewezen op de conclusies in het rapport van [naam deskundige] RA. De achterblijvende vervoersvraag is te wijten aan de volgende onaangekondigde, niet in het bestek genoemde en na de aanbesteding genomen bestuurlijke maatregelen:

- intrekking van vervoersvoorzieningen van Wmo-geïndiceerden door herindiceren op basis van het inkomen van de Wmo-gerechtigde en herindiceren op beperkingen;

- strenger beleid bij de toelating tot het vervoerssysteem;

- aanbodsubstitutie van taxi naar openbaar vervoer, op grond van verbetering van de toegankelijkheid van bushaltes en bussen.

Primair geldt dat de gemeenten c.s. en DVG richting de onderaannemers hebben toegezegd dat een financiële oplossing zou worden geboden. In opdracht van de gemeenten c.s. is de notitie van 8 september 2011 van de Regiomanager opgesteld. Hierin is een juridisch kader geschetst om te komen tot een oplossing. Voorts is een vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarin nog slechts de hoogte van de toe te passen correctie moest worden ingevuld.

Subsidiair mochten de onderaannemers gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de gemeenten c.s. een verhoging van de vergoeding per declarabele zone zou bieden. De onderhandelingen over het aanpassen van de tarieven en het sluiten van een vaststellingsovereenkomst verkeerden in een zodanig stadium dat het afbreken van die onderhandelingen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Meer subsidiair doen de onderaannemers een beroep op dwaling, waarbij zij verzoeken om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW. De onderaannemers wijzen erop dat in de managementinformatie is medegedeeld dat bij een opdracht van deze omvang de invloed van veranderingen gering is. Dit is echter een onjuiste inlichting in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Daarnaast heeft te gelden dat de gemeenten c.s. de opdrachtnemer hadden moeten inlichten als genoemd in artikel 6:228 lid 1 sub b BW. De te nemen vervoersbeperkende maatregelen waren in 2010 al bekend maar zijn niet aan DVG en de onderaannemers medegedeeld, hoewel dat wel had gemoeten.

Tot slot doen de onderaannemers een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. In de overeenkomst is niet voorzien in maatregelen met grote gevolgen. De onvoorziene omstandigheden zijn van dien aard dat de gemeenten c.s. geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Gevorderd wordt wijziging van de overeenkomst.

3.13.

De gemeenten c.s. betwisten dat zij toezeggingen hebben gedaan dan wel het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat een oplossing zou worden geboden. Zij wijzen erop, dat uit de brief van 12 oktober 2011 volgt dat de gemeenten juist niet van plan waren DVG tegemoet te komen en dat dit ook de onderaannemers (via DVG) duidelijk moet zijn geweest.

Dit verweer slaagt. Uit de inhoud van de genoemde brief noch anderszins blijkt dat de gemeenten c.s. DVG hebben toegezegd dat een financiële oplossing zou worden geboden. Bovendien geldt dat de gemeenten c.s. alleen hebben gecorrespondeerd met DVG. Van een toezegging van de gemeenten c.s. aan de onderaannemers kan ook daarom geen sprake zijn.

3.14.

De onderaannemers hebben zich erop beroepen dat het de gemeenten c.s. niet vrijstond de onderhandelingen over de vergoeding per declarabele zone af te breken. Dit is door de gemeenten c.s. betwist.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 augustus 2005, LJN: AT7337, overwogen dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is, volgens de Hoge Raad, een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.

De rechtbank is van oordeel dat toepassing van deze maatstaf leidt tot het oordeel dat geen sprake is van ten onrechte afgebroken onderhandelingen. Allereerst heeft te gelden dat de onderaannemers niet rechtstreeks met de gemeenten c.s. hebben onderhandeld. Alleen al daarom mochten zij er niet op vertrouwen dat overeenstemming met de gemeenten c.s. zou worden bereikt. De omstandigheid dat de advocaat van DVG aan de gemeenten c.s. een concept van een vaststellingsovereenkomst heeft toegezonden maakt dit niet anders. Niet alleen is dit een eenzijdig tekstvoorstel van de advocaat van DVG, maar ook is daarin geen concrete procentuele aanpassing van de declarabele zone genoemd. Ook daaruit kan worden afgeleid dat geen sprake was van een situatie waarin DVG (en indirect de onderaannemers) gerechtvaardigd mochten verwachten dat hierover overeenstemming zou worden bereikt. Overigens blijkt uit niets dat de gemeenten c.s. hierop hebben gereageerd met een gedraging die bij DVG of de onderaannemers gerechtvaardigde verwachtingen kan hebben gewekt.

3.15.

De onderaannemers kunnen er geen beroep op doen dat zij hebben gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst van 2 december 2010. Deze overeenkomst is immers gesloten tussen DVG en de gemeenten c.s. De onderaannemers waren daarbij geen partij zodat zij geen vernietiging of wijziging van die overeenkomst kunnen vorderen. Alleen al hierom kan die vordering niet worden toegewezen.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. De gemeenten c.s. hebben onbetwist gesteld dat vanaf medio 2010 op basis van ingrijpende bezuinigingen die het Rijk richting gemeenten had aangekondigd, in tal van media en tal van podia in den lande bekend was gemaakt dat de Wmo-budgetten onder druk stonden. Een mededeling van die strekking hebben de gemeenten c.s. vermeld in Bijlage 10. De gemeenten c.s. hebben daarin weliswaar vermeld dat zij verwachtten dat de effecten van de maatregelen gering zouden zijn, maar hebben in nr. 54 van de latere Nota van Inlichtingen opgemerkt dat bij een grote opdracht als deze het risico bij de opdrachtnemer ligt indien dat toch anders mocht blijken te zijn. Deze latere informatie prevaleert boven de eerdere informatie die in Bijlage 10 is vermeld. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hebben daaruit kunnen opmaken dat ook een aanzienlijk tegenvallend vervoersvolume voor hun rekening zou komen. Deze door de gemeenten c.s. gegeven inlichtingen kunnen dan ook geen grond voor dwaling opleveren.

De onderaannemers stellen weliswaar dat de gemeenten c.s. informatie hebben achtergehouden die zij hadden moeten mededelen, maar hebben deze stelling na verweer door de gemeenten c.s. niet geconcretiseerd en daarmee onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Zij hebben geen concrete feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt, dat al voor 6 september 2010 voldoende duidelijk was dat de besluiten zouden worden genomen zoals die na de aanbesteding formeel zijn geëffectueerd.

3.16.

De onderaannemers kunnen, nu zij geen partij zijn bij de overeenkomst van 2 december 2010, evenmin een beroep doen op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Ten overvloede wordt nog opgemerkt, dat de mogelijkheid dat het vervoersvolume zou dalen is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en daarmee een voorziene omstandigheid is.

3.17.

De conclusie is dat de vorderingen sub 2 eveneens moeten worden afgewezen.

3.18.

Omdat de vorderingen sub 1 en sub 2 niet kunnen worden toegewezen kan de vordering sub 3 evenmin worden toegewezen, nog daargelaten dat (ook ter comparitie) niet voldoende is gesubstantieerd wat de grondslag voor die vordering is.

3.19.

De eis in reconventie van de gemeenten c.s. hoeft niet te worden beoordeeld, omdat de voorwaarde die aan de eis is verbonden niet is vervuld. In conventie wordt immers niets toegewezen.

3.20.

Als de in het ongelijk gestelde partij dienen de onderaannemers in de proceskosten van de gemeenten c.s. en DVG te worden veroordeeld.

De kosten van zowel de gemeenten c.s. als DVG worden als volgt begroot:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat
904,00 (2 punten x tarief € 452,00)

Totaal € 1.493,00

3.21.

De gevorderde nakosten worden als in het dictum vermeld toegewezen.

4. De beslissing

De rechtbank:

in conventie

4.1.

wijst de vorderingen af;

4.2.

veroordeelt de onderaannemers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten c.s. tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3.

veroordeelt de onderaannemers hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de gemeenten c.s., begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de onderaannemers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

4.4.

veroordeelt de onderaannemers hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot op € 1.493,00;

4.5.

veroordeelt de onderaannemers hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van DVG, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de onderaannemers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

4.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, mr. Van den Bosch - van de Sande en mr. Visser en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2014.